Sentencia 2011-00109/48790 de abril 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 270012331000201100109 01 (48790)

Actor: Luis Gorgonio Moreno Valencia y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa

Referencia: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Bogotá D.C., veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 24 de mayo de 2013, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues las pretensiones de la demanda superan los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos para la fecha de interposición del recurso(17).

2.2. Ejercicio oportuno de la acción.

En el sub examine, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los perjuicios sufridos por los demandantes a raíz del atentado cometido por un grupo subversivo en contra del actor Luis Gorgonio Moreno Valencia, el día 27 de octubre de 2008. Tomando esta fecha como punto de partida para contabilizar el término de caducidad, se concluiría que dicho plazo estaría llamado a expirar el 8 de octubre de 2010, de conformidad con el artículo 136 - numeral 8 del Decreto 01 de 1984(18).

Ahora, la parte demandante solicitó la conciliación extrajudicial el 9 de agosto de 2010(19), cuando faltaba un mes y 29 días para el vencimiento del plazo legal respectivo, por lo que operó la suspensión del término de caducidad, tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley 640 de 2001. Dicho plazo legal se reanudó al expedirse la constancia del trámite, el día 1º de octubre de 2010(20), de modo que la parte actora contaba con un mes y 29 días para promover la acción judicial, término que expiraba el 30 de noviembre de 2010. Partiendo de lo anterior, se advierte que la demanda fue interpuesta oportunamente, ya que su radicación se efectuó el 9 de noviembre de 2010(21), vale decir, dentro del término establecido en la ley para tal efecto.

2.3. Lo probado en la actuación.

De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra debidamente acreditados los siguientes hechos:

— Que el 28 de diciembre de 2007, el señor Luis Gorgonio Moreno Valencia se posesionó como alcalde del municipio de Medio Atrato - departamento del Chocó, tras haber sido elegido por voto popular para el período 2008-2011, según consta en la respectiva acta de posesión(22).

— Que el 27 de octubre de 2008, a la altura de la vereda Pune, en la ruta fluvial que comunicaba al municipio de Medio Atrato con Quibdó en el departamento del Chocó, miembros de la cuadrilla Nº 34 de las FARC atacaron con armas de fuego una lancha en la que se transportaban varias personas, entre ellas el alcalde de Medio Atrato, Luis Gorgonio Moreno Valencia. En los hechos resultó fallecida la señora Natalia Chaverra Mena y heridos otros tres ocupantes de la embarcación, además del indicado mandatario local. Este suceso fue señalado por el Batallón de Infantería Nº 12 del Ejército Nacional en informe de fecha 8 de noviembre de 2008(23).

— Que el 28 de octubre de 2008 el señor Luis Gorgonio Moreno Valencia fue trasladado al Hospital Universitario San Vicente de Paúl de la ciudad de Medellín. Allí se establecieron los diagnósticos de “lesión por proyectil de arma de fuego de alta velocidad, con compromiso del nervio fibular y fractura abierta en peroné”, afectaciones que ameritaron en ese momento, hospitalización y tratamiento antibiótico, de acuerdo a la historia clínica a portada al plenario(24).

— Que como consecuencia de las lesiones que sufrió por el ataque ya referido, el hoy demandante debió recibir atención médica y ortopédica de manera continua en los Hospitales San Vicente de Paúl y Pablo Tobón Uribe de Medellín, al menos hasta el mes de mayo del año 2009, de conformidad con los reportes de la historia clínica que obra en el proceso(25).

— Que el 27 de noviembre de 2009 la Personería Municipal de Medio Atrato certificó que el 27 de octubre de 2008, el alcalde Luis Gorgonio Moreno Valencia había sido herido “por motivos ideológicos y políticos”(26).

— Que el 1º de febrero de 2010 la fiscalía 101 especializada de Quibdó informó que en esa unidad instructora se adelantaba investigación preliminar por los delitos de homicidio y lesiones personales agravadas, con ocasión de los hechos acaecidos el 27 de octubre de 2008, en los cuales resultaron víctimas los ciudadanos Natalia Chaverra Mena, Luis Gorgonio Moreno Valencia y otras tres personas. La Fiscalía mencionó al frente 34 de las FARC, aunque recalcó que el indiciado se encontraba “en averiguación”(27).

Los testimonios rendidos en el proceso.

— En audiencia del 14 de mayo de 2012, rindió testimonio en esta actuación el señor José Manuel Mena Mena, quien manifestó haber fungido como concejal de Medio Atrato - Chocó en la época de los hechos y haber presenciado el ataque armado del 28 de octubre de 2008 referido en la demanda, puesto que también viajaba a bordo de la embarcación interceptada. El declarante afirmó que los disparos habían sido propinados por cuatro miembros del grupo guerrillero FARC, resultando fallecida la señora Natalia Chaverra y herido el alcalde Luis Gorgonio Moreno Valencia, además de su guardaespaldas y otros dos civiles presentes.

Señaló el interrogado que, el día anterior a los hechos, se había realizado un consejo de seguridad con las Fuerzas Militares y de Policía que conocían el “entorno” y que, en la fecha del daño, tanto el Ejército como la Policía dieron la orden de salida de la embarcación. Agregó que las unidades militares y policiales ya estaban advertidas sobre la presencia de las FARC, puesto que en ese municipio se habían presentado secuestros durante los años anteriores, “en las mismas circunstancias” en que se presentó el hecho hoy analizado por la Sala(28).

— Por su parte, el testigo Crispín García Moya —quien manifestó haber sido secretario de gobierno de Medio Atrato en la fecha del evento dañoso—, relató que para el 26 de octubre de 2008 se tuvo información sobre la presencia del frente 34 de las FARC en la vereda de Puné - municipio de Medio Atrato, razón por la cual fue convocado un consejo extraordinario de seguridad que, en efecto, se llevó a cabo con la presencia del hoy demandante y de las Fuerzas Militares y de Policía. Señaló que el Comandante del Batallón Manosalva Flórez había impartido instrucciones durante dicha sesión, indicando que para el 27 de octubre de 2008, hasta tanto no se le informara que las tropas del Ejército estaban en Puné, la lancha que transportaría al alcalde no podría movilizarse. Con todo, según el testigo, en la mañana del 27 de octubre de 2008 el oficial aseguró que “por información de las tropas en el terreno ya tenía control del área”, de modo que autorizó el desplazamiento de la embarcación, la cual fue finalmente interceptada por los insurgentes al arribar a la vereda de Puné, atacándola con armas de fuego, con las consecuencias ya descritas(29).

— En similares términos rindió testimonio el conductor de la lancha, señor Jacob Cuesta Gamboa, quien tras señalar con detalle el modo como fueron abordados y atacados por “el frente 34 de las FARC”, afirmó que en el consejo de seguridad previamente celebrado se había tratado el tema de la seguridad del río Atrato, pese a lo cual las fuerzas del Estado les dieron vía libre para transitar, indicándoles que ya se había hecho el registro de la zona(30).

2.4 Análisis de la Sala.

2.4.1. El contexto de la situación fáctica demostrada en el proceso.

Los hechos acreditados en esta actuación ocurrieron en el departamento del Chocó, zona del territorio nacional caracterizada por el auge de la minería aurífera informal y la implantación de cultivos ilícitos, actividades éstas que han propiciado desde la década del setenta una fuerte presencia de grupos armados al margen de la ley, los cuales, en efecto, en su propósito de apropiarse y controlar tales actividades, han ejercido de manera preponderante el secuestro, el narcotráfico y operaciones bélicas que, a más de la confrontación armada con las otras organizaciones ilegales y con las fuerzas del Estado, han comprendido ataques a servidores públicos y a la población civil(31).

En el caso particular de la región del Atrato, se ha registrado allí la presencia de los frentes 57 y 34 de las FARC (bloques noroccidental y nororiental, respectivamente), simultáneamente con otras organizaciones ilegales que se disputan con los subversivos el control de la zona debido a su notable valor estratégico, de suerte que, históricamente, ha sido considerable la frecuencia de homicidios selectivos, desplazamientos masivos, restricciones al tránsito de personas y bienes, ataques e intimidaciones(32).

Entre los años 2002 y 2003 la confrontación entre grupos ilegales presentó disminución en el Chocó, particularmente por el impacto que produjo la masacre de Bojayá. Sin embargo, a partir del año 2004 las acciones bélicas registraron incremento y mantuvieron esta tendencia durante el siguiente lustro. En dicho lapso también se evidenció, como respuesta del Estado, una mayor presencia militar y policiva, en particular porque el número de efectivos oficiales armados fue incrementado en la zona, entre otras cosas, para recuperar la navegabilidad sobre el río Atrato(33). Asimismo, a fin de combatir las fuerzas al margen de la ley en esa región, desde el año 1998 el Ejército Nacional ha actuado a través del Batallón Manosalva Flórez(34).

Con todo, pese a las operaciones emprendidas por la Fuerza Pública para contrarrestar la acción de los grupos armados ilegales en el departamento del Chocó, para el año 2008 no había logrado cesar ni disminuir la lucha entre esas organizaciones por el control de un territorio que continuaba siendo estratégico y propicio para obtener lucro a través de la minería ilegal, los cultivos ilícitos y el narcotráfico.

En este marco o estado de cosas tuvo ocurrencia el hecho dañoso examinado en el sub examine, razón por la cual, la responsabilidad administrativa de las autoridades demandadas será analizada teniendo en cuenta este contexto.

2.4.2. El daño antijurídico y su imputación a las entidades demandadas.

En el presente caso se encuentra demostrado el daño antijurídico aducido en la demanda, consistente en las lesiones que sufrió el señor Luis Gorgonio Moreno Valencia con ocasión del atentado cometido en su contra el día 28 de octubre de 2008, afecciones físicas que fueron registradas en la historia clínica allegada a esta causa, como también en el informe rendido por el Batallón de Infantería Nº 12 del Ejército Nacional y por los testimonios rendidos durante la presente actuación.

De igual manera, el material probatorio obrante en el proceso permite establecer que el acto violento que produjo el daño fue cometido por miembros de las FARC en el marco de las acciones subversivas que, se reitera, se presentaban en el departamento del Chocó para la época de los hechos.

En efecto, de conformidad con los testimonios vertidos en la actuación y el informe rendido por el Batallón de Infantería Nº 12 del Ejército Nacional el 8 de noviembre de 2008, el hecho dañoso tuvo lugar cuando el entonces alcalde Luis Gorgonio Moreno Valencia se desplazaba por vía fluvial hacia la ciudad de Quibdó en compañía de su guardaespaldas y de otros servidores de la administración municipal de Medio Atrato, cuando fue interceptado por miembros del frente 34 de las FARC que atacaron con arma de fuego a los ocupantes de la embarcación, resultando herido el hoy demandante.

El material probatorio también revela que el día anterior a los hechos se llevó a cabo en Medio Atrato - Chocó un consejo de seguridad entre las autoridades municipales y los miembros de la Fuerza Pública, cuya convocatoria obedeció justamente a la presencia del frente 34 de las FARC en esa zona del país y a los secuestros que recientemente había cometido. Las pruebas testimoniales indicaron que el Comandante del Batallón Manosalva Flórez asumió la tarea de dar la señal de paso a la lancha que transportaría al alcalde una vez las tropas oficiales verificaran que no habría peligro de que las FARC estuvieran recorriendo o rodeando el curso del río, no obstante lo cual, durante el trayecto de la embarcación —previamente autorizado por el agente militar—, el grupo insurgente perpetró el ataque armado.

Según las aludidas declaraciones testimoniales, a bordo de la lancha sólo viajaban civiles, entre ellos el guardaespaldas del mandatario local, pese a que el consejo de seguridad previamente celebrado había versado precisamente sobre las acciones del frente 34 de las FARC en jurisdicción de Medio Atrato.

De lo anterior se sigue, sin hesitación alguna, que en el presente caso se configuró una falla del servicio puesto que, si bien ninguna de tales autoridades perpetró el hecho dañoso, no es menos cierto que el territorio sujeto a su vigilancia y defensa venía siendo escenario de secuestros, atentados y otras acciones de los grupos ilegales, de suerte que, advertidos tanto el Ejército Nacional como la Policía Nacional sobre el peligro que habría de correr el alcalde de Medio Atrato junto con su comitiva, estaban llamados a brindarle medidas efectivas de protección y seguridad, lo cual debió comprender, v.gr., la disposición de un grupo de agentes de la Fuerza Pública que escoltara al mandatario y a los demás funcionarios de la administración local durante su viaje hacia la ciudad de Quibdó, así como una mayor rigurosidad en la revista de la zona, a efectos de verificar con la mayor certitud que las FARC no estuvieran operando cerca del cauce por el cual habría de pasar el indicado medio de transporte.

Así las cosas y, en consonancia con el contexto ya reseñado, advierte la Sala que a las instituciones demandadas no les habría de resultar inesperado y sorpresivo el ataque producido, ya que, se insiste, era conocida para ellas y constituía un hecho notorio(35) la situación de violencia que azotaba a la región del Medio Atrato y el riesgo que circundaba de manera particular a los servidores públicos. Era precisamente allí, en ese conocimiento de las acciones del frente 34 de las FARC, en donde radicaba la posición de garante institucional(36) que debió ser asumida por el Estado, en virtud de lo cual, al alcalde municipal y a los demás funcionarios de la administración local se les debió brindar protección acorde con la magnitud del riesgo que correrían en su trayecto hacia la ciudad de Quibdó, riesgo que previamente se había puesto de manifiesto por las propias autoridades militares y policiales durante un consejo de seguridad.

Por lo tanto, dadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos y el palmario obrar de las FARC en el territorio donde ocurrió el daño antijurídico, era esperable que el grupo subversivo que operaba en la zona atentara contra la vida e integridad del alcalde municipal de Medio Atrato, por lo cual las entidades demandadas debían adoptar medidas eficaces para evitar el resultado dañoso y, comoquiera que esa intervención no se produjo mientras que sí suministró la Fuerza Pública una información equivocada al aducir que no se avizoraban insurgentes en la zona, incurrió en una falla del servicio que contribuyó a la producción del daño, circunstancia que desencadenó la responsabilidad patrimonial de la administración pública.

Ahora bien, cabe destacar que, tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, esta sección del Consejo de Estado ha considerado que tales daños pueden ser imputables al Estado cuando, entre otras cosas, i) en la producción del hecho dañoso intervino o tuvo participación la administración pública a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio; ii) o, iii) porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó actuación alguna dirigida a su protección(37).

Respecto de los deberes de seguridad y protección del Estado para con las personas residentes en el territorio nacional, esta sección del Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha precisado que el Estado debe responder patrimonialmente a título de falla del servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, cuando: a) Se deja a la población a merced de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, en especial cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley; b) se solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra la persona; c) no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que las personas la necesitaban, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que se encontraban amenazadas o expuestas a sufrir graves riesgos contra su vida, en razón de sus funciones(38).

Bajo esta misma línea, la subsección C de esta sección del Consejo de Estado ha planteado varios criterios para valorar la falla del servicio con base en la cual cabe endilgar la responsabilidad patrimonial al Estado: i) que con anterioridad y posterioridad a la ocurrencia de los hechos hubiese “conocimiento generalizado” de la situación de orden público de una zona, que afecte a organizaciones y a personas relacionadas con éstas; ii) que se tuviere conocimiento de “circunstancias particulares” respecto de un grupo vulnerable; iii) que exista una situación de “riesgo constante”; iv) que haya conocimiento del peligro al que se encuentre sometida la víctima debido a la actividad profesional que ejerza, y; vi) que no se hubiesen desplegado las acciones necesarias para precaver el daño(39).

En términos generales, cabe señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto del tema, se ha servido de este criterio de imputación —posición de garante institucional—, en múltiples eventos, para declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio en supuestos en los cuales se esperaba una conducta activa de la administración pública en la protección de los ciudadanos que se han visto afectados por la acción de grupos criminales, lo que ha supuesto un significativo avance, ya que al margen de que causalmente el daño haya sido producto del actuar de un tercero, el mismo en esos casos específicos, se ha declarado imputable a la organización estatal como consecuencia del desconocimiento de la posición de garante institucional mencionada(40).

En similar sentido al derecho interno, en el sistema interamericano de derechos humanos la Corte IDH ha precisado que, en relación con las violaciones y daños provocados por el hecho de particulares, el Estado está llamado a responder dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, de acuerdo al grado de previsibilidad del evento dañino y de los medios que tenía para contrarrestarlo. Sobre el particular ha discurrido de la siguiente manera:

“Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención(41) (negrillas adicionales).

En otra oportunidad, al pronunciarse sobre la responsabilidad internacional del Estado colombiano por el hecho ilícito de un grupo paramilitar, la Corte IDH razonó de la forma que sigue:

“Para la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”(42) (negrillas adicionales).

Se sigue de lo anterior que, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a más de ser responsable por las violaciones cometidas directamente por sus agentes, el Estado también puede estar llamado a responder en aquellos casos en los que los derechos convencionales son afectados por particulares, pues en dichos eventos se ha de entender que el Estado no realizó una adecuada labor de control sobre los actos ilícitos pese a que eran previsibles y, de esta manera, incumplió la obligación de garantizar activamente el libre y pleno ejercicio de los derechos contenidos en la convención(43).

Bajo esa perspectiva reitera la Sala que, el no haber implementado la administración medidas de prevención y protección eficaces en el municipio de Medio Atrato - Chocó, facilitó la consumación del hecho, razón por la cual el daño antijurídico resulta imputable a las autoridades demandadas, con fundamento en lo que se viene de señalar.

2.6. Indemnización de perjuicios.

2.6.1. Daño a la salud.

La sentencia apelada denegó la indemnización del daño a la salud por encontrar que no había sido acreditado en el proceso, dada la ausencia de prueba de la pérdida de capacidad laboral del actor.

Al respecto, la Sala precisa que el “daño a la salud” fue definido por la jurisprudencia como aquel derivado de una lesión a la integridad psicofísica(44), cuya indemnización debe fijarse exclusivamente a favor de la víctima directa, de acuerdo al porcentaje de la gravedad o la levedad de la afectación corporal o psicofísica debidamente probada dentro del proceso, relativa a los componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano(45).

Siguiendo este criterio, la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014(46) determinó diferentes niveles de reparación del daño a la salud, los cuales van en correspondencia con la gravedad de la lesión física “debidamente motivada y razonada”. En tal virtud, señaló como indemnización máxima la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para casos de lesiones de la mayor gravedad, disminuyendo gradualmente el monto hasta la cantidad de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la lesión tuviera el menor grado de afectación.

En cuanto a los criterios para establecer la magnitud del daño corporal, la jurisprudencia indicó:

“… el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se considerarán las siguientes variables:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente).

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— (…)

— Factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— (…)

— Las demás que se acrediten dentro del proceso”(47).

Por lo tanto, la acreditación del daño a la salud no depende exclusivamente de que se demuestre la pérdida parcial o total de la capacidad laboral, por el contrario, puede proceder la indemnización de dicho perjuicio en ausencia de la indicada prueba, si en el proceso se acreditaron otras de las variables señaladas por la jurisprudencia aquí referenciada.

En el presente caso, obra en el plenario la prueba de que, con ocasión del atentado, el señor Luis Gorgonio Moreno Valencia sufrió fractura del peroné derecho y lesión del nervio fibular de la misma extremidad inferior derecha. La historia clínica aportada al proceso evidencia que tales traumatismos ameritaron la hospitalización de la víctima entre el 28 de octubre y el 7 de noviembre de 2008(48) y la colocación de férula con yeso, dispositivo que la víctima debió utilizar incluso durante los primeros meses del año 2009 —según las órdenes del servicio de ortopedia—, no sin advertir que para el 19 de noviembre de 2008 el actor debió acudir a consulta externa en silla de ruedas. Asimismo, la epicrisis y los informes de las consultas posteriores a la hospitalización, evidencian que la lesión neurológica sufrida por el hoy demandante le ocasionó “pie caído” y “ausencia motora y sensitiva de nervio fibular”, al punto que llegó a requerir tratamiento y uso de muletas para mejorar la marcha(49).

Como ya se señaló, la jurisprudencia ha contemplado como lesión de mayor gravedad aquella que supera el 50% —lo cual comprende pérdidas anatómicas o funcionales de carácter definitivo y permanente—. En el presente caso, se trató de una lesión que afectó la movilidad de una de las extremidades de la víctima y alteró el ejercicio normal de sus actividades personales y laborales —especialmente en cuanto el demandante requirió desplazarse permanentemente a otra ciudad para recibir atención médica—, pero no llegó a implicar pérdida alguna de carácter anatómico ni obligó al lesionado a separarse del cargo público que estaba desempeñando, vale decir, no supuso pérdida de capacidad laboral.

Teniendo en cuenta las circunstancias así acreditadas en torno a la lesión física que le fue infligida al demandante Luis Gorgonio Moreno Valencia, la Sala concluye que la magnitud de la afección no alcanza el porcentaje máximo ya señalado, sino que su ponderación llega al 25% de gravedad, de acuerdo con lo cual se le reconocerá la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño a la salud.

2.6.2. Perjuicios morales.

La sentencia apelada le reconoció al señor Luis Gorgonio Moreno Valencia la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales a título perjuicios morales, dada su condición de directo afectado con las lesiones físicas. Asimismo, concedió indemnización del daño moral sufrido por su cónyuge en un monto de 30 salarios mínimos legales mensuales y le reconoció a cada uno de sus hijos la cantidad de 20 salarios mínimos legales mensuales, mientras que a los demás demandantes, en cuanto parientes de la víctima —en segundo grado—, les concedió la reparación del perjuicio moral en la suma individual de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como ya se anotó, la parte actora solicitó en la apelación el incremento de la indemnización del daño moral, por considerar que la proporción establecida por el a quo no estaba acorde con la magnitud del daño, pues, además de la lesión corporal y sus contingencias, la víctima y su familia tuvieron que soportar en los meses siguientes una profunda zozobra por el riesgo que el entonces alcalde municipal debía correr en razón de su cargo(50).

Al respecto, precisa la Sala que, según lo señalado en la sentencia de unificación proferida por la sección tercera de esta corporación(51), se han establecido diferentes niveles de reparación moral, de acuerdo a la gravedad de la lesión física y al grado de parentesco existente entre la víctima directa y los demás beneficiarios de la indemnización. En el presente caso, resultan aplicables los siguientes niveles:

“Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; (…) y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%”(52) (se destaca).

Como se señaló anteriormente, en el caso sub examine la gravedad de la lesión corporal es estimable en un 25%, de suerte que, a la luz de los parámetros jurisprudenciales aquí referenciados, la víctima directa, su esposa y sus hijos habrían de recibir como indemnización del daño moral la suma individual de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que a cada uno de los hermanos del lesionado le correspondería, en principio, el monto de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, dado que la víctima directa padeció, adicionalmente, la zozobra propia de quien es perseguido por los grupos armados y la angustia de ver en peligro su vida en el momento del ataque, la indemnización por el daño moral habría de incrementarse a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que fue el monto reconocido en la primera instancia. Por lo tanto, la reparación establecida por el a quo a favor del señor Luis Gorgonio Moreno Valencia por concepto de daño moral, no será modificada.

Con respecto a los demás demandantes, advierte la Sala que los señores Jefer Luis Moreno Mosquera, Haidin Luis, Harold Luis, Luz Nereyda, y Eyda Annier Moreno Mosquera, así como la señora Luisa Yanesy Moreno Blancón, acreditaron con registros civiles de nacimiento su condición de hijos del directo afectado(53), razón por la cual cada uno de ellos será indemnizado con la suma de 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto del perjuicio moral.

En lo atinente a la actora Eyda María Mosquera Córdoba, se advierte que no allegó el registro civil del matrimonio que afirmó tener con el señor Luis Gorgonio Moreno Valencia, documento que de conformidad con el Decreto 1260 de 1970, es el que constituye la prueba del estado civil de las personas. Sin embargo, en el plenario obran los testimonios de los ciudadanos José Manuel Mena Mena, Jacob Cuesta Gamboa y Crispín García Moya, quienes manifestaron que dicha demandante había sufrido moralmente por el daño que le fue infligido a la víctima directa(54). En consecuencia, se tendrá dicha demandante como tercero damnificado, razón por la cual recibirá a título de indemnización del perjuicio moral la suma de 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Respecto de los hermanos de la víctima, únicamente los actores Luis Leonel Moreno Palacios y Julia Petrona Moreno Palacios acreditaron tal condición, pues los respectivos registros civiles de nacimiento obrantes en el proceso demuestran que, tanto dichas personas como el señor Luis Gorgonio Moreno Valencia, eran hijos del señor Luis Gorgonio Moreno (padre)(55). Por consiguiente, se le concederá a cada uno de los indicados demandantes la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales como reparación del daño moral.

Ahora bien, examinados los registros civiles de nacimiento de los señores Ángel Saturio Torres Palacios y Cielo María Becerra Palacios —quienes manifiestan ser también hermanos del lesionado—, se advierte que quienes allí figuran como padres de tales ciudadanos no son los progenitores del señor Luis Gorgonio Moreno Valencia(56), mientras que, por su parte, los señores Ezequiel Becerra Palacios y Adelina Moreno Palacios no aportaron sus registros civiles de nacimiento. A la par con lo anterior, no reposa en el proceso ninguna prueba de que dichas personas hubieran padecido moralmente por el hecho dañoso debatido en el sub lite. En consecuencia, no se les otorgará a los mencionados demandantes indemnización alguna por concepto de daño moral.

2.6.3. Lucro cesante.

La demanda incoada en el presente asunto no contiene pretensión alguna referente al reconocimiento del lucro cesante, pese a lo cual, dicho perjuicio fue reclamado por la parte actora en su recurso de apelación bajo el argumento de que, aun cuando en el libelo no se hubiera solicitado reparación del lucro cesante, éste debía ser reconocido por el juez en aplicación del principio “iura novit curia”.

Frente a lo anterior la Sala advierte que, tal como lo establece el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil(57), “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”. Tal disposición da desarrollo al principio de congruencia, el cual no puede ser inobservado por el juez, so pena de quebrantar el derecho de defensa de la parte demandada.

Esta subsección se ha referido al mencionado principio, en torno al cual, en providencia del 14 de marzo de 2013, sostuvo(58):

“Salta a la vista, entonces, que el tribunal a quo se excedió en la sentencia de primera instancia por cuanto decretó el pago de los perjuicios materiales y fisiológicos, perjuicios que no fueron solicitados por la parte actora en sus pretensiones —quien las limitó al pago de perjuicios morales causados con ocasión de las lesiones personales sufridas por el señor Losada Córdoba—, rompiendo de esta manera el principio de congruencia que debe regir en toda decisión judicial.

“(…).

“En el presente caso concreto, la Sala encuentra que en la sentencia de primera instancia se desconoció el principio de congruencia que debe inspirar el actuar del juez en la expedición de las providencias y, vulneró, por contera, el derecho fundamental al debido proceso de la demandada, pues al condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios materiales y fisiológicos se incurrió en un típico caso de fallo extra petita.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el juez conductor del proceso es garante de los derechos fundamentales de las partes en el marco del trámite procesal, particularmente del derecho al debido proceso, del cual forma parte esencial el principio de congruencia, es claro entonces que el juez puede y debe decretar de oficio su vulneración; en este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia exclusivamente en cuanto se refiere a la condena al pago de la indemnización de los perjuicios materiales y fisiológicos a cargo de la entidad demandada y a favor del demandante, comoquiera que la reparación por tales conceptos no fue solicitada por el actor en su libelo demandatorio” (se destaca).

En línea con lo anterior, resulta palmario que en el presente caso no hay lugar a conceder indemnización a la parte actora por concepto de lucro cesante puesto que, se reitera, dicho perjuicio no fue incluido en las pretensiones de la demanda.

Por otro lado, es del caso precisar que el principio iura novit curia, invocado por la parte actora en su apelación, no le impone al juez la obligación de reconocer oficiosamente aspectos no incluidos en el petitum de la demanda, pues lo que dicta dicho principio es que, una vez vislumbrada la verdad procesal, el sentenciador debe aplicar el derecho o régimen normativo que opera en el caso concreto, independientemente del que hayan invocado las partes. En la justicia de lo contencioso administrativo dicho principio encuentra su mayor ámbito de aplicación en la determinación del título de imputación de la responsabilidad estatal.

En punto a la indicada cuestión es pertinente traer al presente caso lo que ha señalado en otras oportunidades esta Colegiatura a propósito del principio iura novit curia, sobre el cual dijo:

“Es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa pretendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”(59).

2.6.4. Daño emergente.

En lo que atañe al daño emergente reconocido en la primera instancia, se aprecia que el mismo consistió en el valor sufragado por la víctima para trasladarse periódicamente desde Quibdó hacia Medellín para recibir el tratamiento médico de su lesión, así como el valor de los servicios asistenciales que debieron ser cubiertos con el patrimonio del afectado, y cuyas facturas fueron aportadas al proceso(60). Sobre el daño emergente así acreditado y reconocido en el fallo apelado, no hubo punto de inconformidad en ninguno de los recursos de alzada que fueron interpuestos por las partes, razón por la cual la Sala procederá a actualizar a la fecha de la presente sentencia el valor fijado por el a quo como reparación de dicho perjuicio, con la siguiente fórmula aplicada por el Consejo de Estado:

Ra = Rh indice
 

En donde:

Ra: Renta actualizada a establecer.

Rh: Renta histórica que se va a actualizar: $1.901.080, como valor del daño emergente establecido en la Sentencia del 23 de mayo de 2013.

Ipc (f): Es el índice mensual de precios al consumidor final, es decir, el último conocido a la fecha en que se realiza la actualización: 136,12.

Ipc (i): Es el índice mensual inicial de precios al consumidor, es decir, el correspondiente a la fecha de la sentencia apelada (mayo de 2013): 113,48

Reemplazando se tiene:

f1
 

Ahora bien, las condenas establecidas en esta sentencia deberán ser pagadas por las entidades demandadas, de manera divisible, en partes iguales.

2.7. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el presente caso, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia apelada, esto es la proferida el 23 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual quedará así:

1. Declárase administrativa y solidariamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ejército Nacional por las lesiones padecidas por el señor Luis Gorgonio Moreno Valencia, en hechos ocurridos en el corregimiento de Puné - Municipio de Medio Atrato - Chocó, el día 27 de octubre de 2008.

2. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional - Ejército Nacional a pagar en partes iguales, a favor de los demandantes, las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales:

Luis Gorgonio Moreno Valencia (Víctima)50 SMLMV
Eyda María Mosquera Córdoba (Tercero damnificado)6 SMLMV
Jefer Luis Moreno Mosquera (Hijo)40 SMLMV
Haidin Luis Moreno Mosquera (Hijo)40 SMLMV
Harol Luis Moreno Mosquera (Hijo)40 SMLMV
Eyda Annier Moreno Mosquera (Hija)40 SMLMV
Luz Nereyda Moreno Mosquera (Hija)40 SMLMV
Luisa Yanesi Moreno Blandón (Hija)40 SMLMV
Julia Petrona Moreno Palacios (Hermana)20 SMLMV
Luis Leonel Moreno Palacios (Hermano)20 SMLMV

3. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ejército Nacional a pagar en partes iguales, al señor Luis Gorgonio Moreno Valencia, la suma de DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO pesos ($ 2.280.358) por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente.

4. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Ejército Nacional a pagar en partes iguales, al señor Luis Gorgonio Moreno Valencia, la suma de TREINTA (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la salud.

5. Sin condena en costas.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(17) La cuantía del proceso supera la exigida para que esta corporación pueda conocer en segunda instancia respecto de un proceso de reparación directa, esto es 500 S.M.L.M.V., tomando las pretensiones acumuladas, según lo dispuesto en los artículos 134E del Código Contencioso Administrativo y 20 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la fecha de presentación de la demanda.

(18) De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente “del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”.

(19) Fl. 73 del c. 1.

(20) Ibídem.

(21) Fl. 9 del c. 1.

(22) Fl. 57 del c. 1.

(23) Fl. 76 del c. 1.

(24) Fl. 25 del c. 1.

(25) Fls. 14 al 54 del c. 1.

(26) Fl. 74 del c. 1.

(27) Fl. 75 del c. 1.

(28) Fl. 259 del c. 1.

(29) Fls. 262 y 263 del c. 1.

(30) Fl. 266 del c. 1.

(31) Al respecto, consultar el “Diagnóstico de la situación de los municipios habitados por las comunidades afrocolombianas priorizadas por la Honorable Corte Constitucional en el departamento de Chocó”. Informe rendido por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional —hoy extinta—, en cumplimiento del Auto de seguimiento 005 de 2009, proferido por la Corte Constitucional. Enlace:
http://historico.derechoshumanos.gov.co/Observatorio/documents/2010/DiagnosticoAfro/Choco.pdf

(32) Ibídem. Véase, adicionalmente: Defensoría del Pueblo. “Algunos indicadores de la situación de derechos humanos en la región del Atrato”. Bogotá, octubre de 2004. Enlace: http://www.acnur.org/t3/uploads/media/COI_677.pdf

(33) Ibídem.

(34) Defensoría del Pueblo. “Algunos indicadores de la situación de derechos humanos en la región del Atrato”. Bogotá, octubre de 2004. Enlace: http://www.acnur.org/t3/uploads/media/COI_677.pdf

(35) En cuanto tiene que ver con el concepto de “hecho notorio”, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “el hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tiene una mediana cultura, para que sea notorio”. Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia del 27 de noviembre de 1995, Exp. 8045, C.P. Diego Younes Moreno.

(36) Como lo ha referido la jurisprudencia, la posición de garante institucional es aquella que “surge no ante la generación de un riesgo con determinada actividad, sino por el hecho de pertenecer a determinada institución, de ahí su denominación. Al ser parte de un estamento —Estado—, nace una relación de especial protección, que se configura entre los asociados del conglomerado y el funcionario vinculado, este último llamado a encargarse, por razones de solidaridad, de la defensa y auxilio de los primeros, en aras de evitar que en el curso de la vida social sean dañados en su vida, integridad, honra y bienes”. Al respecto, consultar entre otras, la sentencia proferida por la sección tercera de esta corporación el 9 de julio de 2014, Exp. 44333, M.P. Enrique Gil Botero.

(37) Cfr. Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencias de 8 de noviembre de 2016, Exp. 40.341, del 26 de febrero de 2015, Exp. 30.885 y del 26 de agosto de 2015, Exp. 36.374, entre otras.

(38) Ver, entre otras, sentencias de 11 de octubre de 1990, Exp. 5737; 15 de febrero de 1996, Exp. 9940; 19 de junio de 1997, Exp. 11.875; 30 de octubre de 1997, Exp: 10.958 y 5 de marzo de 1998, Exp. 10.303. más recientemente, consultar sentencias de esta subsección proferidas el 26 de agosto de 2015, Exp. 36.374 y el 8 de noviembre de 2016, Exp. 40.341, entre otras.

(39) Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, sentencias del 31 de enero de 2011, Exp. 17.842 y del 1º de febrero de 2016, Exp. 48.842, ambas con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(40) Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2007, Exp. 16894, M.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 26 de marzo de 2009, Exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 11 de agosto de 2011, Exp. 20.753, entre muchas otras.

(41) Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH, Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 173 y, en similar sentido, consultar, Caso Masacre de Pueblo Bello, sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 123.

(42) CIDH, Caso Masacre de Pueblo Bello, Sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 123.

(43) Claudio Nash Rojas, Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos, segunda Ed, Santiago de Chile, 2009. p. 30.

(44) Sentencias 19.031 y 38.222 del 14 de septiembre de 2011.

(45) Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014. Exp. 31170. C.P. Enrique Gil Botero.

(46) Ibídem.

(47) Ibídem.

(48) Fls. 24 al 32 del c. 1.

(49) Fls. 16 al 25 del c. 1.

(50) Fls. 375 al 378 del cuaderno de segunda instancia.

(51) Consejo de Estado. sección tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz. Exp. 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172).

(52) Ibídem.

(53) Registros civiles de nacimiento visibles a folios 63 al 69 del c. 1.

(54) Fls. 258 al 267 del c. 1.

(55) Fls. 83, 146, 147 y 156 del c. 1.

(56) Fls. 143 y 146 del c. 1.

(57) Así como el artículo 281 del actual Código General del Proceso, con texto idéntico al anterior.

(58) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Exp. 26.078, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, Sentencia del 11 de junio de 2014, Exp. 27.636, M.P. Hernán Andrade Rincón (E).

(59) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Sentencia del 10 de noviembre de 2016. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp. 2003-00707-01 (33870).

(60) Fls. 116 al 134 del c. 1.