Sentencia 2011-00109 de mayo 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 08001-23-31-000-2011-00109-01(AC)

Consejera ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Rosiris Hortencia Miranda De Luque

Demandado: Agencia presidencial para la Acción Social y la cooperación internacional

Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales a la reparación, al debido proceso y de petición de la señora Rosiris Hortencia Miranda de Luque y de sus menores hijas.

Antes de abordar el estudio del caso concreto, se hace necesario determinar el alcance del derecho de la reparación que ostentan las víctimas del conflicto armado en Colombia.

Diversos instrumentos internacionales consagran el derecho de las víctimas de violaciones al derecho internacional humanitario y a los derechos humanos, a ser reparadas, ya sea por el Estado y/o por la persona que cometa el ilícito, así, el estatuto de la Corte Penal Internacional consagra en su artículo 75(1) que esta señalará los principios aplicables a la reparación, la cual podrá ser mediante la restitución, indemnización y rehabilitación y, estará a cargo del condenado o del fondo fiduciario creado por el artículo 79(2) de la misma disposición, el cual se conforma de las sumas o bienes producto de las multas o decomisos.

El protocolo adicional a los convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales, de 8 de junio de 1977, consagra en el artículo 91 que el Estado parte en conflicto que vulnere las disposiciones de los convenios o de ese protocolo, se encuentra en la obligación de indemnizar a las víctimas(3).

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo sujeto obligado es el Estado que ratifique dicho instrumento o que lo ratifique y acepte la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de derechos humanos (CIDH), consagra en su artículo 63 que en caso de presentarse una vulneración a los derechos reconocidos en ese instrumento, la CIDH dispondrá, en el evento de ser procedente, la reparación de las consecuencias de la trasgresión junto con la correspondiente indemnización(4), la cual será a cargo del Estado parte.

De igual forma, la convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, dispone en el artículo 14 que el Estado parte velará por que en su legislación se garantice a la víctima de torturas, una reparación, indemnización y los medios para una rehabilitación completa(5); lo cual fue reiterado en el artículo 9º de la convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura(6).

La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas expidió un conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, dentro de los cuales se encuentran los principios 31 y siguientes que señalan:

“IV. Derecho a obtener reparación/garantías de que no se repitan las violaciones

A. El derecho a la reparación.

Principio 31. Derechos y deberes dimanantes de la obligación de reparar

Toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor.

Principio 32. Procedimientos de reparación

Tanto por la vía penal como por la civil, administrativa o disciplinaria, toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible, rápido y eficaz, que incluirá las restricciones que a la prescripción impone el principio 23. En el ejercicio de dicho recurso, debe beneficiarse de una protección contra actos de intimidación y represalias. También pueden proporcionarse reparaciones mediante programas, basados en medidas legislativas o administrativas, financiados por fuentes nacionales o internacionales, dirigidos a individuos y a comunidades. Las víctimas y otros sectores de la sociedad civil deben desempeñar un papel significativo en la elaboración y aplicación de tales programas. Deben hacerse esfuerzos concertados para asegurar que las mujeres y los grupos minoritarios participen en las consultas públicas encaminadas a elaborar, aplicar y evaluar los programas de reparación. El ejercicio del derecho a obtener reparación comprende el acceso a los procedimientos internacionales y regionales aplicables.

Principio 33. Publicidad de los procedimientos de reparación

Los procedimientos especiales que permiten a las víctimas ejercer su derecho a una reparación serán objeto de la más amplia publicidad posible, incluso por los medios de comunicación privados. Se deberá asegurar esa difusión tanto en el interior del país como en el extranjero, incluso por la vía consular, especialmente en los países a los que hayan debido exiliarse muchas víctimas.

Principio 34. Ámbito de aplicación del derecho a obtener reparación

El derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por las víctimas; comprenderá medidas de restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción según lo establece el derecho internacional. En los casos de desapariciones forzadas, la familia de la víctima directa tiene el derecho imprescriptible a ser informada de la suerte y/o el paradero de la persona desaparecida y, en caso de fallecimiento, se le debe restituir el cuerpo en cuanto se identifique, independientemente de que se haya establecido la identidad de los autores o se los haya encausado.

De igual forma, la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante Resolución 60/147 de 16 de diciembre de 2005, expidió “los principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, en la que señala, en la directriz 3.d que se le deben proporcionar a las víctimas recursos eficaces y la reparación, la que en términos de las directrices 11. b y 15, debe ser adecuada, efectiva, rápida y proporcional al daño sufrido y a la gravedad de las violaciones.

La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 2010, con ponencia del magistrado Luís Ernesto Vargas Silva, señaló las características que debe ostentar una reparación integral, de la siguiente manera:

“1.2. La Corte que el derecho a la reparación comporta la obligación de adoptar “todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación”(7), en aplicación de la regla consuetudinaria según la cual “toda violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”.

Ha dicho también que el derecho a obtener reparación es de carácter integral. Esto significa que su alcance excede la visión meramente económica de la participación de las víctimas dentro de los procesos llevados contra los responsables del daño, y debe abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima a nivel individual y comunitario. En el plano individual, la Corte ha sostenido que las medidas de reparación se extienden a“(i) la restitutio in integrum, o reposición de la situación a su estado original; (ii) la indemnización o reparación por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral”(8). Adicionalmente, deben considerarse incluidas dentro del derecho a la reparación individual las medidas de rehabilitación, que han sido definidas por la Corte como las “acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito”(9), y las medidas de garantía de no repetición”.

Visto lo anterior, una de las obligaciones claras del Estado, en materia de protección de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, es la de velar porque en la legislación interna se adecuen o se creen los mecanismos e instrumentos necesarios para que las víctimas puedan acceder a la reparación, ya sea por parte del Estado o del causante de la agresión.

En Colombia existen diferentes acciones por medio de las cuales, las víctimas pueden ser reparadas, pero estas, individualmente consideradas, no cumplen con los parámetros mínimos establecidos por el derecho internacional y por la Corte Constitucional para lograr una reparación integral del daño. Para estos efectos se encuentra la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo; de otra parte, el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, faculta a la víctima para que solicite la mencionada medida, para lo cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial correspondiente, abrirá un incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal y finalmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1290 de 2008, mediante el cual “crea el programa de reparación individual por vía administrativa para las víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley”.

Ahora bien, respecto de la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho de reparación que tienen las víctimas de las violaciones de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, la Corte Constitucional en reiterada Jurisprudencia ha aceptado su procedencia, como es el caso de las sentencias T-458 de 2010, con ponencia del magistrado Luís Ernesto Vargas Silva, T-085 de 2009. Magistrado ponente Jaime Araujo Rentería y la T-188 de 2007 magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, razón por la cual esta Sala estudiará el caso concreto.

Caso concreto

La actora manifiesta que sus derechos a la reparación y al debido proceso se han visto afectados, toda vez que presentó solicitud de reparación ante Acción Social el 16 de junio de 2009, conforme a lo establecido por el Decreto 1290 de 2008, debido a que su compañero permanente fue asesinado por grupos paramilitares, la cual, a la fecha, aún no ha sido resuelta.

El Gobierno Nacional ha implementado dos mecanismos para garantizar la reparación de las víctimas del conflicto armado, en cumplimiento con lo ordenado en diferentes instrumentos internacionales, los cuales son: i) por vía judicial mediante la Ley 975 de 2005 (incidente de reparación) y ii) por vía administrativa, regulada por el Decreto 1290 de 2008, por medio del cual se pretende implementar un procedimiento administrativo que permita a los afectados obtener una reparación de manera anticipada.

En dicho procedimiento intervienen Acción Social y el comité de reparaciones administrativas, este último, conformado por el Ministerio del Interior y de Justicia, el director de Acción Social, el presidente de la comisión nacional de reparación y reconciliación, o sus respectivos delegados y, un miembro de la comisión nacional de reparación y reconciliación, en representación de las víctimas, elegido por este organismo (arts. 15 y siguientes).

El trámite de reparación se encuentra consagrado en los artículos 20 y siguientes, el cual se describe así:

La víctima debe presentar una solicitud de reparación dirigida al comité de reparaciones administrativas, la cual podrá ser recibida en las alcaldías, personerías municipales, procuradurías regionales, distritales y provinciales, defensorías del pueblo y sedes de la comisión nacional de reparación y reconciliación y de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz. La solicitud debe ser diligenciada en un formulario impreso y distribuido por Acción Social; una vez sea recibida la solicitud, deberá ser enviada inmediatamente o al día siguiente a Acción Social(10), que se encargará de verificar la información suministrada y la acreditación de víctimas, de lo cual será enterado al comité de reparaciones administrativas mediante un informe, quien decidirá sobre su aprobación y establecerá las medidas de reparación apropiadas(11).

El artículo 27 señala que el comité, para efectos de resolver la solicitud de reparación, tiene un término de 18 meses, contado a partir del día al que se radicó el formulario ante Acción Social.

Visto lo anterior, la Sala observa a folio 9 que la accionante radicó el 16 de junio de 2009, ante Acción Social, la solicitud de reparación administrativa, la que fue diligenciada en el formulario impreso por Acción Social para tal fin, sin que en el expediente obre constancia que la entidad accionada hubiese hecho las gestiones requeridas a fin de enviar el respectivo informe al comité de reparaciones administrativas para que resuelva lo pertinente.

Considera la Sala que las entidades accionadas han superado ampliamente el término señalado por el Decreto 1290 de 2008 para dar trámite a la solicitud de reparación, lo cual, a todas luces, resulta atentatorio de los derechos a la reparación y al debido proceso, toda vez que con la expedición del referido decreto se pretende reparar a las víctimas del conflicto armado de manera anticipada y rápida para así brindarle una posibilidad diferente a la judicial, la cual resulta ser dispendiosa, razón por la cual, al no cumplir con los términos establecidos, obliga al solicitante a emplear la acción de tutela para proteger sus derechos que se encuentran reconocidos nacional e internacionalmente, con lo que se somete a la víctima a un interminable proceso y a una revictimización.

Lo anterior, impone a la Sala la confirmación de la sentencia apelada.

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMÁSE la sentencia de 1º de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída discutida y aprobada por la Sala, en sesión de 4 de mayo de 2011.

(1) Estatuto de la Corte Penal Internacional. ART. 75.—“Reparación a las víctimas. 1. La Corte establecerá principios aplicables a la reparación, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas o a sus causahabientes. Sobre esta base, la Corte, previa solicitud o de oficio en circunstancias excepcionales, podrá determinar en su decisión el alcance y la magnitud de los daños, pérdidas o perjuicios causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda. 2. La Corte podrá dictar directamente una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación. Cuando proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pague por conducto del Fondo Fiduciario previsto en el artículo 79 (...)”.

(2) Ibidem. ART. 79—“Fondo fiduciario. 1. Por decisión de la asamblea de los Estados partes se establecerá un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crímenes de la competencia de la Corte y de sus familias. 2. La Corte podrá ordenar que las sumas y los bienes que reciba a título de multa o decomiso sean transferidos al fondo fiduciario (...)”.

(3) Protocolo adicional a los convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales de 8 de junio de 1977. ART. 91.—Responsabilidad.

La parte en conflicto que violare las disposiciones de los convenios o del presente protocolo estará obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas”.

(4) Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) ART. 63.— “1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada (...)”.

(5) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes. ART. 14.—“1. Todo Estado parte velará porque su legislación garantice a la víctima de un acto de tortura la reparación y el derecho a una indemnización justa y adecuada, incluidos los medios para su rehabilitación lo más completa posible. En caso de muerte de la víctima como resultado de un acto de tortura, las personas a su cargo tendrán derecho a indemnización. 2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a cualquier derecho de la víctima o de otra persona a indemnización que pueda existir con arreglo a las leyes nacionales (...)”.

(6) Convención Interamericana para Prevenir la Tortura. ART. 9º—“Los Estados partes se comprometen a incorporar en sus legislaciones nacionales normas que garanticen una compensación adecuada para las víctimas del delito de tortura.

Nada de lo dispuesto en este artículo afectará el derecho que puedan tener la víctima u otras personas de recibir compensación en virtud de legislación nacional existente”.

(7) C-454 de 2006.

(8) C-775 de 2003.

(9) C-1199 de 2008.

(10) Artículo 21.

(11) Artículo 23.