Sentencia 2011-00113 de noviembre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Exp.: 44001-23-31-000-2011-00113-01 (3457-2014)

Demandante: Susana Añez Campo

Demandado: Departamento de La Guajira

Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., nueve de noviembre de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. Antecedentes

1.1. Acción (fls. 1-27). La señora Susana Añez Campo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, CCA, contra el departamento de La Guajira para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1. Pretensiones. 1. La actora aspira a que se declare la nulidad del oficio de 13 de enero de 2011, de la jefa de la oficina jurídica de la gobernación de La Guajira, por medio del cual se le niega su solicitud, de 28 de diciembre de 2010, de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales [29 de noviembre de 2010], reconocidas por medio de Resolución 70 de 5 de junio de 1998, de la coordinadora del fondo de cesantías de la gobernación.

2. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título restablecimiento del derecho, se condene al departamento de La Guajira pagar a la accionante la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales según el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, adicionado y modificado por el 5º de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de mora o retardo en el pago de ellas, y por un valor de $225.332.952.

3. Que la sentencia se cumpla conforme a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo, CCA.

4. Que se condene a la entidad demandada al pago de las costas procesales.

1.1.2. Fundamentos fácticos (fls. 4-13). Relata la demandante que se vinculó, el 6 de febrero de 1991, al departamento de La Guajira en el empleo de promotora 4040-9, asignada a la secretaría de gobierno y participación comunitaria, y en la actualidad ocupa el cargo de técnica operativa 314-4, adscrita a la secretaría de desarrollo económico, tal como lo demuestra la certificación extendida por el director administrativo de talento humano, el 2 de mayo de 2011 (fls. 30-31).

Cuando desempeñaba su primer cargo formuló, en 1998, solicitud de pago de cesantías parciales; y la coordinadora del fondo de cesantías expidió la Resolución 70 de 5 de junio del mismo año, en la que se reconoce y autoriza el pago de dicho auxilio en cuantía de $4.871.476.

A pesar de la existencia de este acto administrativo, no le fueron canceladas las cesantías parciales; pero, años más tarde, mediante escrito formulado el 19 de julio de 2010 (fl. 37) reiteró su solicitud y, además, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por lo que se las sufragaron (desde 1998 hasta 2010) indexadas pero sin indemnización, por Resolución 1687 de 16 de noviembre de 2010, del gobernador del departamento de La Guajira, y en la suma de $9.920.077. El pago se efectuó, conforme a certificación de 27 de diciembre de 2010, de la tesorera general del departamento, el 29 de noviembre de 2010 (fl. 48).

Por tal motivo, en petición dirigida al gobernador del departamento de La Guajira, el 28 de diciembre de 2010, le solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con arreglo al artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado y adicionado por el 5º de la Ley 1071 de 2006, pero ello le fue negado, el 13 de enero de 2011, por oficio del jefe de la oficina jurídica del departamento de La Guajira (fls. 45-46).

1.1.3. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1º, 2º, 6º, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 2º, de la Ley 244 de 1995, modificado y adicionado por el 5 de la Ley 1071 de 2006; y 3, 44, 47 y 48 del CCA.

El concepto de la violación radica, en resumen, en que el derecho que reclama la demandante a ser indemnizada por el no pago oportuno de sus cesantías parciales emana de la propia ley (leyes 244/95 y 1071/2006); por ello, debe ser garantizado por el ente accionado, “máxime si se tiene en cuenta que las cesantías es una prestación económica que emana del derecho fundamental al trabajo, por lo tanto su no pago oportuno y la negativa a pagar la sanción por mora constituye una violación a las normas constitucionales arriba señaladas”.

1.2. Contestación de la demanda. La entidad territorial guardó silencio.

II. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia de 29 de mayo de 2014, negó las súplicas de la demanda, ya que, en pocas palabras, considera que la sanción moratoria no es susceptible de aplicar al régimen retroactivo de cesantías, sino que la liquidación de las cesantías debe hacerse con base en el último salario devengado o el promedio de ellos, lo que lleva implícito la indexación o actualización monetaria, por lo siguiente:

(...) si bien la actora podía haberse acogido al régimen anualizado configurado con la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 (vigencia a partir del 10 de agosto de 1998), no quiere ello decir que el régimen retroactivo entonces mutó para dar aplicación a dos regímenes conjuntamente, pues pretende la actora que se reconozca el último salario devengado el cual es aplicable al régimen retroactivo efectivamente, pero que a su vez se reconozca sanción moratoria la cual no es procedente para dicho régimen, pues es incompatible, entre sí, más aún cuando el derecho al pago de las cesantías se consolidó durante el periodo comprendido entre el 6 de febrero de 1991 al 18 de mayo de 1998, sin encontrarse probado su cambio de régimen” (fls. 221-231).

III. El recurso de apelación

La demandante, inconforme con la anterior providencia, interpuso recurso de apelación, para que se revoque esta decisión y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, puesto que el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria está sujeta solo al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, “no es de recibo que el pretor establezca otras exigencias condicionales que no aparecen explícitas en la norma arriba mencionada [leyes 244/95 y 1071/2006]; como sí lo hizo el Tribunal Administrativo de la Guajira en el caso en comento”; en fin, la sentencia recurrida es contraria al espíritu y tenor literal de las mencionadas leyes, pues la indemnización por mora en el pago de las cesantías, sean definitivas o parciales, “se concretiza cuando la entidad no realiza el pago dentro del término estipulado en la norma” (fls. 235-240).

IV. Trámite procesal

El recurso de apelación interpuesto por la actora fue concedido, por medio de auto de 9 de julio de 2014, ante esta corporación (fl. 244), y se admitió por proveído de 17 de septiembre del mismo año (fl. 248); y, después, en providencia de 15 de diciembre siguiente, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (fl. 250), oportunidad aprovechada por el último de ellos.

El Ministerio Público (fls. 252-259). La señora procuradora tercera delegada ante esta corporación estima que se debe revocar la sentencia de primera instancia, ya que “la indemnización moratoria ha de entenderse, entonces, como una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños de empobrecimiento de su capital, que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la consignación oportuna del auxilio de cesantía en los términos de la Ley 50 de 1990, por lo que de los artículos transcritos se deduce que si se trata de la consignación, la entidad pública obligada al pago dispone del término límite, es decir, al 15 de febrero año siguiente a su causación”.

V. Consideraciones

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo esta corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos establecidos en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías parciales de la accionante, y si ha ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción trienal prevista en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

5.3. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Certificación del director administrativo de talento humano, del departamento de La Guajira, de 2 de mayo de 2011, en la que declara que la accionante se encuentra vinculada a dicho ente territorial desde el 6 de febrero de 1991 (fls. 30-31).

b) Resolución 70 de 5 de junio de 1998, de la coordinadora del fondo de cesantías, del departamento de La Guajira, en la que se reconoce a la demandante, en su calidad de promotora 4040-9, adscrita a la secretaría de gobierno y participación comunitaria, sus cesantías parciales (fl. 58).

c) Solicitud de la actora, de 17 de julio de 2010, dirigida al secretario general del departamento de La Guajira, en la que, después de doce años, pide que le sean pagadas las cesantías parciales reconocidas en la Resolución 70 de 5 de junio de 1998, y, además, se le cancele la correspondiente sanción moratoria, de conformidad con lo previsto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 (fl. 37).

d) Resolución 1687 de 16 de noviembre de 2010, del gobernador de La Guajira, por medio de la cual se le reconoce y autoriza el pago de las cesantías parciales a la demandante (fls. 27-28).

e) Resolución 1747 de 26 de noviembre de 2010, por la que se aclara el ordinal primero de la parte decisoria de la resolución anterior, en el sentido de “que se tuvo en cuenta como extremo inicial para el pago de la Indexación fue el ario 1998 y no el 2008” (fls. 29-30).

f) Certificación de la tesorera general del departamento de La Guajira, de 27 de diciembre de 2010, en la que asevera que a la accionante le fueron canceladas las cesantías parciales el 29 de noviembre de 2010 (fl. 48).

g) Petición de la demandante, de 28 de diciembre de 2010, presentada al gobernador de La Guajira, en la que le pide el reconocimiento y pago de la sanción moratoria (fl. 46).

h) Oficio de la jefa de la oficina jurídica del departamento de La Guajira, de 13 de enero de 2011, en el que se despacha de manera negativa la solicitud que precede (fl. 47).

De las pruebas que obran en el expediente, se desprende que la actora se vinculó al departamento de La Guajira el 6 de febrero de 1991, en el cargo de promotora 4040-9, adscrita a la secretaría de gobierno y participación comunitaria, y en la actualidad desempeña el empleo de técnica operativa 3144, asignada a la secretaría de desarrollo económico.

En 1998, cuando ejercía como promotora 4040-9, solicitó las cesantías parciales a que tenía derecho, con el fin de “cancelar la cuota inicial de una vivienda que le fue adjudicada en la Villa Comfamiliar III Etapa de la ciudad de Riohacha”, según se consignó en la letra b) de la Resolución 70 de 5 de junio del mismo año, de la coordinadora del fondo de cesantías del departamento de La Guajira, que le ordenó reconocer y pagar a su favor la suma de $4.871.476; pero nunca le fueron canceladas.

Después de doce años, la accionante, el 19 de julio de 2010, solicitó del secretario general del departamento de La Guajira el pago de las cesantías parciales, ya autorizadas pero no canceladas, y también el reconocimiento y retribución de la sanción moratoria, conforme a las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

En respuesta a dicha petición, el gobernador del departamento de La Guajira expidió la Resolución 1687 de 16 de noviembre de 2010, en la que se reconoce y actualiza, según el IPC, el pago de las cesantías parciales a la demandante en la suma de $9.920.077. La indexación, como se aclaró en la Resolución 1747 de 26 de noviembre siguiente, del mismo gobernador, se tuvo en cuenta desde 1998, y no de 2008, hasta 2010.

De conformidad con la certificación, de 27 de diciembre de 2010, de la tesorera general del departamento de La Guajira, a la actora, “el día 29 de noviembre de 2010, se le giro el Cheque Nº 417839 por valor de $9.920.077.00, por concepto del Pago de cesantías parcial actualizada (1998 al 2010) según Resolución 1687 y 1747 de 2010, lo anterior según el comprobante de Egreso 8015” [sic para toda la cita] (fl. 48).

Y el 28 de diciembre del mismo año, la demandante formula nueva solicitud ante el gobernador de La Guajira, en la que reclama el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con fundamento en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, lo que le fue negado por oficio de 13 de enero de 2011, de la jefa de la oficina jurídica del departamento, y es el acto acusado.

Ahora bien, se ha de precisar que la accionante al haberse vinculado al departamento de La Guajira antes de expedirse la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, que estableció, en su artículo 13, el régimen anualizado de cesantías, ya pertenecía al retroactivo de cesantías. El artículo 13 dice lo siguiente:

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

En el expediente no existe prueba que demuestre que la accionante se cambió al régimen anualizado, tal como lo indica el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998;1 sino que en el numeral 2.13 de la demanda se da a entender que ella pertenece al retroactivo (fl. 10); por ello, en la sentencia de primera instancia se afirma que la actora pertenece a este último régimen, y al corresponder a este, no es posible aplicar a dicho régimen la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.

Sin embargo, no se puede olvidar que si bien es cierto que la Ley 244 de 1995 estatuyó la sanción moratoria solo para las cesantías definitivas —con el fin de igualar a los servidores públicos a lo regulado para los trabajadores privados en la Ley 50 de 1990 (arts. 99 a 102)—, no lo es menos que el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, modificó y adicionó su artículo 2º, en el sentido de que “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro” (negrillas fuera de texto).

En este orden de ideas, sobre la sanción moratoria, se debe recordar que la Ley 1071 de 2006, “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, determina, en sus artículos 4º y 5º, el trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago así:

ART. 4º—Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ART. 5º—Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en el pago del auxilio de cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita. Por ello, el legislador estableció una severa sanción de un día de salario por cada uno de retardo hasta que se haga efectivo su pago, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas arriba trascritas, a saber:

Desde la misma fecha en que se radica la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento y pago de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria —en días calendario— de “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago”.

Al respecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta corporación, en sentencia de 27 de marzo de 2007,2 sobre la forma de computar la sanción moratoria, determinó:

Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

En el presente asunto, a la actora, mediante Resolución 70 de 5 de junio de 1998, de la coordinadora del fondo de cesantías del departamento de La Guajira, se le reconocieron sus cesantías parciales (fl. 32); en el expediente no hay constancia de la fecha de notificación de este acto administrativo y de su ejecutoria. De hecho, estas cesantías le fueron canceladas el 29 de noviembre de 2010, después de haber solicitado su pago del secretario general del departamento de La Guajira, por medio de escrito de 17 de julio del mismo año. Y por Resolución 1687 de 16 de noviembre siguiente, del gobernador del departamento, se reconoce y autoriza su pago; pero en sus consideraciones se tiene en cuenta lo siguiente:

(...).

Que mediante Resolución 70 de fecha 5 de junio de 1998, se ordenó reconocer y pagar a la señorita Susana Añez Campo, Promotor 404009, adscrita a la Secretaría de Gobierno y participación Comunitaria (hoy Técnico Operativo 314-04 adscrita a la Secretaría de Desarrollo Económico), la suma de cuatro millones ochocientos sesenta y un mil cuatrocientos setenta y seis pesos ($4.871.476.00) por concepto de cesantía parcial para adquisición de vivienda, documento que hace parte integral del presente acto administrativo.

Que han transcurrido más de doce (12) años sin que se haya hecho efectivo el derecho, tal como lo confirma la certificación de fecha trece (13) de mayo de 2010 expedida por la Tesorera General del Departamento doctora Laida Perdomo Pérez, documento que hace parte integral del presente acto administrativo.

Que la Sentencia SU-400 de 1997 se pronunció sobre la necesidad de la actualización o indexación de los dineros, desarrollando el principio constitucional contenido en el artículo 53 de la Constitución, que contempla que la remuneración debe ser móvil, con el fin de proteger el poder adquisitivo del dinero de los trabajadores, veamos: (...) (sic para todo el texto).

Esto significa que el ente territorial accionado reconoce que incurrió en el pago tardío de las cesantías parciales desde cuando dictó la Resolución 70 de 5 de junio de 1998. Sin embargo, debe aclararse que para los años anteriores a la expedición de la Ley 1071 de 2006 solo existía la sanción moratoria para el no pago oportuno de las cesantías definitivas, puesto que para las parciales la estableció el artículo 5º de esta última ley, a partir del 31 de julio de 2006, fecha de su publicación en el Diario Oficial 46346 del mismo día.

Por consiguiente, la sanción moratoria para las cesantías parciales, de un día de salario por cada uno de retardo, se debe considerar a partir de la publicación de la mentada Ley 1071 de 2006, esto es, 31 de julio de ese año hasta el día del pago: 29 de noviembre de 2010, como se asegura en certificación de la tesorera general del departamento de La Guajira, de 27 de diciembre siguiente (fl. 48).

Pero, para determinar si la condena advertida es procedente, resulta menester establecer si operó la prescripción. De tal modo, se debe recordar que, según el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social3, las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y se interrumpe con “el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado”, por un lapso igual.

Sobre la prescripción de los salarios moratorios, esta sección4, en sentencia unificada de 25 de agosto de 2016, expresó:

(...).

Como hacen parte del derecho sancionador [los salarios moratorios]5 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

(…).

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 19696, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…).

En este sentido, con la presentación de la reclamación administrativa ante la entidad, accionada, el 19 de julio de 2010 (fl. 37), se puede afirmar que la demandante interrumpió la prescripción trienal de la sanción moratoria desde el 19 de julio de 2007, o sea, que tendría derecho al reconocimiento y pago de la sanción entre el 19 de julio de 2007 y el 29 de noviembre de 2010 (fecha del pago).

No obstante, para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria no se puede dejar pasar por alto que a la actora, según las Resoluciones 1687 y 1747 de 16 y 26 de noviembre de 2010, el valor de $9.920.077, que recibió por concepto de sus cesantías parciales de los años 1998-2010, fue actualizado conforme al índice de precios al consumidor (IPC); es decir, como lo ha predicado esta corporación7, la indexación y la indemnización moratoria son incompatibles, por cuanto esta última “es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.

De tal manera que estima la Sala que se debe reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales a la demandante, con arreglo al artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, de un día de salario por cada uno de retardo; pero al imponer dicha sanción debe descontarse o compensarse lo reconocido y pagado como indexación durante el lapso del 19 de julio de 2007 a129 de noviembre de 2010, objeto de la sanción moratoria.

Visto lo anterior, estima la Sala que ha de revocarse la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, y, en su lugar, declarar la nulidad del oficio de 13 de enero de 2011, de la jefa de la oficina jurídica del departamento de La Guajira; declarar la prescripción de las fracciones de sanción moratoria anteriores al 19 de julio de 2007; y acceder de manera parcial al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en cuanto al período comprendido entre el 19 de julio de 2007 y el 29 de noviembre de 2010 (fecha de pago), tal como antes se explicó.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo apelado, proferido el 29 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Susana Añez Campo contra el departamento de La Guajira, y, en su lugar:

1.1. DECLÁRASE la nulidad del oficio de 13 de enero de 2011, de la jefa de la oficina jurídica del departamento de La Guajira, por medio del cual niega la solicitud de la actora sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de sus cesantías parciales, de acuerdo con la parte motiva.

1.2. ORDÉNASE, a título de restablecimiento y derecho, reconocer y pagar a la señora Susana Añez Campo la sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora entre el 19 de julio de 2007 y el 29 de noviembre de 2010, fecha en que se hizo efectivo el pago de las cesantías parciales, previo descuento o compensación de lo sufragado como indexación en ese mismo período, de conformidad con la motivación de esta providencia.

1.3. Declárase la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 19 de julio de 2007.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Magistrados: Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés.

1 Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. (...) ART. 3º—“En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: (...)”.

2 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2007, radicación 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-04), C.P. Jesús María Lemos Bustamante, actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, demandado: municipio de Santiago de Cali.

3 ART. 151.—Prescripción. “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual”.

4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528-14), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, actora: Yesenia Esther Herrera Castillo, demandado: municipio de Soledad (Atlántico).

5 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora (...)”.

6 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación 08001-23-31-000-2011-0025401(0800-13) y de 17 de abril de 2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014), C.P. William Hernández Gómez, actor: Ernesto Rodríguez Díaz, demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.