Sentencia 2011-00116/20254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

Rad.: 25000-23-27-000-2011-00116- 01 (20254)

Actor: Compañía Colombiana de Inversión - Colseguros S. A.

Demandado: DIAN

Sanción por extemporaneidad en presentación de declaración informativa de precios de transferencia - Notificación a dirección procesal.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Provee la Sala sobre la legalidad de los actos administrativos que impusieron a la demandante sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración informativa consolidada de precios de transferencia, por valor de $ 1.204.475.000.

En los términos del recurso de apelación, corresponde establecer si respecto de dichos actos operó la prescripción de la facultad sancionatoria, para lo cual debe analizarse la validez del procedimiento de notificación de la resolución sanción, en cuanto el correo no se envió a la última dirección informada por la demandante.

En caso de no prosperar este cargo, habrá de estudiarse la procedencia de la sanción impuesta, con base en los argumentos sustanciales que planteó la actora para enervar la legalidad de dicha decisión administrativa.

Sobre el punto a examinar, se observa:

El régimen de notificaciones de actos administrativos como los que aquí se demandan, está regulado en los artículos 565, 566, 569 y 570 del Estatuto Tributario Nacional.

Al momento de expedirse la resolución sanción demandada (21 de diciembre de 2010), la primera de dichas normas disponía que “Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, debían notificarse de manera electrónica, personalmente, o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada, debidamente autorizada por la autoridad competente (…)”.

De esta manera, las notificaciones electrónicas, personales y por correo, fueron los mecanismos que el legislador adoptó con carácter alternativo para cumplir con el principio de publicidad de las resoluciones sancionatorias.

Sobre la manera de practicar la diligencia aludida, los parágrafos 1º y 2º del artículo 565 del E.T. en comento, disponen:

“PAR. 1º—La notificación de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario – RUT.

(…).

Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto”.

“PAR. 2º—Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Único Tributario, RUT.

(…)”.

La Sala ha señalado(1) que la notificación por correo supone exclusivamente dos condiciones, una subjetiva relacionada con el destinatario del correo, y otra objetiva, referida al lugar de destino del mismo, cuales son:

• La efectiva entrega de la copia del acto a notificar a su destinatario

• La realización de dicha entrega en la última dirección informada por el contribuyente.

La “entrega” de la copia del acto a notificar en la dirección informada por el contribuyente es, pues, el elemento determinante de la notificación por correo(2).

Al tenor de los artículos 563 y 564 del E.T., los medios de información de la dirección para notificaciones comprenden igualmente i) las manifestaciones expresas del propio contribuyente en los procesos de determinación y discusión del tributo y/o la sanción, que para todos los efectos es preferente, ii) la informada en la última declaración de renta o de ingresos y patrimonio del contribuyente y, iii) la informada en los formatos oficiales de cambio de dirección. En cualquier caso, ante la existencia de ese tipo de formatos el legislador le otorgó validez a la antigua dirección durante los tres meses siguientes al reporte del cambio, sin perjuicio de la validez ínsita a la nueva dirección.

Si no se hubiere informado dirección alguna, la Administración debe entrar a establecerla mediante los mecanismos que establece el inciso 2 del artículo 563 del ET y, en defecto de ello, publicar la decisión a notificar en un diario de amplia circulación nacional(3).

Ahora bien, cuando el acto a notificar se envía a una dirección distinta, el artículo 567 ejusdem previó la corrección de ese yerro en los siguientes términos:

“Cuando la liquidación de impuestos se hubiere enviado a una dirección distinta de la registrada o de la posteriormente informada por el contribuyente habrá lugar a corregir el error en cualquier tiempo enviándola a la dirección correcta.

En este último caso, los términos legales sólo comenzarán a correr a partir de la notificación hecha en debida forma.

La misma regla se aplicará en lo relativo al envío de citaciones, requerimientos y otros comunicados”.

Así pues, para que la notificación pueda tenerse por hecha en debida forma, el envío de las decisiones fiscales a una dirección errada, esto es, diferente de la informada por el contribuyente a través de cualquiera de los medios señalados (RUT, última declaración de renta, formato oficial de cambio de dirección o manifestación expresa del contribuyente), obliga a que la Administración las reenvíe a la dirección correcta.

De cualquier forma, de acuerdo con el artículo 568 del E.T., modificado por la Ley 1111 de 2006, cuando los actos administrativos enviados por correo se devuelvan por cualquier razón distinta del envío a una dirección diferente a la informada en el RUT, se deben notificar mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional o regional del lugar que corresponda a la última dirección informada en el RUT.

Desde esa perspectiva legal, en el caso concreto corresponde establecer cuál fue la dirección informada por la demandante y a la cuál debía enviarse el correo para notificar la resolución sanción que hoy se demanda.

Las pruebas allegadas al plenario demuestran que:

• El 23 de junio de 2009, se profirió pliego de cargos contra la demandante, en el que se propuso imponerle una sanción por entrega extemporánea de la declaración informativa consolidad de precios de transferencia (fls. 79 a 84, c. 1). Dicho pliego se notificó por correo enviado a la Cra 13 A Nº 29-24 piso 13 (fl. 85, c. 1).

• El 24 de julio de 2009, la demandante respondió el pliego de cargos por intermedio de apoderado, quien anotó que las notificaciones y citaciones las recibiría en la oficina 404 de la carrera 14 No. 93B-32, y transcribió los respectivos números telefónicos (fls. 58 a 65, c. 1).

• El 15 de octubre de 2009, el mismo apoderado radicó el escrito 00015986 en el que manifestó:

“… a partir de la fecha, recibiré notificaciones y citaciones en la siguiente dirección: Calle 93 # 11A – 28, oficina 201, Edificio Capital Park 93, de la ciudad de Bogotá D.C., teléfono 6422133.

En consecuencia, solicito que, en lo sucesivo, no se remita comunicación alguna a la carrera 14 # 93B-32, oficina 404, también de la ciudad de Bogotá.”(fl. 57, c. 1)

• El 11 de diciembre de 2009, la DIAN impuso la sanción propuesta por el pliego de cargos (fls. 50 a 56, c. 1) y, para notificarla, el 14 de diciembre siguiente envió correo certificado a la dirección informada en el pliego de cargos, se repite: la Cra. 14 # 93B – 32, con la guía crédito 1006617047 cuya casilla de “recibo de conformidad” por parte del destinatario, aparece firmada el 15 de diciembre del mismo año (fls. 48 a 49, c. 1).

• El 10 de febrero de 2010, la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución sanción (fls. 27-43, c. 1), el cual fue resuelto el 21 de diciembre de 2010 (fls. 27 a 36, c. 1).

El anterior detalle documental evidencia que el apoderado de la contribuyente informó una dirección específica para recibir las notificaciones y citaciones libradas en el desarrollo de la actuación sancionatoria enjuiciada, la cual adquiere la connotación jurídica de “dirección procesal” de obligatoria observancia para la Administración, según lo prevé el artículo 565 del E.T. que dispone:

“Si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la Administración deberá hacerlo a dicha dirección”.

La Sala ha precisado que la anterior disposición no puede entenderse restringida a los procesos de determinación y discusión del tributo, sino extendida a otro tipo de actuaciones, como las orientadas a la imposición de sanciones(4) y que sólo opera ante la manifestación expresa del interesado, de ser notificado en una dirección procesal diferente a la que figura en el RUT(5).

De acuerdo con la premisa legal transcrita, la Administración no podía enviar el correo para notificar la resolución sanción a la Cra. 14 # 93B – 32, sino que tenía que remitirlo a la Calle 93 # 11A – 28, oficina 201, Edificio Capital Park 93, máxime cuando el envío se hizo casi dos meses después de que el apoderado hubiere informado la nueva dirección procesal.

Si bien en lapsos como el mencionado (casi dos meses), la máxima del artículo 563 permitiría aceptar el envío del correo a la dirección antigua, pues dicha norma previó la validez de la misma durante los 3 meses siguientes al reporte de la nueva(6), lo cierto es que ese plazo se circunscribió a los casos en que la fuente de información es el formato oficial de cambio de dirección, sin extenderla a los regulados por el artículo 564, en los que existe una dirección procesal específica a la cual el contribuyente ha solicitado que le notifiquen los actos proferidos en el curso de la actuación seguida en su contra y que, por lo mismo, prevalece sobre cualquier otra, como lo precisó la Sala en auto del 3 de agosto de 2016, emitido en el expediente 22377(7):

“…el artículo 564 del Estatuto Tributario permite que el sujeto pasivo del tributo suministre de forma expresa una dirección para que se surtan las notificaciones de los actos proferidos en determinado procedimiento administrativo, la cual denomina la ley como dirección procesal y tendrá preferencia sobre cualquier otra dirección de notificación”.

Entonces, independientemente de que el correo no se hubiere devuelto, lo cierto es que la nota de recibo que aparece en la guía crédito 1006617047 no constata que el 15 de diciembre de 2009 la demandante hubiera conocido la resolución sanción, porque, de una parte, se desconoce la identidad del firmante y, de la otra, es claro que el lugar de destino no corresponde a la dirección procesal informada por el apoderado de la contribuyente que, se repite, tiene carácter excluyente.

Tan es así, que en la sentencia del 5 de octubre de 2016(8), exp. 20531, la Sala desestimó una notificación subsidiaria por aviso, en cuanto el acto a notificar —el que proveyó sobre una solicitud de devolución— no se había enviado a la dirección expresa y voluntariamente señalada por la contribuyente, es decir, la dirección procesal. Al respecto dijo:

“… La Sala advierte que la dirección a la que el Distrito Capital envió el acto corresponde a la que aparece en los “datos generales del contribuyente” … que, contrario a lo sostenido por el Distrito Capital y por el Tribunal, no puede ser tenida como dirección procesal, pues, no fue la dirección expresa y voluntariamente señalada por la actora para recibir notificaciones, sino la información con la que diligenció el formulario que se presentó con la solicitud de devolución...

Comoquiera que el Distrito Capital envió la resolución … a una dirección que no era la correcta, pues era distinta a la informada por la actora para recibir notificaciones, que es la del RUT, no procedía la notificación de dicho acto por aviso.

… lo procedente era que el Distrito Capital corrigiera el error enviando el correo a la dirección correcta, en cuyo caso, los términos legales comenzaban a correr a partir de la notificación hecha en debida forma.

Como no lo hizo, la actora no puede entenderse notificada en debida forma y, por lo mismo, con la notificación por aviso no tuvo conocimiento del acto …”

Ahora bien, aunque la notificación del acto acusado fue irregular porque claramente existía una dirección procesal informada, no es procedente anular dicho acto por esa sola circunstancia porque, como lo ha indicado la Sala, la falta de notificación o la notificación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad(9), máxime cuando la demandante pudo acudir ante esta jurisdicción a discutir el acto.

Sin embargo, como se ha constatado, la demandante tuvo conocimiento del acto administrativo por conducta concluyente cuando ya había transcurrido el término de seis meses con el que contaba la Administración para su notificación oportuna, de conformidad con lo previsto en el artículo 638 del E.T.

Lo anterior, a la luz del artículo 48 del CCA, de la remisión normativa que el artículo 267 ibídem dispuso a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en cuyo artículo 330 previó que “cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma, … se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito …” y, actualmente, del artículo 72 del CPACA(10).

En consecuencia, los actos demandados estaban llamados a anularse, toda vez que el 10 de febrero de 2010, cuando se notificó la resolución sanción, se encontraba prescrita la facultad sancionatoria.

En efecto, como el pliego de cargos se notificó el 25 de junio de 2009 (fl. 85, vto.), el plazo para responderlo venció el 25 de julio del mismo año, pero siendo éste un día domingo, se entiende trasladado al día hábil siguiente(11), esto es, el 26 de julio, de modo que el término de seis meses previsto en el inciso final del artículo 638 del E.T.(12) venció el 26 de enero de 2010.

Basta lo anterior para confirmar la sentencia apelada, sin lugar a examinar los argumentos de la apelación adhesiva interpuesta por la parte demandante favorecida por la declaratoria de nulidad

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 4 de septiembre de 2014, exp. 19970, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(2) Esta previsión legal concuerda con el criterio de la Sentencia C-096 de 2001, en cuanto a que el principio de publicidad consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política sólo se aplica cuando el afectado recibe la comunicación enviada por correo.

(3) La reforma introducida por el artículo 59 del Decreto 19 de 2012, sustituyó el mecanismo de publicación en diario por publicación en la página web de la DIAN

(4) Providencia del 24 de mayo de 2012, exp. 25000232700020060071701. C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(5) Sentencia del 29 de octubre de 2014, exp. 19473, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

(6) La Sentencia C-012 de 2013 advirtió la inexistencia de infracción alguna de los deberes de diligencia de la administración, por el hecho de que una vez actualizada la nueva dirección, se sigan enviando durante tres meses las notificaciones a la antigua dirección y a la nueva. Por el contrario, señaló que ello muestra la diligencia de la entidad “para asegurarse de que el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante reciba la notificación. Es importante aclarar que, contrariamente a lo que parecen alegar los demandantes, la norma no dispone que una vez actualizada la dirección la notificación se seguirá enviando a la antigua dirección, sino que, como se acaba de señalar, dispone la validez simultánea de las dos direcciones para efectos de notificación. Es la interpretación evidente y obvia cuando el artículo 59 del decreto Ley 019 de 2012 establece que "la antigua dirección continuará siendo válida durante los tres meses siguientes, sin perjuicio de la validez de la nueva dirección informada”.

(7) C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(8) C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(9) Sentencias de 6 de marzo de 2008, Exp. 15586 y de 26 de noviembre de 2009, Exp. 17295. C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz; y del 12 de mayo de 2010, Exp. 16534, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(10) En múltiples oportunidades la Sala ha convalidado esta forma de notificación en los procesos tributarios tanto en vigencia del CCA (Sentencias del 30 de agosto de 2016, exp. 20681, 12 de mayo de 2015, exp. 20259 y 14 de mayo de 2015, exp. 20364, entre otras), como del CPACA (Autos del 2 de febrero de 2017, exp. 22387 y del 13 de octubre de 2016, exp. 22611, entre otros).

(11) Artículo 62 del CRPM.

(12) Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable o cesó la irregularidad, para el caso de las infracciones continuadas. Salvo en el caso de la sanción por no declarar, de los intereses de mora, y de las sanciones previstas en los artículos 659, 659-1 y 660 del Estatuto Tributario, las cuales prescriben en el término de cinco años.
Vencido el término de respuesta del pliego de cargos, la Administración Tributaria tendrá un plazo de seis meses para aplicar la sanción correspondiente, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.