Sentencia 2011-00117 de mayo 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá, D.C., mayo treinta y uno (31) de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000-23-24-000-2011-00117-01

Actor: Departamento de Cundinamarca

Demandado: Alcaldía de Lenguazaque

Asunto: Nulidad. Fallo

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las secciones Primera y Quinta de esta corporación.

2. Problema jurídico.

Le corresponde a esta corporación resolver si la sentencia apelada debe ser revocada, luego de establecer si el Concejo Municipal de Lenguazaque tenía competencia para crear la Empresa social de estado Policlínico San Laureano a través del Acuerdo 017 del 21 de diciembre de 2009 y, además, si el referido acuerdo adolece de falsa motivación al desconocer lo previsto en los artículos 43, 44, 54 y 65 de la Ley 715 de 2001(20).

3. Análisis de los argumentos de la apelación.

La parte demandante considera que con el acto administrativo acusado, que corresponde al Acuerdo 017 del 21 de diciembre de 2009, fue expedido por el Concejo Municipal de Lenguazaque con violación directa de normas superiores, sin tener competencia para ello e incurrió en una falsa motivación.

Por su parte, el a quo denegó las súplicas de la demanda, al considerar, principalmente que, el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001 no generaba una prohibición para la creación de empresas sociales del Estado, ya que esa facultad es un proceso de autonomía de los municipios. Asimismo, consideró que tampoco se presentaba alguna divergencia entre las situaciones fácticas y jurídicas que sustentaban el acto demandado.

Con su apelación la parte demandante insistió en que tanto el Concejo Municipal de Lenguazaque como el alcalde de dicha entidad carecían de competencia para la creación de una empresa social del Estado, que con ello se transgredieron normas de rango superior, al desconocerse intencionalmente el direccionamiento legal del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, se incurrió en una falsa motivación, pues el acto acusado se sustentó en una serie de normas que no le conferían la facultad de asumir directamente la prestación de los servicios de salud.

Así las cosas, se encuentra que en el Acuerdo 017 del 21 de diciembre de 2009 «[p]or medio del cual se crea la empresa social del Estado ‘Policlínico San Laureano’ del Municipio de Lenguazaque y se dictan otras disposiciones» se dispuso:

«ART. 1º—NATURALEZA JURIDICA (sic). Créese la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICLINICO (sic) ‘SAN LAUREANO’ DEL MUNICIPIO DE LENGUAZAQUE; la cual tendrá la naturaleza de empresa social del Estado, como entidad de carácter público, descentralizada, del orden municipal, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la dirección municipal de salud e integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sometida al régimen previsto en el la (sic) constitución y la ley. 

ART. 2º—DENOMINACIÓN. Habrá una Institución Prestadora de los Servicios de Salud en el Municipio de Lenguazaque, que funcionará como empresa social del Estado (E.S.E.) del orden descentralizado, adscrita al Municipio de Lenguazaque, se denominará ‘EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POLICLINICO (sic) ‘SAN LAUREANO’ DEL MUNICIPIO DE LENGUAZAQUE’ y se distinguirá con la sigla E.S.E. POLICLINICO (sic) ‘SAN LAUREANO’ DEL MUNICIPIO DE LENGUAZAQUE, como en adelante a lo largo de este Acuerdo se designará. 

ART. 3º—FUNCIONES. La ESE POLICLINO (sic) ‘SAN LAUREANO’ DEL MUNICIPIO DE LENGUAZAQUE- cumplirá con las funciones, actividades y acciones inherentes a la prestación de servicios de salud definidos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud…con arreglo a la Ley 10 de 1990, a la Ley 100 de 1993, a la Ley 715 de 2001, a la reglamentación vigente y las disposiciones del Ministerio de la Protección Social y del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud… y a las normas que a posterioridad las sustituyan, modifiquen o adicionen la materia. 

ART. 4º—OBJETO. El Objeto (sic) de la ESE POLICLINICO (sic) ‘SAN LAUREANO’ DEL MUNICIPIO DE LENGUAZAQUE será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado, en tal sentido, en desarrollo de este objeto, adelantará acciones de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud y todo lo demás que tenga que ver con el Primer Nivel de Atención Salud (sic).» 

Asimismo, se advierte que el referido acto lo expidió el Concejo Municipal de Lenguazaque en ejercicio de las facultades, en especial, las conferidas en el numeral 3º del artículo 313 de la Constitución Política, así como en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994(21), en rigor de la Ley 10 de 1990(22) y cumplimiento de los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993(23), del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007(24) y del artículo 25 de la Ley 1176 de 2007(25).

De igual manera, se observa que en dicha decisión administrativa también se hizo alusión a los artículos 1º, 2º, 48 y 287 superior, 153 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994(26), aclarado por el Decreto 1621 de 1995(27), que reglamentó los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, para resolver el problema jurídico planteado se advierte que el sustento del cargo por la violación de normas superiores(28) se centró en la falta de competencia que también se invoca, de manera que, se procederá al análisis integral de este último vicio y de la falsa motivación alegada, en concordancia con el presunto desconocimiento de las normas de rango constitucional y legal, así:

i) Falta de competencia:

El artículo 44 de la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A. L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros, estableció lo siguiente:

«PAR.—Los municipios certificados a 31 de julio de 2001 que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán continuar haciéndolo, si cumplen con la reglamentación que se establezca dentro del año siguiente a la expedición de la presente ley. Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental». (Negrilla fuera del texto)

Conforme a lo anterior, del contenido de la norma referida se pueden establecer dos supuestos o enunciados. El primero, que corresponde a una habilitación sujeta a una condición y, el segundo, una prohibición o limitante, a saber:

a) Que los municipios certificados a 31 de julio de 2001, que hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podían continuar haciéndolo, si cumplían con la reglamentación que se establezca dentro del año siguiente a la expedición de dicha ley.

Para la Sala, el municipio demandado no se encontraba en tal situación, pues no acreditó encontrarse certificado para prestar dicho servicio ni fundamentó su decisión en ello, máxime que tal asistencia venía asumiéndola el departamento demandante a través de la ESE Hospital El Salvador de Ubaté (Cundinamarca)(29).

b) Que ningún municipio podría asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, los cuales, además se encontraban obligados a articularse a la red departamental.

Ahora bien, en cuanto al régimen de las empresas sociales del Estado, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 establece que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de dichas empresas, las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, y sometidas al régimen jurídico previsto en ese capítulo.

Por su parte, con el artículo 26 de la Ley 1122 de 2007 se dispuso que la prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de empresas sociales del Estado (ESE), que podrán estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud y que en todo caso, toda unidad prestadora de servicios de salud de carácter público deberá hacer parte de una empresa de tal naturaleza.

A su vez, debe precisarse que el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, que modificó el artículo 45 de la Ley 715 de 2001(30), al regular las competencias en salud por parte de los distritos, contempló que tanto estos como los municipios que no hubiesen asumido la prestación de los servicios de salud, podrían hacerlo si cumplían con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno, cuyo plazo sería el definido por este.

En efecto, tal facultad solo se reglamentó con el Decreto 4973 del 23 de diciembre de 2009 «[p]or el cual se establecen los requisitos y procedimientos para la certificación de la asunción de la prestación de los servicios de salud y se dictan otras disposiciones», el cual en su artículo segundo contempló:

«ART. 2º—De la asunción de la prestación de los servicios de salud. Se entiende por asunción de la prestación de los servicios de salud por parte de los municipios certificados, la gestión de los recursos propios o asignados para garantizar la prestación de servicios de salud de baja complejidad requeridos por la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, de manera oportuna y eficiente, a través de las empresas sociales del Estado debidamente habilitadas, atendiendo el diseño de la red de prestación de servicios de salud definida por el respectivo departamento y las normas relacionadas que regulan y controlan la oferta. 

Cuando la oferta de servicios de las empresas sociales del Estado no sea suficiente en el municipio o en su área de influencia, el municipio certificado, previa autorización del Ministerio de la Protección Social o quien este delegue, podrá contratar con otras instituciones prestadoras de servicios de salud debidamente habilitadas. 

PAR.—Ningún municipio podrá asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes y están obligados a articularse a la red departamental. Se entiende por asumir directamente nuevos servicios de salud o ampliar los existentes, la creación de empresas sociales del Estado del nivel municipal o la creación o ampliación de los servicios habilitados en las existentes. 

Sin embargo, si en concepto del departamento se requiere la ampliación de los servicios en un municipio certificado para gestionar la prestación de servicios de salud, esta ampliación se realizará a través de las empresas sociales del Estado existentes que operen en el área de influencia del departamento. Estas modificaciones deben ser aprobadas por las autoridades nacionales correspondientes de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia». (Negrilla fuera del texto original).

Al respecto, debe señalarse que la naturaleza de dicho decreto es el de acto reglamentario, en la medida de que fue expedido en ejercicio de las facultades legales, en especial, de las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política(31), en el literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 45 de la Ley 715 de 2001 modificado por el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007.

De manera que, si el acto acusado se expidió con anterioridad a la mencionada reglamentación, esto es, el 21 de diciembre de 2009, la entidad territorial demandada no podía disponer la creación de la aludida ESE.

Ello por cuanto la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, como lo es que ningún municipio podría asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, implicaba, a su vez, la limitante para la creación de empresas sociales del Estado, dado que la prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se podía hacer a través de estas.

En otras palabras, tal limitante deviene de una interpretación sistemática de la mencionada norma con lo establecido en los artículos 194 de la Ley 100 de 1993 y 26 de la Ley 1122 de 2007, según la cual, si ningún municipio podía asumir directamente nuevos servicios de salud ni ampliar los existentes, ello necesariamente restringía la creación de las citadas empresas.

Por tanto, el Concejo Municipal de Lenguazaque no contaba con la competencia para expedir el acto acusado, toda vez que su objeto fue la prestación de servicios de salud, siendo que conforme a la norma referida estaba obligado a articularse a la red departamental(32).

En tal sentido, el cargo por falta de competencia prospera.

ii) Falsa motivación:

Para la entidad demandante con el acto demandado se incurrió en una falsa motivación, al sustentarse en normas que no le conferían ni al concejo municipal ni al alcalde de Lenguazaque la facultad de asumir directamente la prestación de los servicios de salud, conforme a lo señalado en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 715 de 2001.

Al respecto, debe precisarse que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo dirección, coordinación y control del Estado(33), el cual también tiene a su cargo la organización, dirección y reglamentación de la atención de la salud y el saneamiento ambiental(34), por lo que dada su naturaleza, dichos servicios se encuentran sometidos al régimen jurídico que fije la ley(35).

De manera que, si bien conforme lo consagra el artículo 311 superior(36), al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, es la misma norma la que fija una limitante para ejercer tal potestad, a saber:

En primer lugar, se advierte que el referido acto lo expidió el Concejo Municipal de Lenguazaque en ejercicio de las facultades, en especial las conferidas en el numeral 3º del artículo 313 de la Constitución Política, así como en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994(37), en rigor de la Ley 10 de 1990(38) y cumplimiento de los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993(39), del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007(40) y del artículo 25 de la Ley 1176 de 2007(41).

En segundo lugar, se observa que en dicha decisión administrativa también se hizo alusión a los artículos 1º, 2º, 48 y 287 superior, 153 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994(42), aclarado por el Decreto 1621 de 1995(43), que reglamentó los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, resulta relevante precisar que, si bien en la parte considerativa del acuerdo demandado se hizo referencia a la facultad consagrada en el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, tal reseña solo se efectuó de la siguiente manera:

«i) Que el artículo 25 de la Ley 1176 de 2007, establece que los distritos y municipios que no hayan asumido la prestación de servicios de salud, podrán hacerlo.» 

No obstante, la citada norma contempla lo siguiente: 

«ART. 25.—PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD. Modifíquese el artículo 45 de la Ley 715 de 2001 en los siguientes términos: 

‘PAR.—Los distritos y municipios que no hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán hacerlo si cumplen con la reglamentación que para el efecto expida el gobierno, y tendrán el plazo definido por este’». (Negrilla fuera del texto original).

Por lo que, para la Sala el fundamento normativo sobre el cual se sustentó el acto administrativo acusado del 21 de diciembre de 2009, omitió hacer referencia a la condición que la misma norma establecía, al no indicar que tal facultad procedía si se cumplía con la reglamentación que para el efecto hiciera el gobierno, lo cual aconteció con posterioridad a su expedición con el Decreto 4973 del 23 de diciembre de 2009(44).

Además, debe indicarse que el municipio demandado no acreditó que los servicios nivel I de baja complejidad no fueran prestados través de ESE del departamento. De manera que, con el acto acusado se incurrió en una falsa motivación, toda vez que, si bien en el acto acusado se hizo alusión a unas normas para acreditar la competencia del municipio, lo cierto es que desatendió las disposiciones consagradas en la Ley 715 de 2001 y su posterior reglamentación.

En consecuencia, el precitado cargo también prospera, en la medida de que la entidad demandada debía esgrimir los motivos adecuados y suficientes, al mediar una limitante legal para la expedición de un acto de creación de una empresa social del Estado para la prestación de forma directa los servicios de salud, conforme a la normativa expuesta.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada que denegó las súplicas de la demandada para, en su lugar, declarar la nulidad del acuerdo demandado, por las razones expuestas.

Finalmente, a folio 7 del cuaderno 2 reposa el poder conferido por quien se encontraba facultada para ello, en representación de la parte demandante, a la abogada Lina Rocío Vera Sánchez, con los respectivos soportes, razón por la cual en la parte resolutiva de esta providencia les será reconocida personería para actuar en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: Revócase la sentencia del 28 de junio de 2012, emitida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Declárase la nulidad del Acuerdo 017 del 21 de diciembre de 2009 «[p]or medio del cual se crea la empresa social del Estado ‘Policlínico San Laureano’ del Municipio de Lenguazaque y se dictan otras disposiciones», expedido por el Concejo Municipal de Lenguazaque (Cundinamarca), por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Reconócese personería para actuar como apoderada del departamento de Cundinamarca, a Lina Rocío Vera Sánchez, en los términos del poder que obra a folio 7 del cuaderno 2.

CUARTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Rocío Araújo Oñate, Presidente—Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, aclaración de voto—Carlos Enrique Moreno Rubio—Alberto Yepes Barreiro».

20 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

21 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

22 Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.

23 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

24 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

25 Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

26 Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las empresas sociales del Estado. (El Decreto Nacional 1298 de 1994, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-255 de 1995, salvo el numeral 1º del artículo 674).

27 Con este decreto se dispuso: Artículo 1º: Aclárase el Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-ley 1298 de 1994, en lo relacionado con las empresas sociales del Estado, en el sentido que este acto administrativo reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993.

28 Lo cual sustentó especialmente en la vulneración del artículo 6º Superior, relacionado con la responsabilidad de los servidores públicos.

29 Tal como se reseñó en la demanda y se reiteró con la apelación presentada por la parte demandante.

30 «ART. 45.—Competencias en salud por parte de los distritos. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos, excepto aquellas que correspondan a la función de intermediación entre los municipios y la Nación.
La prestación de los servicios de salud en los distritos de Barranquilla, Cartagena y Santa Marta se articulará a la red de prestación de servicios de salud de los respectivos departamentos. En los mencionados distritos, el laboratorio departamental de salud pública cumplirá igualmente con las funciones de laboratorio distrital.

PAR.—<Parágrafo adicionado por el artículo 26 de la Ley 1176 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Los distritos y municipios que no hayan asumido la prestación de los servicios de salud, podrán hacerlo si cumplen con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno, y tendrán el plazo definido por este».

31 Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: ... 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

32 En consonancia con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 715 de 2001.

33 Artículo 48 superior.

34 Artículo 49 ibídem.

35 Artículo 365 ibídem.

36 En concordancia con lo dispuesto en los artículos 287, 298, 300 (num. 10), 311 y 313 (num. 10) ibídem.

37 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

38 Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.

39 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

40 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

41 Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

42 por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las empresas sociales del Estado. (El Decreto Nacional 1298 de 1994, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-255 de 1995, salvo el numeral 1º del artículo 674).

43 Con este decreto se dispuso: Artículo 1º Aclárase el Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto-ley 1298 de 1994, en lo relacionado con las empresas sociales del Estado, en el sentido que este acto administrativo reglamenta los artículos 194, 195 y 197 de la Ley 100 de 1993.

44 Por el cual se establecieron los requisitos y procedimientos para la certificación de la asunción de la prestación de los servicios de salud y se dictaron otras disposiciones.