Sentencia 2011-00121 de agosto 8 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 080012331000201100121 01

Número interno: 0489-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Maribel de La Rosa Colpas

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., ocho de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en decidir si la parte actora tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, causada por el pago tardío de las cesantías causadas desde el año 1992 hasta el 2010 y determinar si prescribieron los derechos causados por ese concepto.

Acto acusado

Oficio 200-475-2010 de 30 de agosto de 2010, proferido por el alcalde municipal de Sabanagrande (Atlántico), que negó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías causadas desde 1992 hasta 2007, y de la sanción moratoria generada por la no consignación de las cesantías, argumentando que la administración consignó las correspondientes a 2008 y 2009, y las anteriores a 2008 están pendientes de pago, que se dará “en la medida en que la entidad tenga disponibilidad presupuestal y flujo de caja” (fl. 18).

Oficio 200-530-10 de 14 de septiembre de 2010, expedido por el alcalde del municipio de Sabanagrande (Atlántico), que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola con el argumento de que mientras no exista disponibilidad presupuestal no pueden expedirse actos administrativos que impliquen compromisos de pago (fls. 21 y 22).

De lo probado en el proceso

Mediante escrito de 1º de diciembre de 2011 el técnico administrativo con funciones de talento humano de la alcaldía de Sabanagrande (Atlántico), certificó que la demandante trabaja en esa entidad en el cargo de auxiliar de servicios generales desde el 14 de septiembre de 1992 y a la fecha de expedición de la certificación continúa en el cargo (fl. 58).

A través de constancia proferida el 21 de noviembre de 2011 por el representante de servicio de Colfondos S.A. (fl. 56), se probó que la demandante se afilió a ese fondo, su empleador es la alcaldía municipal de Sabanagrande y a la fecha de expedición del certificado presenta los siguientes movimientos:

 

Tipo de MovimientoFechaValor
Consignación2009-02-13694.091,00
Consignación2011-02-11773.901,00
Consignación2011-06-22685.094,00

 

La Secretaria de Hacienda y Tesoro de la alcaldía municipal de Sabanagrande mediante oficio 230-480-11 de 10 de diciembre de 2011 (fl. 59), certificó que a la señora Maribel de la Rosa Colpas se le consignó por concepto de cesantías lo siguiente:

VigenciaFecha consignaciónFondo de cesantíasValor total consignado al fondo de cesantíasValor consignado a Maribel de La Rosa Colpas
200721/06/20Colfondos27.789.434685.094
200813/02/2009Colfondos50.119.081694.091
200912/02/2010Colfondos50.028.858718.677
201009/02/2011Colfondos57.082.471773.901

 

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

La Ley 6ª de 1945 respecto al antiguo Régimen de Cesantías de los empleados públicos, en la Sección tercera “De las prestaciones sociales”, artículo 17 dispone:

“Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942 (...)”.

Por su parte, la Ley 65 de 1946, por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantías y jubilación, en el artículo primero prevé:

“Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro”.

A su vez, el artículo primero del Decreto 1160 de 1947 establece:

“Los empleados y obreros al servicio de la nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállanse o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro a partir del 1º de enero de 1942.

ART. 2º—Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios teniendo en cuenta respecto de estos lo dispuesto en el Decreto 2767 de 1945.

(...).

ART. 6º—De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedia de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.

PAR. 1º—Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones, pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono (...)” (se resalta).

El artículo 13 del mismo Decreto 1160 de 1947, prevé lo siguiente:

“Las disposiciones del presente decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, solo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable” (resalta la Sala).

Sobre la normativa antes descrita, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:

“Las normas antes referidas tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Además, contemplaron para efectos de su liquidación tener en cuenta el último salario fijo devengado —a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses— y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses (negrillas).

Para concluir la primera parte, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios, lo que conllevaba a que el pago efectuado siempre fuera actualizado (...)”(1).

En cuanto al procedimiento que debe surtir la administración para la liquidación del auxilio de cesantía, la Ley 244 de 1995 previó lo siguiente:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo (resalta la Sala).

Una vez proferida la resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2º ibídem, establece que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal:

“ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social”.

A su vez el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía, en caso de incumplirse los términos legales, con el siguiente tenor literal:

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (negrillas).

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, dejó en claro a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, en los siguientes términos:

“(...) Cuando la administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

(...).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indeterminación moratoria (...)”(2).

La anterior normativa prevé los términos legales con que cuenta la administración para la liquidación y pago de las cesantías, imponiendo una sanción moratoria por su incumplimiento; dicho articulado reitera que tanto los términos para el pago de la prestación con los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía.

Ahora bien, en cuanto al nuevo régimen de cesantías para el sector público, el artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, indicó lo siguiente:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

<Inciso 3º—Inexequible>

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (negrillas fuera del texto).

La anterior normativa fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, que mediante Sentencia C-428 de 1997 declaró exequible la liquidación definitiva de cesantías anualidad, sobre el particular indicó lo siguiente:

“(...) Con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquella en pleno vigor y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma. Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia” (se destaca).

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, previó en relación con los servidores públicos del nivel territorial, que:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998.

ART. 3º—En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado;

b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador;

c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición” (se destaca).

La sanción moratoria para el régimen de cesantías por anualidad está contemplado en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así:

“El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. EI empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo:

De la normativa transcrita anteriormente se puede concluir lo siguiente:

1. Los empleados públicos nacionales y territoriales tienen derecho al reconocimiento y pago de un mes de salario por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracción, liquidados con base en el último salario devengado por el servidor público. A este sistema se denominó régimen retroactivo de cesantías.

2. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas por parte del empleado, la entidad patronal deberá expedir la liquidación. Una vez en firme la administración contará con 45 días hábiles para el pago.

3. Luego del anterior término más 5 días de la notificación, comenzará a contar la sanción moratoria por el retraso en el pago, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

4. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 previó que a partir de su publicación las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán derecho al régimen anualizado de cesantías, esto es, que el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación de la prestación y el valor liquidado se consignará antes del 15 de febrero del año subsiguiente en la cuenta individual del trabajador; el empleador que incumpla el plazo pagará un día de salario por cada día de retardo.

5. El Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 previó en relación con los servidores territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías que su régimen será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes con la Ley 50 de 1990, y los que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro será el establecido en la Ley 432 de 1998.

6. Los servidores territoriales vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y decidan acogerse al régimen anualizado, solicitarán el traslado a la entidad quien liquidará y entregará la prestación al fondo privado, contando con la posibilidad de emitir títulos de deuda pública para el pago de la deuda.

Del caso concreto

En el presente caso observa la Sala que la accionante solicité el reconocimiento de la sección moratoria por el no pago de sus cesantías correspondientes a los años 1992 a 2007; el a quo declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el pago de la sanción moratoria a partir del 16 de febrero de 2008, teniendo en cuenta que operó la prescripción de los derechos de la demandante anteriores al 20 de agosto de 2007.

Observa la Sala que no existe prueba que acredite el pago de las cesantías de 1992 a 2006, y sí del año 2007 cuya sanción moratoria se hizo exigible a partir del 15 de febrero de 2008.

La demandante apeló la sentencia del a quo argumentando que no se le debe aplicar la prescripción declarada porque aún se encuentra vinculada con la administración, dicho argumento se analizará teniendo en cuenta las normas que regulan la prescripción de derechos de los servidores públicos.

De la prescripción

La prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente:

“Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

Por su parte el Decreto 1848 de 1969 reglamentó el decreto transcrito anteriormente, y dispuso la integración de la seguridad social entre el sector privado y público, y en el artículo 102 dispuso:

“Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual” (se destaca).

A efectos de agotar la vía gubernativa, el 20 de agosto de 2010 (fls. 15 a 17) la demandante mediante derecho de petición solicitó a la alcaldía municipal de Sabanagrande (Atlántico) el reconocimiento de las cesantías y de la sanción moratoria derivada por el no pago de las mismas, causadas desde 1992 hasta 2007.

La solicitud anterior fue resuelta mediante el oficio 200-475-2010 de 30 de agosto de 2010 (fl. 18), proferido por el alcalde municipal de Sabanagrande (Atlántico), que negó la solicitud argumentando que las cesantías anteriores a 2008 están pendientes de consignarse, hasta que la entidad “tenga disponibilidad presupuestal y flujo de caja”.

De acuerdo con la fecha de reclamación de la sanción moratoria (ago. 20/2010), encuentra la Sala que las cesantías causadas antes del 20 de agosto de 2007 se encuentra prescrita, es decir, las causadas entre los años 1992 y 2006, y por tal razón tampoco resulta viable el reconocimiento de la sanción moratoria derivada de estos períodos.

Ahora bien, las cesantías correspondientes al año 2007, que debieron consignarse antes del 15 de febrero de 2008, sí generan la sanción moratoria reclamada por que las mismas fueron pagadas el 21 de junio de 2011, luego de que la actora interrumpió el término de prescripción con la petición de 20 de agosto de 2010.

Advierte la Sala que la demandante ingresó a trabajar en la entidad el 14 de septiembre de 1992, por lo que el régimen que regulaba su auxilio de cesantías, en principio, fue el retroactivo, máxime si se tienen en cuenta las certificaciones expedidas por Colfondos S.A., y la Secretaría de Hacienda y del Tesoro de la alcaldía del municipio demandado, en las que se acreditó el pago de las cesantías a nombre de la demandante a partir del año 2007.

Tal situación, puede indicar que la demandante cambió de régimen de cesantías al anualizado, máxime si se tiene en cuenta que la Secretaría de Hacienda y del Tesoro de la Alcaldía del municipio de Sabanagrande en el oficio 230-430-11 de 1º de diciembre de 2011, manifestó que liquidó las cesantías correspondientes al lapso de 14 de septiembre de 1992 a 14 de septiembre de 1999, por la suma de $ 4’615.933, lo que supone que el cambio de régimen se realizó en 1999, sin embargo, en el expediente no existe prueba de la manifestación expresa del cambio.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario concluir que a pesar de tener derecho al reconocimiento y pago de las cesantías que no se han consignado, los derechos causados con anterioridad al 20 de agosto de 2007 se encuentran prescritos. Y por tal razón tampoco hay lugar a la sanción moratoria reclamada.

En esas condiciones el proveído impugnado que ordenó el reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías causadas en 2007, exigibles el 16 de febrero de 2003 hasta el 22 de junio de 2011, fecha en la que se canceló el valor de esa anualidad, amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 27 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Maribel de la Rosa Colpas.

Cópiese notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(1) Sentencia de 19 de julio de 2007. M.P. Jaime Moreno García, Expediente 15001-23-31-000-2000-0233-01 (5228-05), actor: Oscar Armando Rodríguez.

(2) Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, Expediente (sic) 2513 01 (2777-2004), actor: José Bolívar Caicedo Ruiz.