Sentencia 2011-00116 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 52001 23 31 000 2011 00116 01 (0528-2012)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Armando Salas Ibarra

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Apelación sentencia - autoridades nacionales

Bogotá D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos seis meses de servicios, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, por haber sido funcionario de la Contraloría General de la República, por más de 10 años, periodo acreditado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o si por el contrario le son aplicables las previsiones del régimen general de pensiones.

Ahora bien, para arribar al fondo del asunto, se asumirá en primer lugar el estudio del régimen aplicable al actor de acuerdo al acervo probatorio obrante en el expediente y de acuerdo al mismo verificar, si en efecto el acto ficto demandado es pasible de nulidad de acuerdo al vicio que se le endilga.

1.1. Del fondo del asunto.

1.2. Del régimen aplicable.

El primer aspecto relevante para resolver el problema jurídico que se plantea es la determinación del régimen pensional aplicable al actor; para tal efecto, se encuentra debidamente probado en el proceso que laboró al servicio del Estado en los siguientes periodos:

• En la Alcaldía Municipal de Pasto, por espacio de 6 años, 9 meses y 1 día, como se relaciona:

• Desde el 1º de julio de 1961 hasta el 30 de septiembre de 1966, como dependiente de la tesorería municipal de la Alcaldía de Pasto(4).

• Desde el 29 de enero de 1976 hasta el 10 de agosto de 1977, como dependiente de valorización municipal(5).

• En la Gobernación de Nariño, por 2 años, 4 meses y 9 días, en los siguientes periodos y cargos:

• Desde el 2 de abril de 1981 hasta el 9 de noviembre de 1981, con el cargo de director de la Oficina Técnica de Planeación Departamental(6).

• Desde el 22 de noviembre de 1988 hasta el 24 de agosto de 1990, con el cargo de gerente del Fondo Prestacional del Magisterio y Empleados de la Educación de Nariño(7).

• En la Contraloría General de la República.

• Nombrado a través de Resolución 18374 de 10 de noviembre de 1994, posesionado desde el 30 de noviembre de 1994 en el cargo de jefe de división de nivel ejecutivo grado 14 de la División de Control Fiscal de Nariño y hasta el 31 de agosto de 2006, fecha en que se le aceptó la renuncia a través de la Resolución 00787 de 8 de agosto de 2006, siendo su último cargo desempeñado el de coordinador de gestión ejecutivo grado 01 en el despacho del gerente departamental de la entidad en Nariño(8).

De igual manera, probó que nació el 14 de noviembre de 1943, de acuerdo a copia auténtica del registro civil aportada a folio 89, en consecuencia cumplió los 55 años de edad el día 14 de noviembre de 1998.

Así pues, deberá verificarse si el actor se encontraba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y si le son aplicables las disposiciones contenidas en regímenes de excepción anteriores a este.

Para el efecto, valga precisar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste, en que les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos que prescribían las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, con el fin de no impedir a estas personas la expectativa de adquirir la pensión de jubilación, pues la Ley 100 de 1993, exige mayores requisitos para acceder a tal derecho.

Así pues, la creación del régimen de transición obedeció a la necesidad de implementar un mecanismo de protección frente a los tránsitos de legislación que afectarían desmesuradamente a un grupo determinado de trabajadores, que si bien no habían adquirido el derecho a la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirir dicho derecho, ya que se encontraban próximos a que en su cabeza se concretaran las premisas para pensionarse en el momento en que acaeció dicho tránsito legislativo.

En este sentido, el legislador creó el régimen de transición a favor de tres categorías de trabajadores. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco años; y en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones (abr. 1º/94) y que son disyuntivos, por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriormente descritas para que frente al Estado social de derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición(9).

En efecto, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad o más si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

De lo anterior, es claro que la protección otorgada por el régimen de transición se concreta de forma inescindible con el derecho a la pensión de vejez y, por esta vía con el derecho fundamental a la seguridad social, pues establece unas condiciones más favorables para acceder al mismo a favor de algunas personas con el fin de no vulnerar mediante ley posterior una expectativa legítima.

En este caso, el actor contaba con poco más de 50 años de edad a 1º de abril de 1994 y para esa fecha acreditaba más de 9 años, 1 mes y 10 días de servicios al Estado, en consecuencia, es claro que ostentaba la condición de beneficiario del régimen de transición, conforme al numeral 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, recuérdese que la Corte Constitucional en Sentencia SU-430 de 1998 indicó que se trata de un derecho adquirido por el trabajador, aquel que se causa a favor de la persona que ha reunido los requisitos elementales para acceder a la pensión de vejez, luego de haber realizado un “ahorro forzoso” durante gran parte de su vida, teniendo, en consecuencia, el derecho a recibir tal prestación, con el único fin de llegar a la tercera edad y vivir dignamente, acorde con su esfuerzo laboral pasado.

Precisó la Corte:

“...Por tanto, cuando los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas han pasado de simples expectativas a verdaderos derechos, no pueden ser desconocidos por normas posteriores o por simples decisiones emanadas de las empresas administradoras de pensiones, porque se desconocerían los derechos que ostentan los ex trabajadores que han llegado a reunir los requisitos descritos, los cuales son imprescriptibles.

Para nuestro caso como ya se dijo, para el 1º de abril de 1994, el actor contaba con más de 50 años, razón por la que se considera aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tanto que se produjo el cumplimiento del requisito de la edad, para que le sea pasible la aplicación del régimen “anterior”.

No obstante este es el objeto de debate; precisamente el determinar si el régimen anterior se trata del general contemplado en la Ley 33 de 1985, o el determinado para los empleados de la Contraloría General de la República, en los términos del Decreto 929 de 1976.

La primera de las mencionadas, Ley 33 de 1985 dispone en su artículo 1º; que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Esta norma modificó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión fuera equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto, señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y preceptuó en el artículo 3º:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

* Asignación básica

* Gastos de representación

* Prima técnica

* Dominicales y feriados

* Horas extras

* Bonificación por servicios prestados

* Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esta prescripción normativa fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, con lo que quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. Empero, la Ley 33 de 1985 dispuso que esta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajaban en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

Ahora bien, el régimen especial vigente para la Contraloría General de la República es el establecido en el Decreto 929 de 1976(10), norma que al respecto preceptuó:

“ART. 1º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto.

(...)

ART. 7º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, son los que indica el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y es aplicable por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal.

Por su parte, el artículo 17 del mismo decreto-ley dispuso:

“En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República”.

De acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 los factores de salario para liquidar las pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República son los siguientes:

“a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968”.

Por otra parte, el Decreto 720 de 1978 por el cual se dictaron normas especiales para la Contraloría, dispuso en su artículo 40, lo siguiente

“De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La bonificación por servicios prestados.

c) La prima técnica.

d) La prima de servicio anual.

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”.

Quiere decir que estos factores se suman a los señalados en el Decreto 1045, por cuanto fue el mismo Decreto 929 de 1976 el que remitió específicamente a los factores del régimen general, de suerte que la expresión “además” consignada en la norma del Decreto 720 de 1978, da lugar a concluir que no hay taxatividad en el enunciado.

A su vez, el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, prescribió:

“ART. 23.—Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada periodo de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden. El Contralor General de la República reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación”.

Precisamente, previendo los casos en que se hubieren desempeñado tiempos menores en la citada entidad y para que no quedara duda alguna sobre la base de la liquidación, el artículo 8º del citado Decreto 929 de 1976 precisó:

“Si el tiempo de servicio a que se refiere el artículo anterior se hubiere prestado en la Contraloría General de la República en lapso menor de diez años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del poder público”.

Se tiene entonces, que la Ley 100 de 1993, al establecer el régimen de transición, mantuvo los regímenes especiales y, concretamente, el establecido en el Decreto 929 de 1976, sobre el que valga resumir, se accede:

(i) Cuando por lo menos diez años, de los 20 exigidos fueren prestados de manera continua o discontinua, fueren anteriores o posteriores a la vigencia del decreto y por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República y ii) cuando el tiempo fuere menor a los diez años exigidos en la entidad referida, la pensión se liquidaría atendiendo al régimen de los empleados de la rama administrativa del poder público, que para nuestro caso será la Ley 33 de 1985, como veremos en las siguientes líneas.

En efecto, como lo determinó el a quo, a 1º de abril de 1994, el actor cumplió solamente un requisito de edad contemplado en la Ley 100 de 1993, para ampararse por el régimen de transición contemplado en su artículo 36; pero su vinculación a la Contraloría General de la Nación se produjo solamente hasta el 30 de noviembre de 1994, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada norma, por lo que no puede válidamente aceptarse que para el 1º de abril de 1994, contara con una legítima expectativa, pues ni siquiera había comenzado a contabilizarse el término señalado en el artículo 7º del Decreto 929 de 1976, pues como ya se dijo, contaba con algo más de 9 años laborados en las entidades territoriales municipio de Pasto y Departamento de Nariño.

Por ende, le serían en principio, aplicables las previsiones anteriores tales como las leyes 33 y 62 de 1985, por efectos del cumplimiento del requisito de la edad, pues a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones —abr. 1º/94— la única categoría concreta en que se ubicaba su situación era la de ser merecedor del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

En este punto de la discusión, por su cercanía al tema de debate en cuanto a la aplicación de regímenes pensionales especiales, vale la pena citar la sentencia T-019 de 23 de enero de 2009 de la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado doctor Rodrigo Escobar Gil, en la que determinó que el régimen especial de la rama judicial y el Ministerio Público se encuentra vigente para quienes estaban vinculados a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 y que se encuentren amparados por el régimen de transición. En la mencionada providencia, se consideró a la actora como beneficiaria del régimen especial contemplado en el Decreto 546 de 1971, pues se dijo que era este al que se encontraba afiliada para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 de acuerdo a las pruebas allí debatidas. En efecto señaló la Corte:

“Esta corporación se ha pronunciado varias veces sobre el alcance del régimen de transición indicando que se trata de un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos.

En virtud de lo anterior, se ha dicho que el régimen especial para los funcionarios de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público contemplado en el Decreto 546 de 1971 se encuentra vigente para los trabajadores cobijados por el régimen de transición, de tal manera que desconocer la prerrogativa que ellos tienen de pensionarse con la edad, tiempo de servicios y monto allí fijados, constituye una vía de hecho por defecto sustantivo y, en esa medida, la afectación del derecho al debido proceso del trabajador.

(...)

La accionante, en su condición de beneficiaria del régimen de transición, solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de jubilación según el régimen especial de los funcionarios del Ministerio Público establecido en el Decreto 546 de 1971. Mediante actos administrativos de enero y febrero de 2008, su pretensión fue negada por la entidad accionada, que adujo que siendo la solicitante beneficiaria del régimen de transición, su pensión debía ser liquidada conforme a la Ley 33 de 1985 que regula lo concerniente al régimen pensional de los empleados oficiales en el que se exige la edad de 55 años para acceder a la pensión de vejez.

Según pruebas obrantes en el expediente la señora Luz Marina Ávila Sotomontes cuenta, a la fecha de proferirse esta providencia, con 53 años de edad, pues nació el 10 de octubre de 1955. En cuanto a su historia laboral, es posible apreciar que ha trabajado durante 28 años y 11 meses al servicio del sector público así: De 1980 a 1991 trabajó para la Contraloría de Bogotá; de 1991 a 1995 prestó sus servicios a la Personería de Bogotá como personera delegada; y desde 1996 hasta la fecha, ha desempeñado el cargo de procuradora judicial grado II en la Procuraduría General de la Nación.

No obstante, a juicio del Instituto de Seguros Sociales, a la actora le es aplicable el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 para empleados oficiales y no el especial consagrado para funcionarios del Ministerio Público, toda vez que a 1º de abril de 1994, la accionante no había cotizado ningún año de servicios al Ministerio Público.

(...)

La Sala Cuarta de Revisión se aparta de dicho argumento, pues según se desprende de los documentos aportados por la accionante y de los datos que figuran en los actos administrativos expedidos en el año 2008 por el ISS, desde el 1º de febrero de 1991 y hasta hoy, la señora Ávila Sotomontes ha prestado sus servicios como funcionaria del Ministerio Público, en una primera oportunidad como personera delegada en la Personería de Bogotá y, posteriormente, como procuradora judicial II en la Procuraduría General de la Nación.

No puede alegar la entidad accionada que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la accionante no acreditaba cotizaciones a la rama judicial o al Ministerio Público que le permitiesen la aplicación del régimen reclamado por cuanto, de acuerdo con la Carta Política, no solo los funcionarios de la Procuraduría son agentes del Ministerio Público, también lo son los personeros municipales y distritales y sus respectivos delegados.

(...)

Sin hesitación alguna, concluye la Sala que el cargo que desempeñaba la señora Luz Marina Ávila Sotomontes en la Personería de Bogotá para el año 1991, le otorgaba desde esa fecha la calidad de funcionaria del Ministerio Público y, por contera, actualmente le permite ser beneficiaria del régimen especial contemplado para esos funcionarios en el Decreto 546 de 1971, pues era este al que se encontraba afiliada para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993” (resalta la Sala).

Como se aprecia, en la mencionada providencia se arribó a la conclusión de protección de los derechos invocados, en tanto se derrotó la apreciación de la entidad, de acuerdo a las pruebas allegadas sobre la vinculación de la actora a las entidades pasibles de la aplicación del mencionado régimen especial, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Allí, al considerar la Corte que no solo los funcionarios de la Procuraduría son agentes del Ministerio Público, sino también lo son los personeros municipales y distritales y sus respectivos delegados, cargos estos que había desempeñado la demandante antes de la mencionada fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a que su pensión de jubilación fuese reconocida bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971.

De acuerdo a las consideraciones se concluye que el régimen al que se encontraba afiliado el peticionario, corresponde al regulado en la Ley 33 de 1985, régimen general vigente con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en la Resolución 0889 de 27 de marzo de 2008,(11) la entidad demandada realizó la liquidación de la pensión de jubilación con el siguiente razonamiento:

“...que de las certificaciones laborales se establece que el interesado es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual se estudió su solicitud de pensión de jubilación conforme a lo señalado en la Ley 33 de 1985, la cual exige para tener derecho a la pensión mensual vitalicia, acreditar mínimo 20 años continuos o discontinuos de servicio como empleado oficial y 55 años de edad, pensión que será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes.

Que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla original, subrayas de la Sala).

Para el mencionado reconocimiento pensional, la liquidación “se basó en 1.051 semanas cotizadas que otorgan una porcentaje de liquidación del 75% sobre un salario mensual base de $3.748.027”.

Para ello, la entidad indicó que el retroactivo de la pensión se comenzaría a contabilizar desde el 1º de septiembre de 2006, sin indicar si ese día fue el de adquisición de estatus pensional y sin atender al tiempo laborado en la Contraloría General de la Nación, ni al salario o factores allí percibidos. No obstante a folio 50 obra copia de liquidación pensional para ingreso en nómina, en la que se indica que el derecho se adquirió el 23 de diciembre de 2005.

A pesar de lo anterior, es claro que el derecho del actor se remite a la aplicación del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y con ello, a la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985, pero de manera íntegra y no como lo consideró la entidad, que pese a reconocer la aplicación del régimen de transición y con ello a la Ley 33 de 1985, acudió a las previsiones de la Ley 100 de 1993 para liquidación pensional.

Por ende, le asistió entonces la razón al a quo al considerar que era la Ley 33 la norma aplicable y no el régimen especial solicitado en la demanda. No obstante, tal apreciación por sí misma no derrota el evidente yerro de la administración en el reconocimiento y liquidación pensional acá debatidos.

1.3. Del principio iura novit curia frente a personas de la tercera edad.

Destaca la Sala que la parte actora insiste en la aplicación de las previsiones del Decreto 929 de 1976, tanto en la demanda (fls. 5 y ss.), como en el recurso de alzada (fls. 216 a 223) que según él conlleva a la inclusión en la pensión de jubilación de las primas técnica, de servicios, de navidad, de vacaciones, bonificación por servicios y cesantías, percibidas en los últimos seis meses de servicios, pese a que considera no le son aplicables las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985, pues la que considera rige su situación es el Decreto 929 en mención.

Empero, como se vio, son las leyes 33(12) y 62 de 1985 las que amparan su situación y que implican el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios y no sobre lo devengado en “1051 semanas cotizadas que otorgan un porcentaje de liquidación del 75%” como lo entendió el ISS,(13) situación que en principio entraría en contradicción con el principio de justicia rogada y que no dejaría otro camino diferente a desestimar las pretensiones de la demanda.

Al respecto, es menester indicar que el derecho al acceso a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, en tratándose de la jurisdicción contencioso administrativa adquiere connotaciones especiales dada su naturaleza preponderantemente rogada, que para el caso particular de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho impone al interesado en la declaratoria de nulidad de un acto administrativo asumir ciertas obligaciones para que ante la jurisdicción se discuta si una decisión de la administración se ajusta al ordenamiento jurídico. En tales términos, el particular asume la carga de presentar una demanda en la que le otorgue al juez todos los elementos necesarios para que realice una confrontación de legalidad entre el acto acusado y la normatividad aplicable,(14) tal como se evidencia de una lectura al artículo 137 del Código Contencioso Administrativa(15).

Tales requisitos formales del derecho de acción deben ser entendidos y analizados en la medida en que con ellos se protejan derechos sustanciales de las partes, como el debido proceso. Así pues, son los principios en virtud de los cuales las formas adquieren relevancia y deben ser protegidas, los límites que el juez debe tener en cuenta al momento de determinar si es viable efectuar un análisis de fondo a la cuestión debatida, o si, por el contrario, debe declararse inhibido para emitir un pronunciamiento. No de otra manera pueden armonizarse los requisitos formales de la demanda con el derecho al acceso a la administración de justicia, artículo 229 de la Constitución Política, y el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, artículo 228 ibídem.

Uno de tales principios se trata del principio general del derecho iura novit curia, que significa “el juez conoce el derecho”, entendido y reiterado en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, en virtud del cual “el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente”(16).

Tal principio ha tenido aplicación en sede de tutela, por cuanto no es menester que una persona demande del juez constitucional la aplicación del principio en cuestión, por cuanto es un mandato general y continuo que se ha de atender en todo proceso de tutela. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sido sensible en la aplicación de este principio a las condiciones materiales del caso. Así, por ejemplo, se asume y demanda del juez una actitud más oficiosa y activa en aquellos casos en los que la tutela la invoca un sujeto de especial protección constitucional o una persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado su derecho de defensa. De igual forma, el juez no puede desempeñar el mismo papel si el proceso, por el contrario, es adelantado por alguien que sí cuenta con todas las posibilidades y los medios para acceder a una buena defensa judicial.

Para esta jurisdicción, su aplicación se ha reconocido en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la actuación u omisión de la administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el reconocimiento de una indemnización, evento en el que el juez puede interpretar y precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante, sin que se llegue a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión.

La aplicación de este principio debe ir de la mano con el principio de congruencia de la sentencia referente a que las pretensiones de la demanda son las que concretan el límite dentro del cual el juez debe emitir su sentencia y en esa medida, ese límite se desborda cuando el fallo contiene decisiones que van más allá de lo pedido, como cuando se condena a más de lo pretendido, caso en el cual se infringe el principio en mención, consagrado en los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil. No obstante también se infringe dicho principio cuando el juez omite resolver sobre peticiones que fueron presentadas oportunamente. Sin embargo existen casos en los que el fallador debe decidir acerca de aspectos que aún cuando no fueron planteados expresamente por las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia de la sentencia(17).

Resumidamente, la aplicación del principio iura novit curia debe respetar el principio de la congruencia de la sentencia y con ello el marco de la relación procesal en cuanto a las personas, objeto y causa, de tal modo que la sentencia no condene a persona distinta; tampoco recaiga sobre cosa dispar, ni invoque una nueva ‘causa petendi’; además debe atender las pretensiones de la demanda y aquellos aspectos contenidos implícitamente en ellas.

Pero ¿en qué casos se debe aplicar el mencionado principio sin que se desnaturalice el carácter rogado de la jurisdicción?

Es menester indicar que en reiteradas oportunidades, esta corporación ha sostenido que el juez debe integrar e interpretar la demanda de forma tal que supere los meros formalismos y llegue a impartir justicia, de fondo y sin dilaciones. Al respecto, se ha señalado:

“No se puede incurrir en el rigorismo de impedir al juzgador la interpretación de la demanda, sacrificando el derecho sustancial en aras de ciertas formalidades. Por ello el juez debe valorar su contenido aun cuando ella no esté muy acorde con la técnica procesal”(18).

Ahora bien, es cierto que la formulación que en la demanda se hace sobre las normas violadas y su concepto de violación no se ajusta a los parámetros establecidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, lo cual podría degenerar en una inepta demanda. Con todo, considerando que el acto acusado entraña una situación de inequidad y desmejoramiento de la pensión de jubilación que obra en favor de su titular, fuerza reivindicar ineluctablemente la prevalencia del derecho sustancial sobre la ritualidad, para reconocer sin más la procedencia de la nulidad deprecada(19) (resalta la Sala).

La providencia que se cita refiere la protección de derechos de personas de la tercera edad, que valga señalar, llevan consigo la protección de derechos sustanciales tales como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal —C.P., arts. 29, 228 y 229—, a quienes imponerle la carga de volver a presentar la demanda para acceder a la reliquidación pensional, constituye un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado social de derecho.

En este sentido, la Corte Constitucional ha aclarado, que en los casos en los que el solicitante o afectado sea una persona de la tercera edad, implica por sí misma, el incremento de la vulnerabilidad del individuo,(20) frente a quienes las autoridades deben obrar, dadas sus condiciones de debilidad manifiesta, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo, de tal forma que se materialice la intención del constituyente y se busque garantizar el goce de sus derechos constitucionales fundamentales(21).

Para este caso, se encuentra probado que el actor cuenta con más de 68 años,(22) por lo que no se compadece con los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario para obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, pues como se dijo, tales usuarios de la justicia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, atendiendo el tiempo extenso que podría transcurrir la resolución de un nuevo conflicto ante la jurisdicción a través del trámite de un proceso ordinario.

Además, lo que se solicita en la demanda es la reliquidación pensional como consecuencia de la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como consecuencia de ello, se liquide la pensión de jubilación atendiendo a todos los factores salariales certificados por la Contraloría General de la Nación devengados en los últimos seis meses de servicios, pretensión que si bien se arguye con base en el Decreto 929 de 1976, al mismo restablecimiento o inclusión de tales factores se arriba con la aplicación de la leyes 33 y 62 de 1985, pues deben incluirse los factores que se devenguen en el último año de prestación de servicios.

En los términos indicados y considerando que el análisis efectuado arroja la necesidad conceder parcialmente el restablecimiento solicitado, en tanto se concluye, tal como lo alegó el apelante, la indebida aplicación de las normas contenidas en materia de pensión de jubilación,(23) resulta necesario redefinir en los términos de esta providencia el fundamento normativo del reconocimiento ha de efectuar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil frente a la competencia del juez de segunda instancia, por tratarse de un asunto estrechamente ligado e implícito en las pretensiones de la demanda y puntos propuestos por el apelante y en aplicación del principio iura novit curia para una persona de la tercera edad.

Así pues, son varias las razones fundamentales que llevan a la Sala a señalar que debe procederse a la reliquidación pensional a la luz de las leyes 33 y 62 de 1985 pues la liquidación efectuada por la entidad en el acto de reconocimiento es incorrecta, por el desconocimiento del derecho del actor al régimen de transición.

Por ende, al constatar que en efecto es el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el que rige el caso y que la entidad omitió liquidar la pensión atendiendo a tal condición, se genera la nulidad del acto ficto demandado y el restablecimiento señalado en las pretensiones, que es la inclusión de “todos los factores de salario percibidos y certificados por la Contraloría General de la Nación” en el último año de prestación de servicios, como lo indica su régimen, sin que deba accederse a la segunda parte del restablecimiento pedido por el actor de acuerdo al Decreto 929 de 1976.

En consecuencia, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, de acuerdo con el régimen general contenido en las leyes 33 y 62 de 1985; para efectos del cálculo de la mesada, la administración deberá tener en cuenta las consideraciones plasmadas en la sentencia del 4 de agosto del 2010,(24) en la que esta Sección concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En suma, se deberá incluir en la nueva liquidación aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada.

Ahora bien, en el acervo probatorio obra certificación en la que se indica que el actor laboró en la Contraloría General de la Nación hasta el día 31 de agosto de 2006(25) y que percibió en los últimos seis meses del año final de labores, sueldo, prima técnica, primas de servicios, vacaciones y navidad, así como indemnización por vacaciones. No obra en el proceso certificación alguna que pueda referenciar los demás valores devengados en los seis meses adicionales laborados en el último año de servicios.

En cuanto a las primas de vacaciones y navidad se dijo en la mencionada sentencia de 4 de agosto de 2010, que podían incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional en la medida en que el legislador, mediante el Decreto 1045 de 1978, les otorgó carácter salarial para tales efectos. Así, la referida providencia, expresó:

“(...) existen algunas prestaciones sociales —a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación—, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional(26).

En lo que se refiere a la indemnización por las vacaciones tampoco se incluirán, por cuanto, como bien se ha dicho, no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador(27).

En cuanto a la prima técnica no ofrece ninguna dificultad colegir que deberá incluirse en tanto que fue concebida como factor salarial en la relación indicada en el Decreto 1045 de 1978, artículo 45, así como en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978.

Ahora bien, como acá se ordenará liquidar la pensión de jubilación, con base en los factores salariales devengados por el actor en el año inmediatamente anterior la fecha de adquisición del derecho, se aclara que como el actor adquirió el status pensional el 20 de noviembre de 2005,(28) no obstante, el año base de liquidación será el comprendido entre el 1º de septiembre de 2005 y el 31 de agosto de 2006, por cuanto en esta última fecha ocurrió el retiro del servicio, pero con efectividad a partir del 6 de mayo de 2007, atendiendo a la prescripción trienal de derechos de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por cuanto la petición de reliquidación solo se elevó hasta el 6 de mayo de 2010 (fls. 22 y ss.).

Ahora bien, para hacer la liquidación con las sumas referidas y frente a la depreciación económica que las mismas han sufrido en el tiempo, estas deberán actualizarse al momento de realizar la liquidación correspondiente. Para ello, se deducirán las sumas que la entidad demandada haya pagado en cumplimiento del acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación y se descontarán los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión.

Así las cosas, se revocará la sentencia apelada en cuanto denegó las súplicas de la demanda; en su lugar, se declarará la nulidad del acto ficto de la administración frente a la petición elevada por el actor de 6 de mayo de 2010 y se ordenará que la liquidación de la pensión se efectúe sobre el setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado el último año de servicio, es decir, entre el 1º de septiembre de 2005 y hasta el 31 de agosto de 2006, con efectividad a partir del 6 de mayo de 2007, por ocurrencia del fenómeno de prescripción trienal de las mesadas no reclamadas.

Los valores utilizados para tal efecto deberán ser actualizados a la fecha de la liquidación de la pensión, incluyendo para ello el sueldo y las primas de servicios, navidad, vacaciones, y prima técnica, percibidas en el periodo en mención.

Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que esta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho periodo, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

SE REVOCA la sentencia de veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Armando Salas Ibarra contra el Instituto de Seguros Sociales - ISS por las razones expuestas en esta providencia, salvo el numeral 1º, que se confirma. En su lugar se dispone:

1. Declárase la nulidad del acto ficto negativo producto del silencio del Instituto de Seguros Sociales frente a la petición de reliquidación pensional de 6 de mayo de 2010, elevada por el señor Armando Salas Ibarra, conforme a lo expuesto en precedencia.

2. Condénase al Instituto de Seguros Sociales, a pagar la pensión de jubilación reconocida a Armando Salas Ibarra, de acuerdo a lo señalado por las leyes 33 y 62 de 1985, atendiendo para ello el último año de servicios, es decir, entre el 1º de septiembre de 2005 al 31 de agosto de 2006, incluyendo para ello el sueldo, las primas de servicios, navidad, vacaciones y la prima técnica, percibidas en el periodo en mención, con efectividad a partir del 6 de mayo de 2007, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

3. Las sumas que se paguen en favor de Armando Salas Ibarra, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

De las sumas que resulten deberán descontarse las ya canceladas e igualmente de no haberse efectuado los descuentos de aportes a la entidad sobre los factores a tener en cuenta, ellos se deducirán.

4. El Instituto de Seguros Sociales dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998, atendiendo lo dispuesto en la Sentencia C-188 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, así como las previsiones del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

5. Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(4) Como lo señala la certificación obrante a folio 72 del expediente suscrita por la jefe de archivo y gestión documental de la Alcaldía Municipal de Pasto.

(5) Como lo señala la certificación obrante a folio 77 del expediente suscrita por la jefe de archivo y gestión documental de la Alcaldía Municipal de Pasto.

(6) De acuerdo a certificación expedida por la subsecretaria de talento humano de la Gobernación de Nariño, obrante a folio 84 del expediente.

(7) De acuerdo a certificación expedida por la subsecretaria de talento humano de la Gobernación de Nariño, obrante a folio 69 del expediente.

(8) Ver constancia de tiempo de servicios expedida por la directora de gestión de talento humano de la Contraloría General de la República, obrante a folio 126 del expediente.

(9) Sentencia SU-062 del 3 de febrero de 2010.

(10) “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”.

(11) Ver copia auténtica de la resolución a folios 39 y siguientes del expediente.

(12) El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso:

“El empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) años tendría derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

(13) Ver folio 38.

(14) Esta carga se explica en la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, la cual los dota de ejecutividad y ejecutoriedad.

(15) “Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes;

2. Lo que se demanda;

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción;

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer;

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”.

(16) Ver fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Godínez Cruz, caso Durand y Ugarte y caso Castillo Petruzzi y otros.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación: 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05), actor: Milton Jose Mora Lema.

(18) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda; 26 de mayo de 1994; M.P. Álvaro Lecompte Luna; Radicado interno 4929; actor: Edilfredo Morales Villegas.

(19) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; 12 de noviembre de 1998; M.P. Carlos A. Orjuela Góngora; Radicado interno 17593; actor: Caja Nacional de Previsión Social.

(20) En tal sentido la Corte dijo en la Sentencia T-668 de 2007, lo siguiente:

“...en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional, esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.

(21) Sentencia T-719 de 2003.

(22) Ver certificado de nacimiento a folio 89.

(23) En el acto de reconocimiento pensional Resolución 0889 de 27 de marzo de 2008, se reconoció la pensión, de acuerdo al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir la Ley 33 de 1985, tomando para la liquidación “1051 semanas cotizadas que otorgan un porcentaje de liquidación del 75%”, es decir, con desconocimiento de las mencionadas leyes 33 y 62 de 1985, normas que como se vio son las que rigen la situación pensional del demandante.

(24) Proceso referenciado con el número 0112-09.

(25) Ver constancia de tiempo de servicios expedida por la directora de gestión de talento humano de la Contraloría General de la República, obrante a folio 126 del expediente.

(26) Al respecto, ver el Concepto 1393 de 18 de julio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010), Radicación: 25000-23-25-000-2002-13339-01(0531-10), Actor: Hospital Centro Oriente II nivel ESE.

(28) Atendiendo a que la edad de 55 años los cumplió el 14 de noviembre de 1998, se acuerdo al registro civil de nacimiento aportado a folio 89 y por cuanto a 1º de abril de 1994 solo contaba con 9 años, un mes y diez días de labores; por tanto si reinició labores en la Contraloría General de la República, de manera indefinida desde el 30 de noviembre de 1994, se tiene que los 20 años de servicios se completaron el 20 de noviembre de 2005.