Sentencia 2011-00115 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 11001032500020110011500 (03902011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Lauro Eduardo Montilla Gómez

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación, y municipio de Bolívar (Cauca).

Única instancia - Autoridades nacionales y municipales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del Consejo de Estado

1. Competencia.

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta al señor Lauro Eduardo Montilla Gómez por las autoridades disciplinarias del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, consistente en la destitución del cargo e inhabilidad general por diez años, pretensión que no implica cuantía(23).

2. Problemas jurídicos a resolver.

La demanda de la referencia plantea a esta corporación tres cargos de nulidad, todos ellos basados en la supuesta violación de normas superiores por parte de los actos administrativos demandados:

2.1. ¿Se violaron el derecho al debido proceso y las reglas legales sobre la identificación de los cargos en el pliego disciplinario, cuando en uno de los apartes del pliego de cargos se identificó como norma violada el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y no el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002?

2.2. ¿Se violaron las reglas del Código Disciplinario Único sobre el recaudo y la valoración de las pruebas al habérsele dado, supuestamente, aplicación a un estándar probatorio fijado por la Viceprocuraduría General de la Nación que exime a la autoridad disciplinaria de probar la culpabilidad individual, en casos de incremento patrimonial indebido?

2.3. ¿Se violó el debido proceso por haber invocado como violada una norma que resultaba inaplicable al señor Montilla, contenida en el Decreto 111 de 1996?

Como se verá, la respuesta a estos problemas jurídicos ha de ser breve, puesto que todos ellos se basan en una indebida lectura de las decisiones administrativas disciplinarias controvertidas por el actor.

Antes de proceder a su resolución, sin embargo, dadas las afirmaciones realizadas por los representantes del Ministerio Público ante el Consejo de Estado en el presente proceso, es procedente precisar la postura de la Sala con respecto a la naturaleza de las decisiones disciplinarias adoptadas por la Procuraduría General de la Nación, y al alcance del control jurisdiccional al que están sujetas.

3. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(24). La relación disciplinaria que existe entre los servidores públicos y el Estado se fundamenta, según ha explicado la Corte Constitucional, en la “...relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc..”(25).

Sobre la naturaleza, finalidades y características de “la potestad disciplinaria que en razón de la función pública debe ser ejercida sobre los servidores públicos”(26) ha tenido ocasión de pronunciarse en detalle el Consejo de Estado, precisando que constituye una de las columnas centrales que soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y eficaz marcha de la gestión pública:

“En la organización estatal constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la función pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, que caracterizan la actuación administrativa y propenden por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y el reglamento.

De suerte que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.

Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.

Así pues, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro”(27).

Ha dicho el Consejo de Estado que “las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. // En efecto, si la función pública debe ser orientada a la satisfacción de las necesidades sociales y el aseguramiento de los intereses colectivos y no a la realización de los intereses de los servidores públicos, la acción disciplinaria entonces, se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad garantizar el buen funcionamiento de la administración”(28).

En la misma línea, la Corte Constitucional ha considerado en una amplia jurisprudencia:

“Gran parte de los cometidos del Estado social de derecho deben ser realizados por la administración, la cual funda su eficiencia y eficacia en cuanto los pueda traducir en hechos y obras concretos.

“La administración en dicho Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad”(29).

También ha explicado la Corte Constitucional:

“Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

“En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6º y 123).

“Los artículos 124 y 125 de la Carta Política, establecen que la configuración de dicha responsabilidad disciplinaria forma parte de la órbita de competencia de las definiciones legislativas. Su efectividad, requiere de un marco de acción en el cual el Estado pueda ejercitar la respectiva potestad disciplinaria y la titularidad de la acción disciplinaria, a fin de obtener la obediencia y disciplina requerida de sus funcionarios y empleados.

“Lo anterior armoniza con la atribución del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre otros aspectos, regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (C.P., art. 150-23); toda vez que, de ella, se deriva la facultad para fijar las conductas violatorias del régimen disciplinario que atenten contra los bienes jurídicos por él tutelados, como son los relativos al patrimonio público, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia administrativas(30)(31).

El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la administración pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(32). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’(33)(34).

Más aún, en un Estado social de derecho como el que establece la Constitución de Colombia, el ejercicio correcto de la potestad disciplinaria cobra una relevancia adicional, dada la expansión correlativa en los cometidos y deberes de las autoridades para con las personas, titulares de una amplia carta de derechos humanos protegidos constitucionalmente. Ha explicado en este sentido la Corte Constitucional:

“Como ya ha sido expuesto por esta corporación en fallos precedentes(35), la nueva concepción del Estado según la cláusula “social de derecho” produjo un incremento apreciable de las facultades administrativas tendientes a cumplir con los nuevos cometidos señalados al Estado mismo. Este se concibe ahora como el promotor de toda la dinámica social hacia la efectividad de los derechos fundamentales y, para estos efectos, asume nuevas actividades y funciones como las de planeación e intervención de la economía, la redistribución del ingreso para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas asociadas con la efectividad de los derechos fundamentales, la adecuada prestación de los servicios públicos esenciales, la protección del medio ambiente, etc.

Este cambio de concepción en el papel del Estado produjo el aumento de la actividad administrativa, cuya eficacia se vio asociada a la necesidad de reconocerle a la administración pública ciertas facultades de sanción. Se estimó así que en el nuevo modelo estatal, que requería de la permanente intervención de la administración, la potestad sancionadora que se le reconocía le permitía ejercer eficazmente sus facultades de gestión.

Hoy en día, la doctrina ius publicista reconoce claramente que la potestad sancionadora forma parte de las competencias de gestión que se atribuyen a la administración, puesto que si un órgano tienen la facultad jurídica para imponer una obligación o regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato implica que el órgano que lo impuso tenga atribuciones sancionatorias. Esta justificación de la potestad sancionadora de la administración, parece haber sido acogida por la jurisprudencia constitucional, como puede apreciarse en el siguiente aparte de la Sentencia C-214 de 1994:

“Así, se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines(36), pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos(37) y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas”(38).

Resulta claro entonces que la finalidad de la potestad sancionadora de la administración consiste en permitirle el adecuado logro de sus fines, mediante la asignación de competencias para sancionar el incumplimiento de sus decisiones”(39).

La potestad disciplinaria tiene su fuente primaria en la Constitución Política, se encuentra regulada por múltiples disposiciones constitucionales, y en su ejercicio debe ser respetuosa de la plenitud de los mandatos del Constituyente de 1991. Ha sido clara la Corte Constitucional en explicar a este respecto:

“En el ámbito específico del derecho disciplinario, la potestad sancionadora de la administración se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, y su fundamento constitucional se encuentra en múltiples normas de orden superior, tales como los artículos 1º, 2º, 6º, 92, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta Política.

Así, los artículos 6º y 123 de la Carta Política, consagran que todos los servidores públicos, sin excepción, son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución, la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El artículo 92 Superior prevé que cualquier persona podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas. Por su parte, el artículo 122 Superior establece que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y que el servidor público no puede entrar a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Los artículos 124 y 150-2 de la Carta le atribuyen al legislador la competencia para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. Esta facultad otorgada al legislador es ejercida mediante la expedición de estatutos disciplinarios de carácter general y de estatutos especiales autorizados por la propia Constitución Política. El artículo 125 Superior prevé que el retiro de los servidores públicos se hará, entre otras causas, por violación del régimen disciplinario. El artículo 209 Superior dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que las autoridades deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y que la administración tendrá un control interno conforme a la ley. Y finalmente, el artículo 277 numerales 5º y 6º, disponen que el Procurador General de la Nación ejercerá, entre otras funciones, el velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones administrativas y ejercer vigilancia superior sobre la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, como también ejercer preferentemente el poder disciplinario, adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las sanciones respectivas conforme a la ley(40).

Con fundamento en estas disposiciones, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que la finalidad de la potestad disciplinaria es “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., art. 209)”(41), que por tanto la responsabilidad disciplinaria tiene un claro fundamento constitucional, el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente(42), y que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado(43)(44).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente(45). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función. En palabras de la Corte Constitucional:

“El control disciplinario interno y externo

Dada la naturaleza de la función administrativa, instituida —entre otros objetivos— para proteger los derechos de la comunidad, se han establecido controles para que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, eficiencia y la moralidad(46). Por ello, cuando un servidor público incumple sus deberes, incurre en comportamientos prohibidos por la Constitución o la ley, o viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, comete una falta disciplinaria que debe ser sancionada por las autoridades competentes, previamente definidas por el legislador. El control disciplinario se convierte entonces, en un presupuesto necesario para que en un Estado de derecho se garantice el buen nombre y la eficiencia de la administración, y se asegure que quienes ejercen la función pública, lo hagan en beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los asociados(47).

Como ya lo ha expresado la Corte(48), este control tiene dos grandes ámbitos de aplicación. Por un lado existe la potestad disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o el superior jerárquico del servidor estatal. Por el otro, existe un control disciplinario externo, que de acuerdo con la Constitución (arts. 118 y 277-6) les corresponde al Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, y en virtud del cual deben “ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

La potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente. En consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría. Como es obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será esta última la que tramite y decida el proceso correspondiente”(49).

3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

Son numerosos y consistentes los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que expresamente se ha resaltado la naturaleza administrativa de la potestad disciplinaria, tanto interna de la Administración Pública como externa y preferente de la Procuraduría General de la Nación. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte explicó que “los fallos disciplinarios son decisiones administrativas que pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa”. De hecho, se parte de la base en la jurisprudencia constitucional de que el poder disciplinario es una manifestación del derecho administrativo sancionador, y no de una potestad judicial o jurisdiccional. Por eso mismo la Corte ha defendido la existencia de distintas especificidades en la aplicación de las garantías propias del derecho penal al ámbito del derecho administrativo sancionador(50). Con total claridad se explicó a este respecto en la Sentencia C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara):

“Para efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro de lo que se ha denominado el derecho administrativo disciplinario, el cual está conformado por “... por un conjunto de normas y principios jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando éstos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley(51) y se realiza a través del respectivo proceso disciplinario, que presenta dos características esenciales a saber: de un lado, consiste en una modalidad del derecho penal en virtud de su finalidad eminentemente sancionatoria, que demanda la vigencia de los principios y garantías sustanciales y procesales del mismo, para la protección de los derechos fundamentales del funcionario investigado, tales como la honra, buen nombre, trabajo, desempeño de funciones y cargos públicos, entre otros y, a su vez, facilita un debido control a esa potestad punitiva estatal(52); y 2) igualmente, goza de una naturaleza de índole administrativa derivada de la materia sobre la cual trata —referente al incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración pública—, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la forma de aplicarlas”.

Esta jurisprudencia constitucional pacífica ha sido expuesta, entre muchas otras, (a) en la Sentencia C-095 de 2003(53), en la cual la Corte claramente inscribió el poder punitivo disciplinario dentro de la función administrativa; (b) en la Sentencia C-095 de 1998(54), en la que la Corte expresamente afirmó que el proceso disciplinario tiene naturaleza administrativa por varias características (jurisprudencia reiterada, entre otras, en las sentencias T-1104 de 2003(55), T-594 de 1996(56), T-451 de 2010(57), T-191 de 2010(58), T-161 de 2009(59) y SU-901 de 2005(60)); (c) en la Sentencia T-961 de 2004(61), en la cual la Corte precisó que los fallos disciplinarios son actos administrativos; (d) en la Sentencia C-315 de 2012(62), en la cual se delimitó el alcance del debido proceso en actuaciones administrativas tales como los procesos disciplinarios; (e) en la Sentencia C-244 de 1996, en la cual se explicó que la atribución de funciones judiciales a la Procuraduría General de la Nación es una absoluta excepción a la regla general de función administrativa que ejerce, para un tema específicamente delimitado por la ley, a saber, el ejercicio de policía judicial en el curso de sus investigaciones(63); (f) en la Sentencia T-438 de 1994(64), en la que expresamente diferenció entre los actos judiciales emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de sus competencias disciplinarias, y los actos administrativos expedidos por la Procuraduría en cumplimiento de sus funciones propias; y (g) en la Sentencia C-306 de 2012(65), en la cual la Corte se pronunció sobre la revocatoria de los fallos disciplinarios absolutorios desde la perspectiva de que por su naturaleza son actos administrativos.

El Consejo de Estado también ha dado aplicación a las reglas sobre revocatoria de actos administrativos a los casos de revocatoria de fallos disciplinarios, y consistentemente ha ejercido su competencia sobre los procesos disciplinarios y las decisiones allí adoptadas, con lo cual se confirma la naturaleza administrativa de estas decisiones(66).

Como se indicó, la única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular:

“Obsérvese que es la misma Constitución la que le otorga a la Procuraduría General de la Nación, esto es, al Procurador General y a sus agentes y delegados, la facultad de ejercer funciones de Policía Judicial. Las que, según la norma impugnada, se dirigen exclusivamente a dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, tanto en la etapa de indagación preliminar como durante la investigación disciplinaria.

Con fundamento en estas disposiciones cabe preguntar ¿qué funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de policía judicial, puede ejecutar la Procuraduría General de la Nación, para efectos del aseguramiento y práctica de pruebas en los procesos disciplinarios? Para responder esta pregunta es necesario recordar que dicho cuerpo especializado en materia penal, cumple entre otras funciones, la de practicar capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, registro de correspondencia, vigilancia electrónica, etc., previa orden escrita de la autoridad judicial competente.

Entonces, como para el aseguramiento de pruebas en procesos disciplinarios, se podrían cumplir actos como el registro de correspondencia, la interceptación de teléfonos, la vigilancia electrónica, etc., los cuales están íntimamente relacionados con la restricción de ciertos derechos fundamentales, es indispensable que sean ordenados por autoridad judicial; de ahí que se le haya atribuido a la Procuraduría, en la norma que es objeto de acusación, funciones jurisdiccionales, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 del Estatuto Superior que prescribe: “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos”. Requisitos que se cumplen en el caso que se examina, pues la Procuraduría General de la Nación, a pesar de ser un organismo de control, independiente y autónomo, es de carácter administrativo, y se le atribuyen funciones jurisdiccionales para un asunto concreto, como es la expedición de las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, en la indagación preliminar al igual que en la investigación disciplinaria”(67).

3.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación.

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos:

(a) en la Sentencia T-161 de 2009(68), simultáneamente se habló del “juez disciplinario”, y de la naturaleza de acto administrativo de las decisiones de la Procuraduría:

“4.8. No es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos que de la ley y la jurisprudencia haya realizado el máximo organismo de control disciplinario para adoptar su decisión en un caso particular, pues al hacerlo estaría atentando de manera abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de que está investido en su calidad de juez disciplinario. Además, como se expuso anteriormente, la acción de tutela resulta en principio improcedente cuando se promueve contra actos administrativos, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la misma, que impide al juez constitucional para pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido por el Procurador General de la Nación, pues ello implicaría el desconocimiento de los otros medios de defensa judiciales, y contribuiría a resquebrajar la estructura funcional del ordenamiento jurídico”.

(b) Igualmente en la Sentencia SU-901 de 2005, la Corte señaló que el hecho de que el ejercicio de la potestad disciplinaria materialmente sea administrar justicia no le confiere naturaleza judicial a las decisiones allí adoptadas, y expresamente reconoció la naturaleza administrativa de los actos disciplinarios, sujeta a control por la jurisdicción contenciosa, solo que rodeado de las garantías propias del derecho sancionador.

(c) En la Sentencia C-014 de 2004(69) se argumentó así:

“11. La Corte se inclina por esta última interpretación pues el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en el que también se imparte justicia. Esto es así por cuanto se trata de un escenario en el que se imputa la comisión de conductas que han sido tipificadas como faltas y para las que se han previsto sanciones y de allí por qué, en la actuación que se promueve para que se demuestren aquellas y se impongan estas últimas, deban respetarse los contenidos del debido proceso. Claro, existen espacios de ejercicio del poder disciplinario que en estricto sentido no hacen parte de la rama jurisdiccional del poder público, como ocurre con aquellos que pertenecen a la administración o incluso a los particulares que ejercen esa potestad por delegación. No obstante, aún en tales supuestos, las autoridades disciplinarias despliegan una actividad con contenidos materiales propios de la función de administrar justicia. Si esto es así, en el ámbito del poder disciplinario existe también una legítima pretensión estatal orientada a la aplicación de la ley sustancial y, en caso que la falta imputada haya afectado a terceros, éstos pueden invocar sus derechos”.

(…) Con base en estos elementos de juicio, la Corte emprende ahora el estudio necesario para determinar si unas normas jurídicas que permiten la revocatoria directa, de oficio o a petición de parte, de los fallos disciplinarios sancionatorios y no de los fallos disciplinarios absolutorios, vulneran los derechos de las víctimas o perjudicados con las faltas disciplinarias. En esa dirección, la Corte 1) referirá el marco general de la revocatoria de los actos administrativos, 2) recordará el régimen de revocatoria de los fallos disciplinarios y 3) establecerá si la improcedencia de la revocatoria directa contra fallos disciplinarios sancionatorios vulnera los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas de las faltas disciplinarias constituidas por violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

1) Marco general de la revocatoria de los actos administrativos.

20. Ya que la revocatoria de los fallos disciplinarios se enmarca en el régimen general de revocatoria de los actos administrativos, la Corte realiza algunas consideraciones relacionadas con este régimen. (…)”.

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la rama judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(70). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(71).

3.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda-Subsección “B” de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución. Por su importancia, y su valor ilustrativo, se cita in extenso este pronunciamiento del Consejo de Estado:

“Se trata de establecer si los fallos disciplinarios cuya nulidad se demanda en el sub lite son violatorios de las normas constitucionales y legales citadas en la demanda, porque contrarían el principio de favorabilidad de las normas disciplinarias y si el a quo desconoció el principio de congruencia, al cambiar la sanción disciplinaria de multa impuesta actor, por la de amonestación escrita, previa anulación parcial de los actos acusados.

(…) El contenido de las normas transcritas es claro al disponer que el juez está obligado a resolver todos los asuntos que las partes ponen a su consideración, lo cual, a su vez, implica que no puede pronunciarse sobre aquellos que no fuesen sometidos a su decisión.

En este orden de ideas, resulta que las pretensiones de la demanda demarcan el límite dentro del cual el juez debe emitir su sentencia y en esa medida ese límite se desborda cuando el fallo contiene decisiones que van más allá de lo pedido, como cuando se condena a más de lo pretendido, en ese caso se infringe el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, pero también se infringe dicho principio cuando el juez omite resolver sobre peticiones que fueron presentadas oportunamente.

Sin embargo existen casos en los que el fallador debe decidir acerca de aspectos que aun cuando no fueron planteados expresamente por las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia de la sentencia.

(…) La parte recurrente sostiene que el a quo olvidó que la justicia contencioso administrativa es rogada, porque fundamentó la decisión apelada, en análisis de aspectos que no fueron objeto de demanda, entre otros, que, para determinar la gravedad o levedad de la falta, los actos demandados debieron tener en cuenta los siete (7) criterios establecidos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995 y que tan solo se mencionó, sin contextualización alguna, el numeral sexto (6º), que se refiere a la jerarquía y mando que el servidor público tuviera en la institución.

Sobre el punto es necesario señalar que en acciones como la que se adelanta en el sub lite, se aplica el principio de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 137, numeral 4º, que exige, entre otros presupuestos formales de la demanda cuando se impugna un acto administrativo, la indicación precisa de las normas superiores que se estiman infringidas y el correspondiente concepto de la violación.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto citado(72), condicionado a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación; pero además señaló que cuando advierta incompatibilidad entre la Constitución Política y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Norma Superior.

Al respecto, la Corte Constitucional expresó:

‘… 2.6. No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.

‘2.7. Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.

…Considera igualmente la Corte que la exigencia prevista en el segmento normativo acusado, no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el artículo 4º de la Constitución, conforme al cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior.

…En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el artículo 4º de la Constitución”.

Para la Sala, el fallador de primera instancia actuó en consonancia con el condicionamiento que la Corte Constitucional señaló al declarar la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

(…) Los argumentos del a quo deben ser analizados frente al condicionamiento que la Corte Constitucional incluyó en la sentencia precitada y a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho fundamental al debido proceso tanto en las actuaciones administrativas como judiciales y en esa medida encuentra respaldo el análisis del a quo, que procedió a revisar el proceso disciplinario adelantado al actor, “… en aspectos tales como el debido proceso y el derecho de defensa, así como la aplicación de los principios de rango constitucional como el de favorabilidad, presunción de inocencia, nulla poena-sine lege, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, entre otros”, en orden a establecer si la actuación disciplinaria se conformaba con la norma superior citada y la que entonces regía (L. 200/95), partiendo de los elementos necesarios para que una conducta se considere disciplinable, la cual encontró configurada en el caso del actor, al encargar al señor Jorge Enrique Aguilar por un término superior al autorizado por la ley, sin convocar a concurso para proveer el empleo; además determinó que la favorabilidad no podía aplicarse respecto de un tipo disciplinario y que en el sub lite la conducta típica también era antijurídica.

En relación con la calificación de la falta, observó que en los actos sancionatorios tan solo se mencionó sin contextualización alguna, uno (1) de los siete (7) criterios señalados en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, para determinar la gravedad o levedad de la conducta y este fue el criterio contenido en el numeral 6º, atañedero a la jerarquía y mando que el servidor público tuviera en la respectiva institución.

Sobre el mismo aspecto el tribunal señaló: “… para la Sala se aplicó parcial y por tanto indebidamente el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, con lo cual se está frente a la ocurrencia aunque parcialmente de una de las causales de nulidad del acto contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como es la de infracción a la norma en que debió fundarse el acto administrativo sancionatorio y de soslayo la vulneración al derecho al debido proceso y a un juicio justo, contemplados en el artículo 29 Constitucional, invocado por el actor en el libelo demandatorio como norma violada” (resaltado fuera del texto).

El a quo encontró que la calificación de grave que se dio a la falta, no se hizo conforme a los parámetros que establece la ley, en razón de que se dejaron por fuera criterios relevantes v. gr. grados de culpabilidad y de perturbación del servicio y la naturaleza esencial de éste; reiteración de la conducta; naturaleza y efectos de la falta y la diligencia y eficiencia del disciplinado en el desempeño de la función pública, para inferir que no se realizó un esfuerzo investigativo, para determinar los aspectos favorables y desfavorables del sujeto sancionado, como prescribía el artículo 77, numeral 6º, de la Ley 200 de 1995 y que no hubo un discernimiento suficiente y juicioso por parte de la Procuraduría, que llevara a calificar como grave la falta.

En conclusión, el a quo determinó que si bien es cierto en el proceso se demostró la responsabilidad del actor por incurrir en una conducta disciplinable, la sanción impuesta fue excesiva, en la medida en que no estuvo en consonancia con las disposiciones que regulaban la actuación del proceso disciplinario en la Ley 200 de 1995, entonces vigente, lo cual apareja violación del derecho fundamental al debido proceso.

Habiendo quedado demostrado que el proveído objeto de alzada no contiene una decisión extra petita, ni infringió el principio de congruencia de las sentencias, dicha decisión merece ser confirmada y así habrá de decidirse”(73).

En términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste la razón al tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede contenciosa administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la ley, ello no obsta para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se dijo, es norma de normas”(74).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance. Así, en la Sentencia C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), la Corte explicó a este respecto:

“4. Del derecho a la defensa, los recursos ordinarios y la revocación directa de los actos administrativos de la administración pública.

Toda actuación que se adelante dentro del proceso disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto aplicable tanto a las actuaciones administrativas como a las judiciales (C.P., art. 29); de manera que, las normas administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden desconocer los principios de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad, presunción de inocencia, defensa y contradicción.

En efecto, la plena vigencia de los presupuestos que conforman el debido proceso, constituye exigencia básica de la validez constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna, al igual que a la posibilidad de impugnación de las decisiones adoptadas, haciendo viables las garantías sustanciales y procesales pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades de los servidores públicos.

En este orden de ideas, se destaca que constituye elemento medular que garantiza el referido derecho fundamental, durante el trámite de la actuación disciplinaria, la facultad en cabeza del investigado de controvertir las decisiones disciplinarias de fondo que allí se adopten por la autoridad competente, especialmente, los fallos con finalidad condenatoria.

Forma parte, entonces, del campo de la regulación de la estructura de la administración pública, de su funcionamiento y de la legalidad misma de las decisiones que adopte, la posibilidad de cuestionar sus resoluciones a través de los medios de impugnación y revisión en los términos legalmente establecidos, toda vez que la administración en ejercicio de sus funciones no está exenta de producir actos irregulares, injustos e inconvenientes que, además de generar una vulneración del ordenamiento jurídico vigente, pueden llegar a afectar los derechos subjetivos e intereses de sus gobernados. Con ese propósito, la normatividad contenciosa administrativa vigente prevé recursos ante la misma administración, dentro de la vía gubernativa (CCA, arts. 49-55), así como la revocatoria directa de los actos administrativos de oficio o a petición de parte (CCA, arts. 69-74), y el ejercicio del derecho de acción para que se lleve a cabo el control jurisdiccional de la actividad administrativa ante la jurisdicción contenciosa administrativa (CCA, parte segunda, libro segundo, títulos X y XI)”.

En igual sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) sobre la importancia de control judicial contencioso-administrativo para la integridad del debido proceso administrativo. E igualmente, en la Sentencia T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), la Corte Constitucional convalidó una competencia amplia de la jurisdicción contencioso-administrativa, no como una invasión de la órbita propia del fallador disciplinario, sino como un control y complemento necesario para que el ejercicio del derecho administrativo sancionador sea acorde con la Constitución; en palabras de la Corte en esta última providencia,

“Tampoco considera válido la Sala concluir que la autoridad de lo contencioso administrativo, al velar por la legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria, se halle impedido para realizar en el marco de su actuación judicial una interpretación de la norma legal disciplinaria, basado en la consideración de que tal función interpretativa es propia del juez disciplinario, titular de la función disciplinaria, no del juez administrativo. A juicio de esta corporación, el juez administrativo, al tiempo de determinar la legalidad de un acto administrativo que encuentra contrario a preceptos superiores, debe proceder a rectificar tal decisión señalando el error e impartiendo las órdenes judiciales pertinentes, con base en las consideraciones jurídicas que la soporten. Y esta actuación no significa invasión de la órbita sancionadora de la entidad que viene enjuiciando disciplinariamente a uno de sus funcionarios. Por el contrario, se trata de garantizar que esa función sancionadora se haya cumplido sin desconocimiento de derechos fundamentales o principios esenciales del debido proceso”.

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. A continuación se traen algunos ejemplos ilustrativos:

(a) En sentencia del 12 de marzo de 2009, el Consejo de Estado conoció de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta contra los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación mediante los cuales se impuso al accionante la sanción de multa de sesenta días de salario. En este caso, el Consejo de Estado consideró que el problema jurídico consistía en “determinar si al actor le fue vulnerado el derecho al debido proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación, con ocasión de la expedición de los fallos de primera y segunda instancia en los que en su parecer, se supuso su culpabilidad, imponiéndole como sanción una multa de sesenta días de salario para la época de los hechos; en atención a que en su calidad de Gobernador de Casanare, efectuó la contratación directa y el fraccionamiento de los contratos relacionados con la construcción de las cimentaciones de las torres metálicas de la línea eléctrica Chivor-Aguaclara, y con el transporte, tendido y tensionado de los cables de la misma línea”. Luego de examinar el contenido sustantivo de las pruebas que obraban en el proceso disciplinario sujeto a control, la Sala razonó así sobre el mérito de las decisiones disciplinarias revisadas:

“(…) Observa la Sala que la inconformidad del actor se fundamenta en el hecho de que la entidad demandada vulneró su derecho al debido proceso, porque presumió su culpabilidad, sin tener en cuenta que su actuación se desplegó en acatamiento a los conceptos que sobre la materia emitieron sus asesores jurídicos.

Entendido el derecho al debido proceso como aquel conjunto de actuaciones que deben ser desarrollas por los sujetos procesales y en atención al cual es necesario respetar al máximo las formas propias de las ritualidades, como una garantía contra la posible arbitrariedad de quienes tienen la función de solucionar los conflictos de los asociados y de resolver sobre la interdependencia de sus derechos(75); es por lo que para la Sala se hace evidente que el actuar de la Procuraduría no vulneró tal principio, habida cuenta que la condena en este caso fue impuesta al inculpado como consecuencia de que su conducta desconoció de manera evidente la ley de contratación estatal a la que debió sujetarse y además omitió el deber constitucional que le asistía como máximo representante de la entidad territorial, habiendo sido demostrada su responsabilidad dentro de un esquema procesal ajustado a las normas que le aseguraron sus posibilidades de defensa y contradicción.

(…) No es admisible para la Sala que el actor escude su ilegal actuación en los conceptos emitidos por sus asesores, pues es indiscutible que los mismos no tienen carácter vinculante, pudiendo en su calidad de máxima dignidad del departamento y de profesional en el derecho, hacer caso omiso a los mismos. Además, si bien es cierto, no le era exigible tener conocimientos relacionados con el tema de la energía eléctrica, no lo es menos, que en materia de contratación estatal, debía acudir a los conocimientos generales sobre la contratación de la entidad estatal a la cual representaba.

En este caso como bien lo señaló la procuraduría, el impugnante en el ejercicio del cargo que ostentaba, bien debía conocer sus funciones y entender el alcance de sus actos y de sus omisiones. Además, por su formación profesional en el derecho, le asistía el deber de conocer la ley de contratación, que señala la necesidad de iniciar el proceso licitatorio respectivo en atención a la naturaleza de la entidad contratante que representaba, a la cuantía del contrato que iba a celebrar y a la naturaleza e importancia del objeto contractual.

Es por lo anterior, que no existe un poder excusante que provenga de una cosa ignorada, pues en este caso, le asistía el deber de conocer la norma, de donde se concluye que su ignorancia de ninguna manera se puede argumentar como excusa para no acatar la ley que regía la materia contractual.

En este orden, concluye la Sala que no tienen vocación de prosperidad las súplicas de la demanda, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo apelado”(76).

(b) En sentencia del 30 de julio de 2009, el Consejo de Estado se pronunció sobre el proceso disciplinario adelantado contra la demandante por la Policía Nacional, y luego de examinar desde una perspectiva sustantiva tanto el análisis de las pruebas realizado por las autoridades disciplinarias, como el análisis de la situación psicológica de la investigada, entrando incluso a constatar el mérito de las pruebas que obraban en el expediente disciplinario y la forma como las autoridades de la policía se atuvieron a dicho acervo probatorio al concluir que la actora era disciplinariamente responsable(77).

(c) En sentencia del 7 de abril de 2011, el Consejo de Estado reiteró que el control jurisdiccional de los actos administrativos disciplinarios obedece a reglas y causales de anulación específicas(78), y a continuación procedió a examinar los aspectos tanto procedimentales como sustantivos de las actuaciones de la autoridad disciplinaria, incluyendo su valoración probatoria y el sustento jurídico de su decisión, para efectos de eventualmente anular lo actuado en sede disciplinaria(79).

(d) En sentencia del 15 de febrero de 2007, el Consejo de Estado realizó un examen minucioso de aspectos sustantivos del fallo disciplinario controvertido, incluyendo análisis del mérito probatorio de la evidencia recaudada en el proceso disciplinario, y del proceso de valoración y adecuación típica efectuado por la autoridad disciplinaria(80).

Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política. El Consejo de Estado ha elaborado con mayor detalle el fundamento de esta distinción entre la actividad probatoria que compete a la autoridad disciplinaria, y la actividad probatoria que compete al juez contencioso administrativo que conoce de las demandas contra los actos disciplinarios; así, en sentencia del 23 de julio de 2009, esta corporación explicó lo siguiente:

“(…) 3. Sobre la actividad probatoria han de reiterarse ahora los principios básicos que ilustran la actividad demostrativa. Así, el CDU reitera el principio general de necesidad de la prueba, como desarrollo concreto del debido proceso, reza con este propósito el artículo 128 del compendio disciplinario:

“… Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado…”.

La legalidad de la prueba no se resiente por sí, cuando el funcionario hace uso del derecho a juzgar la conducencia y pertinencia de la prueba, pues dentro de sus atribuciones está la de excluir aquellas pruebas, superfluas, inconducentes o impertinentes y evitar que el debate se prolongue indefinidamente. Tal es el sentido del artículo 132 del CDU que otorga a las partes la posibilidad de postular la prueba y al funcionario de calificar su procedencia. Dice así el citado precepto:

“Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”.

El quebranto del debido proceso que denuncia el demandante viene, entre otras cosas, según dice, es que le privaron del derecho a probar. A este respecto la Sala observa que el proceso que se siguió contra el disciplinable, agotó las etapas de proposición, decreto, práctica y contradicción de la prueba. En esa actividad, quienes ejercían la competencia disciplinaria hicieron uso de la potestad de excluir algunas pruebas en desarrollo de los principios de pertinencia y conducencia, mediante determinaciones cuya legalidad se ventiló en doble instancia. Ahora que, si algunas de las pruebas ya decretadas no se practicaron, de esa circunstancia no se sigue la violación al debido proceso, pues antes ha de averiguarse la razón por la cual se frustraron. Y en la indagación sobre los motivos del fracaso de las pruebas, se descubre que la imprecisión de los datos suministrados por el mismo demandante, dio al traste con la prueba, pues las comunicaciones se libraron a dependencias distintas de las que tenía en mente el proponente de la prueba, pero que mal informó a los funcionarios que conocían del proceso disciplinario. A ello se suma que en el proceso disciplinario el hoy demandante no usó todos los instrumentos a su alcance para enmendar los yerros que su propia incuria generó.

Entonces, si la autoridad disciplinaria dio razones para desdeñar alguna de las pruebas, y esas razones son atendibles, tanto que fueron examinadas en dos instancias, no hay violación al debido proceso por esa simple circunstancia. No se puede admitir la nulidad de un proceso disciplinario, con fundamento en la ausencia de pruebas o disputando la valoración de las mismas, pues la jurisdicción contencioso administrativa, no puede operar como una tercera instancia para debatir si la prueba debió ser decretada, o para discrepar de la valoración hecha, pues constitucionalmente los procesos solo conocen dos instancias y no puede trasladarse a la acción contenciosa lo que es propio de cada uno de los procesos, en este caso de la doble instancia del proceso disciplinario. Desde luego que eso no significa que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se coloque al margen de las vicisitudes probatorias que preceden a los actos administrativos, sino de poner límites razonables al debate sobre la prueba, para que la actividad de la jurisdicción contenciosa en tanto ejerce el control del debido proceso en la prueba, no sea la misma de la que se ocupó la administración en doble instancia.

Debe existir entonces una cualificación del debate en la acción contencioso administrativa, de modo que en el proceso de nulidad se demuestre no sólo que las pruebas faltaron objetivamente, sino que el contenido de ellas, de haber sido llevado oportunamente al proceso hubiera cambiado radicalmente la decisión. Dicho con otras palabras, no es la simple ausencia de la prueba causa para anular la actuación administrativa, sino que es menester superar la simple conjetura, para demostrar que la prueba omitida era trascendente en grado sumo, tanto, que dada su fuerza de convicción la decisión hubiera tomado otro rumbo.

No es entonces causal de nulidad de la actuación la ausencia objetiva de la prueba, si no se acredita que por esa ausencia se distorsionó sustancialmente el juicio del sentenciador disciplinario en este caso, al punto de llevarlo a un resultado contraevidente, si se admitiera que la simple ausencia de la prueba anula la actuación, quedarían las partes del proceso administrativo relevados de procurar la prueba e insistir en su práctica, para dejar vacíos que dieran al traste con la actuación administrativa al amparo de la simple conjetura de lo que pudieron decir las pruebas. Se insiste en que no basta la ausencia material de la prueba, sino que es menester acreditar la trascendencia que ella tendría en la decisión, es decir que lo que ella demostraría hubiera cambiado radicalmente el sentido del fallo.

En el presente caso, además del desdén del demandante en la práctica de algunas pruebas, las demás, de haberse producido nada asegura que hubieran tenido la fuerza exculpatoria que tácitamente les confiere el demandante, quien además nunca se comprometió con argumentar sobre la incidencia que tiene la ausencia de las pruebas en la decisión tomada, ni hizo intento alguno para demostrar que la presencia de esas pruebas hubiera cambiado radicalmente el sentido de la decisión. Así, aun cuando se hubiera determinado el color de los muebles de la oficina del sujeto disciplinado, y las veces que ingresó a trabajar en horarios diferentes a la jornada normal, o los volúmenes de tareas, ellos no explicarían por sí solos el error protuberante de la autoridad que adoptó la decisión disciplinaria. No está demás señalar que el demandante admitió que un funcionario experimentado era el encargado de sustanciar los derechos de petición que aquel debería suscribir, entonces la asiduidad con que el sancionado comparecía a laborar en horas ajenas a la jornada, por sí no muestra la ausencia de responsabilidad, pues la tarea la tenía que hacer otro funcionario y al sancionado le faltó exigir se diera la respuesta oportuna. Nada hay en este proceso contencioso administrativo que lleve a la convicción de que la decisión sancionatoria hubiera sido otra, solo hay hipótesis de lo que hubiera podido arrojar la actividad probatoria y nada más. Las demás pruebas, como recoger información de alguna empresa de correos, tendentes a demostrar algunas inconsistencias del denunciante en su declaración, ninguna incidencia tendrían en la resolución final, que estuvo fundada en la existencia de la tardanza en responder un derecho de petición.

En resumen, la sola posibilidad de que exista alguna información adicional fruto de la actividad probatoria omitida, sin saber su contenido ni la incidencia en la decisión tomada, no puede erigirse en trasgresión del debido proceso, menos si de las mismas circunstancias se ocuparon las instancias del juicio disciplinario”(81).

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

4. El carácter insustancial del error mecanográfico en el pliego de cargos.

El demandante alega que se violó su derecho al debido proceso y las reglas legales sobre la identificación de los cargos en el pliego disciplinario, cuando en uno de los apartes del pliego de cargos se identificó como norma violada el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y no el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. En aplicación de esta pauta, el Consejo de Estado ha establecido en una línea jurisprudencial pacífica que, en el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión, únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado. Así lo ha expresado inequívocamente esta corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”(82). En idéntica línea, en pronunciamiento de 2007, dijo esta Sección:

“Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (art. 29). Consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. No obstante, debe precisarse que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios”(83).

Una lectura integral y completa del pliego de cargos que formuló la Procuraduría contra el señor Montilla, realizada en forma desprevenida y de buena fe, revela que se trata de un mero error mecanográfico que desde ninguna perspectiva impide identificar con claridad las faltas disciplinarias que se le endilgaron al señor Montilla. En efecto, en los dos capítulos previos a aquel en el que se encuentra este error mecanográfico, la Procuraduría identificó con claridad la norma que se estimaba violada, y además describió y caracterizó de manera sustantiva y en detalle el comportamiento en el que había incurrido el señor Montilla, y por el cual se le estaba formulando el pliego de cargos. Por otra parte, una simple lectura del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 indica con claridad que la falta que allí se consagra(84) es del todo inaplicable a los hechos por los que se estaba investigando al señor Montilla, lo cual refuerza su carácter de error mecanográfico. Además, nota la Sala que esta supuesta causal de nulidad ya fue alegada por el abogado del señor Montilla en el curso del proceso disciplinario, y fue resuelta en forma desfavorable antes de que se profiriera la decisión sancionatoria de fondo. También se observa que después de que se formulara el pliego, el señor Montilla ejerció su defensa en forma expresa, contrarrestando específicamente los cargos atinentes a la violación del artículo 48, numeral 3º, del Código Disciplinario Único; alegar, por ende, que se trató de una imprecisión que afectó su derecho de defensa, es insostenible a la luz de la conducta procesal posterior del propio disciplinado. Más aún, en la decisión sancionatoria de fondo se precisa con toda claridad cuál fue la falta cometida y la norma que la consagra.

Dado que se trata de un mero error mecanográfico que no tuvo efectos sustantivos sobre el ejercicio del derecho de defensa y del derecho al debido proceso del señor Montilla, el cargo no prospera.

5. La errónea lectura por el demandante de un aparte del fallo sancionatorio.

El demandante alega que se violaron las reglas del Código Disciplinario Único sobre el recaudo y la valoración de las pruebas al habérsele dado, supuestamente, aplicación a un estándar probatorio fijado por la Viceprocuraduría General de la Nación que exime a la autoridad disciplinaria de probar la culpabilidad individual, en casos de incremento patrimonial indebido.

Una lectura detenida del fallo disciplinario proferido en primera instancia por la Procuraduría Provincial de Popayán revela que, en efecto, se invocó un pronunciamiento del Viceprocurador General de la Nación sobre el estándar probatorio a aplicar en casos de incremento patrimonial injustificado en tanto falta disciplinaria; pero tal invocación no se hizo, como lo deduce el demandante, con el fin de exonerar a la Procuraduría de probar los elementos de tipicidad y culpabilidad de la conducta individual del disciplinado Lauro Eduardo Montilla, sino simplemente para rebatir uno de los argumentos de la defensa, a saber, el argumento según el cual el señor Montilla no habría cometido falta disciplinaria alguna al no haberse causado daño al erario público. En efecto, se puede leer en el fallo de primera instancia de la Procuraduría, transcrito anteriormente, la siguiente argumentación:

“Uno de los aspectos importantes que en los descargos se presenta como argumento de defensa es el hecho de que la suma contenida en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (500 salarios mínimos legales mensuales) sobrepasa el valor recurso contenido en el cheque de gerencia, (sic) lo que en principio no estructuraría la gravedad de la falta calificada por el despacho, y por ello, la forma como se ha tasado la gravedad de la falta, no correspondería a lo previsto en la norma, ya que para ello la cuantía debía haber sido $ 190’750.000 según el salario mínimo de la época, agrega, que además no se han perdido, extraviado ni dañado bien alguno del Estado, pues el recurso que no se consignó debidamente, se encuentra al igual que el rendimiento producido, en el Banco Agrario de la localidad del Bordo; para ello basta decir que no es propiamente el inciso primero del numeral 3º del artículo 48 Ibídem en donde se tipifica la falta, sino en su inciso 2º por el incremento injustificado indirectamente a favor de un tercero y en este aspecto sí pierde relevancia el valor del incremento tal como se explica en fallo de primera instancia de 31 de marzo de 2004, expediente 154-55912-01 de la Viceprocuraduría General de la Nación, el cual se analizó suficientemente en el pliego de cargos, pero que por importancia para el asunto aquí tratado y por su claridad especialmente en este tema, se retoma nuevamente para descartar cualquier confusión que en este aspecto pueda presentarse.

Dijo el Ministerio Público sobre el incremento patrimonial injustificado en este importante fallo:

‘La falta disciplinaria es de mera conducta esto es, que basta con la infracción al deber de la conducta típicamente antijurídica acompañada obviamente de la ilicitud sustancial como antijuridicidad, es decir que la infracción al deber afecte claramente la función pública en su calidad (intuito personae); en consecuencia el incremento a que alude la ley disciplinaria difiere del delito de enriquecimiento ilícito, dado que en el primero el resultado se tiene como condición de la falta, contrario sensu en el delito subyace de su misma naturaleza, el resultado y la vulneración al bien jurídico tutelado.

Entonces lo indebido e injustificado patrimonialmente difiere ostensiblemente de lo que se denomina enriquecimiento ilícito porque en este caso dado el efecto de resultado requiere de prueba técnica, mientras que en el incremento indebido a la luz del derecho disciplinario, por ser de mera conducta sólo requiere como prueba, la obtención de dineros o bienes infraccionando el deber como servidor público, sin importar el que sea desproporcionado basta con que se verifique y se pruebe el simple incremento de manera indebida, bien sea para sí o a favor del tercero afectando la función pública con ese comportamiento, diferente a la prueba de la violación o puesta en peligro de un bien del código penal y su resultado en el caso de estudio pues aquí estamos de cara a una conducta típica antijurídica y culpable’ (resaltado fuera de texto).

Así como el hecho de que el monto sea desproporcionado no es tan importante en la configuración del incremento indebido como causal típica de la falta gravísima que este acto produce, tampoco lo es, el hecho de que los dineros finalmente se devuelvan, lo cual puede constituir un atenuante en la graduación de la sanción, pero sin que ello libere la responsabilidad”.

Luego de haber rebatido en esta forma la postura de la defensa, procedió el procurador provincial a evaluar, con detenimiento, tanto la adecuación típica de la conducta del señor Montilla, como la culpabilidad individual con la que éste obró, aspectos que fueron objeto de sendos capítulos individuales del fallo sancionatorio de primera instancia. No asiste razón al demandante cuando alega que estos aspectos no fueron establecidos por aplicarse un estándar probatorio que supuestamente exoneraba a la Procuraduría de hacerlo.

De esta manera, el cargo formulado por el señor Montilla obedece a una lectura incorrecta de la decisión sancionatoria demandada, y en consecuencia no prospera.

6. La invocación de una norma del estatuto presupuestal y la adecuación típica de la conducta del señor Montilla.

Alega el demandante, por último, que se violó su derecho al debido proceso por haberse invocado como violada en la decisión sancionatoria de la Procuraduría una norma que, en su criterio, resultaba inaplicable al señor Montilla, contenida en el Decreto 111 de 1996.

En criterio de la Sala, la invocación que se hizo tanto en el pliego de cargos como en el fallo sancionatorio de primera instancia de las normas establecidas en el Decreto 111 de 1996, no constituyó un elemento central de la adecuación típica de la conducta del señor Montilla a la falta disciplinaria tipificada en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, sino una mera cualificación adicional de la ilegalidad de su comportamiento al haber girado un cheque de gerencia a nombre de un funcionario del municipio para que éste se apropiara de recursos públicos.

En efecto, no considera el Consejo de Estado que asista razón a la Procuraduría cuando alega que en este caso se está frente a uno de los ejemplos de la tipicidad abierta que caracteriza al derecho disciplinario, y de la adecuación típica de la conducta investigada mediante la remisión a otras normas que complementan el tipo abierto consagrado en el Código Disciplinario Único.

Se trata, por el contrario, de un caso en el que la Procuraduría Provincial de Popayán subsumió adecuadamente la conducta del funcionario público Lauro Eduardo Montilla dentro del tipo claramente consagrado en el artículo 48, numeral 3º, inciso 2º de la Ley 734 de 2002, el cual establece como falta disciplinaria el “incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”. Como se puede apreciar en la decisión arriba transcrita, la Procuraduría efectivamente demostró que el señor Montilla incurrió en el comportamiento descrito en la ley disciplinaria; pero adicionalmente, estableció que su conducta constituía una violación de los deberes que le competían como ordenador del gasto del municipio de Sucre bajo el Decreto 111 de 1996; para este propósito, el procurador citó el artículo 113 del estatuto orgánico de presupuesto, de conformidad con el cual los ordenadores del gasto deben cumplir con los requisitos legales de cualquier pago que efectúen, y en caso de no cumplirlos, serán responsables jurídicamente por ello(85). La invocación de esta norma resulta pertinente, y como se explicó, es en realidad un complemento al ejercicio de adecuación típica de la conducta del señor Montilla, ejercicio que la Procuraduría Provincial realizó en forma inobjetable. En cualquier caso, tampoco se intentó hacer efectiva la responsabilidad solidaria que consagra el Decreto 111 de 1996, de tipo fiscal, sino la responsabilidad disciplinaria que competía examinar y declarar a la Procuraduría General de la Nación.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase.»

(23) Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección Segunda, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el Auto proferido por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida por la Sección Segunda de esta corporación desde el auto del 12 de octubre de 2006, expediente 0799-06, radicación 110010322400020050033300, Actor: Eduardo de Jesús Vega L., Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(24) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 7 de junio de 2007, radicación 25000-23-25-000-1999-05982-01(6425-05). Actor: Felipe Acevedo Rodríguez. Demandado: Defensoría del Pueblo. Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.

(29) Sentencia C-341 de 1996.

(30) Ver la Sentencia C-769 de 1998, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

(31) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(32) Sentencia C-417 de 1993.

(33) Sentencia C-417 de 1993.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(35) Cf. Sentencia C-506 de 2002.

(36) Sentencia C-597 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(37) Ibídem.

(38) Sentencia C-214 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(39) Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(40) Ver Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(41) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(42) Al respecto consultar la Sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(43) Véanse las sentencias C-818 de 2005 y C-504 de 2007, entre otras.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(45) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [Sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-280 de 1996.

(47) Ver, entre otras. Corte Constitucional. Sentencias C-280 de 1996 y C-341 de 1996.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-229 de 1995.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C-057 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Precisó la Corte en esta misma providencia, con relación a la situación excepcional de los funcionarios de la rama judicial sujetos a la competencia disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “No obstante lo anterior, cabe recordar que cuando la investigación disciplinaria ya ha sido avocada por el Consejo Superior de la Judicatura, en relación con algunos funcionarios de la rama judicial (jueces y magistrados que carecen de fuero), la Procuraduría General de la Nación no puede desplazarlo, pues en estos casos el Consejo ejerce una competencia preventiva. Al respecto ha dicho la Corte que “El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación para investigar a funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero y a los empleados de la misma, tampoco vulnera el estatuto superior, siempre y cuando en el caso de los funcionarios dicha competencia “no haya sido asumida a prevención por parte del Consejo Superior de la Judicatura (C.P., art. 257)”. No ocurre lo mismo con los empleados, pues según el artículo 115 de la ley estatutaria de la administración de justicia, la Procuraduría puede desplazar al superior jerárquico que esté adelantando el proceso [Sent. C-244/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz]”.

(50) Ver la Sentencia C-030 de 2012 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(51) Ver la Sentencia T-438 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(52) Ver las Sentencias T-438 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-195 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero y C-280 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

(53) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(54) M.P. Hernando Herrera Vergara.

(55) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(56) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(57) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(58) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(59) M.P. Mauricio González Cuervo.

(60) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(61) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(62) M.P. María Victoria Calle Correa.

(63) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(64) M.P. Carlos Gaviria Díaz

(65) M.P. Mauricio González Cuervo.

(66) Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de febrero de 2011, el Consejo de Estado abordó el siguiente problema jurídico: “si procede, de oficio, la revocatoria directa de fallos sancionatorios contra los cuales el disciplinado interpuso recursos en la vía gubernativa. En caso de ser procedente, debería establecerse si para el presente evento se configuró la causal que faculta a la administración para revocar oficiosamente y sin el consentimiento del afectado, un fallo sancionatorio y si en consecuencia el acto demandado mantiene su legalidad”[1]. Para resolverlo, la Sala hizo un recuento de las distintas reglas que gobiernan la revocatoria directa de los actos administrativos, aplicándolas luego a las decisiones disciplinarias impugnadas de la Procuraduría. Entre otras, el Consejo de Estado recordó las siguientes reglas: “Marco normativo y jurisprudencial. De la revocatoria directa. En nuestro ordenamiento contencioso la revocatoria directa está concebida como una prerrogativa de control de la misma administración sobre sus actos que le permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales. (…) Revocatoria directa en materia disciplinaria. En materia disciplinaria, la revocatoria directa constituye una excepción a la estabilidad de la decisión ejecutoriada que pone fin al proceso disciplinario, y su existencia se justifica por la importancia de los valores que busca proteger relacionados con la legalidad, la libertad de los administrados y la justicia. // Normativamente se encuentra descrita en los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002[1] y como características fundamentales se desprenden las siguientes: Procede contra fallos sancionatorios. // Opera de oficio o a petición del sancionado. // La competencia para revocar un fallo es del funcionario que lo profirió, o de su superior jerárquico, o del Procurador General de la Nación. // Como causales de revocación se consagran la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales. // Es requisito esencial, si la revocatoria es solicitada por el sancionado, que contra el fallo cuya revocatoria se solicita, no se hubieren interpuesto recursos ordinarios. // La petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas. // Como causal para revocar un fallo sancionatorio, la ley ha señalado el que la decisión sea manifiestamente contraria a las normas constitucionales, legales o reglamentarias en las que debería fundarse. Así lo establece el artículo 124 de la Ley 734 de 2002: (…) Esta consagración normativa busca garantizar el debido proceso del disciplinado y previene el abuso de la potestad sancionatoria del Estado, sobre la base de que los derechos al non bis in ídem y la cosa juzgada no son absolutos y pueden ser limitados cuando las circunstancias especiales del caso lo requieran”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 23 de febrero de 2011, radicación 11001-03-25-000-2005-00114-00(4983-05). Actor: Henry Ramírez Daza. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

(67) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(68) M.P. Mauricio González Cuervo.

(69) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(70) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de 2010, radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009, radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

(71) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in idem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

(72) Corte Constitucional Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999.

(73) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010, radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(74) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011, radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(75) Bernal Pulido, Carlos. El derecho de los derechos. Bogotá: Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2007, págs. 356-358.

(76) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(77) En palabras de esta corporación: “Tampoco es cierta la afirmación que el impugnante hace de que la situación psicológica de la investigada no mereció valoración alguna por los falladores del proceso disciplinario, porque contrario a ello, de la lectura de estas providencias, claramente se infiere que se analizó este argumento y se despacho de manera desfavorable, pues no sólo la historia médica de la disciplinada se tuvo en cuenta, sino también la diligencia de descargos en la cual con lucidez y con detalles se narra la manera como se dirigió la conducta que finalmente es constitutiva de delito y que se erige en una de las causales para la destitución del cargo. (…) Concluye entonces esta instancia, que el proceso disciplinario fue decidido previo análisis de las pruebas en él practicadas, fundado en la sana crítica y en que no se logró demostrar el estado de inimputabilidad alegado por el vocero de la investigada quien cumplió con el ejercicio de la defensa, solicitando pruebas y presentando alegatos de conclusión, evidenciándose de esta manera el cumplimiento de su cometido, contrario a lo alegado por el impugnante. La defensa técnica es la que se ejerce a través de abogado y para el caso del proceso disciplinario que se le adelantó a la investigada, la presencia de abogado inscrito no está establecida como requisito para el inicio y conclusión de la investigación. Tampoco prospera este cargo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 30 de julio de 2009, radicación 76001-23-31-000-1997-24720-01(1390-04). Actor: Luz Marina Ortiz Caicedo. Demandado: Policía Nacional. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

(78) Expresó la Sala: “De igual manera, no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal envergadura que impliquen violación a las garantías mínimas del derecho de defensa y del debido proceso. // En otras palabras, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que impliquen violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios. // Se hace entonces necesario examinar si para la expedición del acto acusado se cumplió con el requisito previo del proceso disciplinario y si existieron irregularidades de tal magnitud que hubieran configurado la violación de los derechos fundamentales para que lo viciaran de nulidad”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2011, radicación 08001-23-31-000-1995-09745-01(2553-08). Actor: Enna Edith Castillo de Melo. Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla.

(79) En palabras de esta corporación: “Revisado el acervo probatorio, se observa que no obra prueba que demuestre que se haya realizado una actuación administrativa disciplinaria tendiente a demostrar la falta en que presuntamente incurrió la actora, para hacerse acreedora a la medida de destitución, ni se tuvieron en cuenta las normas preexistentes y aplicables a la situación particular, atendiendo la vigencia y obligatoriedad de las mismas. (…) Conforme a lo anterior y analizadas las pruebas allegadas al proceso junto con la lectura del acto acusado, se observa que para su expedición no se cumplió con el requisito previo de la investigación disciplinaria que la norma contempla, ni se pudo establecer que se haya comprobado con claridad la falta grave en que incurrió la actora, que acarreó la sanción de destitución del cargo de secretaria del Juzgado Trece Penal Municipal de Barranquilla. // Si bien la entidad alega que la investigación se adelantó por la vía de la oralidad o procedimiento verbal, en aras de la preservación de los principios de economía procesal y celeridad, este argumento no se puede considerar como válido cuando claramente se observa que no se llevó a cabo la respectiva instrucción o investigación y el consecuencial juzgamiento, vulnerándosele el derecho de defensa y el debido proceso de la señora Castillo de Melo por no otorgarle las garantías mínimas, como presunta responsable de los hechos que se le endilgaban. // Así mismo, la juez como superior jerárquico de la demandante tenía la competencia para iniciar la vigilancia judicial por tener esta la condición de empleada subalterna, sin embargo no le era permitido, que además de no otorgarle la oportunidad de rendir descargos, allegar y solicitar pruebas como efectivamente sucedió, le cercenara el derecho de recurrir la decisión al no concederle el recurso de apelación que la ley dispone en los eventos en que se decreta la destitución. // La decisión se adoptó sin tener una valoración adecuada del conjunto de pruebas arrimadas a la actuación, irrespetando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción que posee la encartada. La Resolución 36 del 17 de febrero de 1995 contiene solamente una síntesis de unos hechos simplemente narrados sin que se haya realizado por parte del nominador un análisis jurídico claro y detallado de la presunta irregularidad o falta grave en que se incurrió, por lo que la sanción impuesta no se ajusta a las previsiones del Decreto 1888 de 1989. (…) Así las cosas, la Sala advierte que en el asunto en estudio, el acto de destitución acusado no fue simplemente el resultado del ejercicio de la investigación disciplinaria que la ley prevé para estos casos, por el contrario, con su actuar la juez persiguió razones diferentes, esto es, ejerció la facultad discrecional para imponer la sanción de destitución, sin cumplir con los presupuestos necesarios que la ley contempla para estos casos, circunstancia que hace que el acto acusado sea nulo. // En este orden de ideas, es evidente que la Juez Trece Penal Municipal de Barranquilla, como autora de la decisión de destituir a la actora mediante la expedición del acto enjuiciado, le vulneró los derechos de defensa, contradicción y debido proceso al no haber iniciado proceso disciplinario previo a la decisión tomada para prescindir de sus servicios, lo que impone confirmar el fallo de primera instancia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 7 de abril de 2011, radicación 08001-23-31-000-1995-09745-01(2553-08). Actor: Enna Edith Castillo de Melo. Demandado: Dirección Seccional de Administración Judicial de Barranquilla.

(80) El Consejo de Estado realizó el siguiente examen probatorio sustantivo: “Pues bien, considera la Sala que la argumentación que hace el demandante acerca de las presuntas pruebas omitidas que podían demostrar que su actuación fue proporcionada y adecuada a los sucesos investigados, resulta bastante insuficiente frente a las graves acusaciones y evidencias que demuestran ante todo la falta de cuidado, pese a su obligación, para salvaguardar la escena en donde se desarrollaron los hechos. El presunto prontuario delictivo de una de las víctimas ni la entrega de las armas el mismo día al juez que realizó el levantamiento de los cadáveres, son hechos ni mucho menos pruebas suficientes para controvertir, entre otras pruebas contundentes, la prueba de la absorción atómica de uno de los cadáveres que demuestran que una de las víctimas no disparó ninguna arma de fuego y que los disparos se hicieron a muy corta distancia. // Llama la atención de la Sala como un grupo considerable de hombres del Ejercito que participó en el operativo no hubiera actuado diligentemente para acordonar la zona donde ocurrieron los hechos con el fin de proteger las evidencias y salvaguardar las pruebas para el esclarecimiento de los hechos. El Sancionado afirma con respecto al levantamiento de las armas que hizo con posterioridad a los hechos que “reconozco que levante dichas armas, ya que el combate tuvo lugar a eso de las 01:30 Horas aproximadamente y la Fiscalía o el Cuerpo Técnico que hizó (sic) el levantamiento llegó aproximadamente a las 17:00 Horas, espacio suficiente para que en cualquier momento se hubiese perdido el material bélico, que era una prueba fundamental en este proceso. Cabe aclarar que también las recogí por que a mi me toco hacer un registro perimétrico al séctor (sic) que fue mayor a dos quilómetros(sic) a la redonda, y debido a la gran cantidad de curiosos de la región y a la escasa seguridad que quedaba...” (fl. 613, cdno. 3) Para la Sala estas apreciaciones no resultan convincentes para justificar tan grave acontecimiento reprochable y sancionable desde todo punto de vista. // Por otro lado, informa el apoderado de la parte actora que en la contestación de los pliegos de cargos solicitó unas pruebas que no fueron decretadas ni negadas explícitamente por parte del investigador. Dicha omisión, según él, constituye una violación al derecho de defensa, al no notificársele ninguna decisión al respecto e impidiéndole ejercer algún recurso. // Cotejada la contestación al pliego de cargos que presentó el entonces investigado frente a la resolución del 2 de diciembre de 1994, que ordenó la práctica de las pruebas solicitadas por él, se aprecia que la Procuraduría Delegada por las Fuerzas Militares omitió referirse al examen médico psicológico y psiquiátrico que solicitó para demostrar que no tenía ningún comportamiento tendiente a matar o asesinar. // Dicha omisión no alcanza a configurar de manera alguna una trasgresión flagrante del debido proceso, dado que prima facie se deduce la inconducencia e impertinencia de la prueba pues en nada sirve para el esclarecimiento de los hechos o para demostrar que las actuaciones desplegadas por él fueron debidas y proporcionadas”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 15 de febrero de 2007, radicación 25000-23-25-000-1996-06319-01(6319-05). Actor: Nelson Rolando Micolta Robayo. Demandado: Procuraduría General de la Nación y Ministerio de Defensa Nacional. Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero.

(81) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 23 de julio de 2009, radicación 11001-03-25-000-2004-00212-01(4493-04). Actor: Gerardo Tortello Ditta. Demandado: Superintendencia de Sociedades. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(82) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, radicación 54001-23-31-000-1993-7797-01(16144); Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla.

(83) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007, radicación 25000-23-25-000-1999-11470-01(4144-04); Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

(84) “31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.

(85) Decreto 111 de 1996, artículo 113: “Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. (…)”.