Sentencia 2011-00121 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr.Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Rad.: 110010325000-2011-00121-00 (041311)

Actor: Alfonso Romero Cárdenas

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación, y municipio de San José de Cúcuta.

Única instancia - Autoridades nacionales y municipales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del Consejo de Estado

1. Competencia.

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta al señor Alfonso Romero Cárdenas por la Procuraduría General de la Nación, consistente en la destitución del cargo de Docente e inhabilidad general por doce años, pretensión que no implica cuantía(33).

2. Problemas jurídicos a resolver.

Con base en los cargos de nulidad formulados en la demanda, y en la contestación de las autoridades demandadas, corresponde al Consejo de Estado resolver en la presente providencia los siguientes problemas jurídicos:

2.1. ¿Se violó el debido proceso por no haberse recibido de nuevo ante la Procuraduría, bajo la gravedad de juramento y al inicio de la investigación disciplinaria, las declaraciones de las niñas denunciantes ante la psico-orientadora del Colegio Nuestra Señora de Belén?

2.2. ¿Se violó el debido proceso por haberse fijado en forma irregular la fecha para la realización de la audiencia disciplinaria, al haberse abstenido el Procurador Provincial de establecer la fecha concreta en el auto del 22 de enero de 2008 que la convocó, y al haberse fijado dicha fecha posteriormente por otra funcionaria distinta de la Procuraduría Provincial de Cúcuta?

2.3. ¿Se violó el debido proceso por el hecho de que la funcionaria de la Procuraduría encargada de realizar ciertas diligencias de recaudo probatorio se abstuvo de firmar las actas correspondientes?

2.4. ¿Se violó el derecho de defensa del señor Romero cuando la Procuraduría se abstuvo de otorgarle el recurso de apelación frente a la decisión que negó la práctica de pruebas solicitadas en sus descargos?

2.5. ¿Se violó el derecho de defensa del señor Romero por haberse decretado y practicado “a sus espaldas” los testimonios de María Josefa Sanabria, Alvaro Emiro Pabón Contreras, Elizabeth Rojas Barrientos, Luis Noé Cáceres Maldonado, José Elías Calderón, Blanca Nieves torres Ortega, Elcy Gerturdis Sanabria Santander, Ciro Eduardo Sánchez Jáuregui, José Mario Casadiegos y Luis Ariel Sandoval Lombana?

2.6. ¿Se violó del debido proceso y el derecho de defensa del señor Romero por no habérsele permitido objetar o pedir la aclaración, en el proceso disciplinario, del dictamen pericial rendido ante la Fiscalía General de la Nación y trasladado al proceso ante la Procuraduría?

2.7. ¿Se violó el debido proceso y el derecho de defensa por haberse fijado fecha para la presentación de los alegatos de conclusión sin que se hubieran practicado materialmente todas las pruebas que fueron decretadas?

2.8. En el auto que citó a nueva audiencia disciplinaria luego de que se anulara lo actuado el 13 de mayo de 2008, ¿se violó el debido proceso del señor Romero por no haberse fijado la fecha exacta para la realización de la audiencia a la que se estaba convocando? ¿Se violó el debido proceso por el hecho de que dicha fecha fuese indicada posteriormente por otra funcionaria distinta de la Procuraduría?

2.9. En el auto que citó a nueva audiencia disciplinaria luego de que se anulara lo actuado el 13 de mayo de 2008, ¿se violó el debido proceso del señor Romero por no haberse decretado nuevamente la práctica de todas las pruebas testimoniales que ya habían sido decretadas pero no practicadas durante la actuación precedente y anulada?

2.10. ¿Se violó el derecho de defensa del señor Romero por no haberse tenido en cuenta, al decidir sobre su responsabilidad, las pruebas documentales que aportó al plenario con posterioridad a la declaratoria de nulidad de lo actuado de mayo de 2008?

2.11. ¿Se violó el debido proceso del señor Romero por el hecho de que la audiencia disciplinaria del 8 de julio de 2008 se inició con la presencia de su abogado, y no con la presencia suya como disciplinado?

2.12. En el auto que citó a nueva audiencia disciplinaria luego de que se anulara lo actuado el 13 de mayo de 2008, ¿se violó el debido proceso del señor Romero por no haberse cumplido con los requisitos legales del pliego de cargos —v.g., no haberse realizado el análisis de las pruebas en que se fundamentaban los cargos formulados, no haberse precisado el concepto de violación de las normas invocadas, de no haberse concretado la modalidad específica de la conducta (CDU, arts. 163-2 y 43-6), y de no haberse motivado la calificación provisional de la falta?—.

2.13. ¿Se violó el debido proceso por no haberse cumplido con el término de diez días establecido en el artículo 185 del Código Disciplinario Único?

2.14. ¿Se violó el debido proceso y el derecho de defensa del señor Romero por haberse realizado la audiencia de alegatos de conclusión sin que él estuviera presente?

2.15. ¿Los fallos disciplinarios sancionatorios de primera y segunda instancia adolecen de indebida valoración probatoria por haberse omitido apreciar las pruebas favorables al señor Romero?

2.16. ¿Los fallos disciplinarios sancionatorios de primera y segunda instancia son nulos por no haberse precisado la modalidad específica de la conducta, según el artículo 163 de la Ley 734 de 2002?

2.17. ¿Los fallos disciplinarios sancionatorios de primera y segunda instancia adolecen de indebida motivación?

2.18. ¿El fallo disciplinario de segunda instancia fue nulo por falta de notificación personal y por escrito al señor Romero?

A todo lo largo de la presente providencia, se ha de tener en cuenta que, independientemente del mérito que pueda asistir a las sanciones disciplinarias impuestas al señor Romero, y de los múltiples elementos probatorios que obran en el expediente de la investigación disciplinaria en su contra, el Consejo de Estado debe examinar la validez de la actuación procesal mediante la cual se dedujo la responsabilidad disciplinaria del actor, ya que se ha controvertido su adecuación a importantes garantías constitucionales y legales cuyo cumplimiento apunta al goce efectivo de sendos derechos fundamentales del disciplinado.

Antes de proceder a la resolución de estos problemas jurídicos, y dada la argumentación esgrimida por la Procuraduría General de la Nación, considera pertinente la Sala detenerse a precisar su postura sobre la naturaleza jurídica de los actos mediante los cuales se ejerce la potestad disciplinaria de la administración pública en sus ámbitos interno y externo, y sobre el alcance del control jurisdiccional al que dichos actos están sujetos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

3. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(34). La relación disciplinaria que existe entre los servidores públicos y el Estado se fundamenta, según ha explicado la Corte Constitucional, en la “...relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc..”.(35) Sobre la naturaleza, finalidades y características de “la potestad disciplinaria que en razón de la función pública debe ser ejercida sobre los servidores públicos”(36) ha tenido ocasión de pronunciarse en detalle el Consejo de Estado, precisando que constituye una de las columnas centrales que soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y eficaz marcha de la gestión pública(37).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el constituyente(38). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

Como se indicó, la única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular(39).

3.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación.

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos.

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la Rama Judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(40). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(41).

3.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(42). En términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste la razón al tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede Contenciosa Administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la Ley, ello no obsta para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se dijo, es norma de normas(43)”.

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(44).

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—,

no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

4. Supuesta violación del debido proceso por la falta de recepción de las declaraciones juramentadas de las niñas denunciantes al inicio del proceso disciplinario.

Alega el abogado del señor Romero que se violó el derecho al debido proceso de su cliente, por el hecho de que al iniciarse el proceso en su contra ante la Procuraduría, no se llamó a las niñas víctimas de la conducta abusiva investigada para que reiteraran sus declaraciones bajo la gravedad de juramento. Argumenta el abogado que el Procurador Provincial de Cúcuta, en su decisión del 15 de enero de 2008 de dar apertura a la investigación por el procedimiento verbal, olvidó que entre los anexos de la queja remitida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del municipio “estaban las declaraciones libres y espontáneas de las supuestas víctimas, cuando el deber ser, era que estas diligencias como ventilaban la supuesta comisión de hechos punibles y que hacían parte también de la esfera disciplinaria debieron ser ajustadas a derecho, toda vez que es un exabrupto las famosas diligencias de declaración libre y espontánea dadas por las supuestas víctimas, cuando se sabe de antemano por el operador disciplinario que las ritualidades dadas por el legislador para la recepción de diligencia de declaración se deben hacer bajo juramento y con las demás formalidades que exige el legislador, esto es, por funcionario competente en uso de sus atribuciones legales”(45).

Para la Sala es claro (i) que el abogado del señor Romero está exigiendo, como precondición para la iniciación válida de la investigación disciplinaria, el cumplimiento de un requisito que no está establecido en la ley; (ii) que ignora la forma como se dio inicio a la acción disciplinaria en este caso; y (iii) que más aún pierde de vista la naturaleza gravísima de los hechos investigados y el hecho de que sus víctimas, las declarantes, eran niñas de escasos siete y ocho años de edad.

En primer lugar, se recuerda que el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 establece distintas formas de iniciación de la acción disciplinaria:

“La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. (...)”.

En el presente caso, como se reseñó en el numeral 4 precedente, la acción disciplinaria fue iniciada por la Procuraduría Provincial de Cúcuta en respuesta a la comunicación que le dirigiera la Oficina de Control Interno Disciplinario del municipio de Cúcuta, remitiéndole la queja que había recibido de parte del rector del Colegio Nuestra Señora de Belén sobre el comportamiento posiblemente abusivo del docente Romero hacia sus alumnas. No se trata de un proceso iniciado en virtud de queja. De esta manera, no era exigible que las niñas afectadas por los abusos sexuales fueran obligadas a repetir formalmente su declaración sobre los hechos, para que se pudiera iniciar en forma perfectamente válida, bajo la ley aplicable, la investigación disciplinaria contra el señor Romero.

Más aún, observa el Consejo de Estado que el abogado que esgrime este cargo olvida que las niñas que declararon ante la psico-orientadora escolar tenían entre siete y ocho años de edad al momento de sus declaraciones y de la investigación disciplinaria y penal subsiguiente. Exigir que estas niñas presentaran una declaración juramentada para poder iniciar el proceso disciplinario equivaldría a someter a dichas niñas a una revictimización contraria a su interés superior. Es claro que en este caso las niñas no tenían la condición de quejosas, puesto que no presentaron sus declaraciones ante la psico-orientadora del colegio con el fin de que se iniciara la investigación disciplinaria contra el señor Romero; esta investigación, se reitera, fue iniciada de oficio por la Procuraduría Provincial de Cúcuta al haber recibido un informe igualmente oficioso de parte de un servidor público alertándola sobre la comisión de estas graves faltas.

Lo que es más, estas declaraciones de las niñas ante la psico-orientadora escolar, que no eran quejas disciplinarias, tampoco tenían la naturaleza jurídica de pruebas testimoniales a ser valoradas en el curso del proceso disciplinario. En este punto el Consejo de Estado desea enfatizar que cuandoquiera que un niño o niña declara que ha sido víctima de un abuso sexual, la simple declaración es, para efectos probatorios, un hecho que se debe tener por demostrado y ha de ser valorado, de la misma manera que lo sería un dictamen médico-legal que constatara la presencia de una lesión física derivada del abuso sexual; no es un testimonio en el sentido técnico-jurídico de la prueba. Por lo que implica psicológica y emocionalmente para un niño declarar que ha sido victimizado por un delincuente sexual, su declaración no es susceptible de ser valorada a la luz de los criterios que ordinariamente se aplican para apreciar una prueba testimonial —ni siquiera bajo los criterios que ha establecido la jurisprudencia para examinar pruebas testimoniales rendidas por menores de edad en otras circunstancias—; el simple hecho de que un niño declare en este sentido debe ser tenido como una prueba directa suficiente para que el operador jurídico competente proceda a su valoración, en tanto hecho probado de gran fuerza evidenciaría en sí mismo para indicar la ocurrencia de un delito sexual, y no es procedente examinar su declaración en tanto testimonio para encontrar, por ejemplo, retractaciones, contradicciones, inconsistencias, etc., criterios de apreciación que resultan simplemente inaplicables para la debida evaluación de este tipo, tan específico y delicado, de denuncias. Los perfiles y contornos de la narración de un niño que denuncia haber sido víctima de un abuso sexual no pueden transcurrir ni evaluarse en el marco de la formalidad de una prueba indirecta, como lo es el testimonio; el hecho mismo de la denuncia debe bastar para establecer, con un alto grado de factibilidad, la ocurrencia fáctica del hecho denunciado. En otras palabras, un niño o niña victimizado por un delincuente sexual no es un testigo, sino una víctima de una agresión jurídicamente inaceptable, y revela esa agresión a través de diferentes fenómenos que deben ser apreciados con el debido cuidado por el operador jurídico - fenómenos entre los que se incluyen tanto sus denuncias y declaraciones como las posibles secuelas físicas o emocionales detectadas por los medios técnicos existentes, todas las cuales constituyen hechos, es decir, pruebas directas de la ocurrencia del abuso. Sólo así, aplicando este estándar específico de valoración probatoria —se reitera, teniendo las denuncias de abuso sexual provenientes de menores de edad como hechos probados, y no como testimonios— considera el Consejo de Estado que se da aplicación al mandato constitucional de prevalencia de los derechos fundamentales de los niños, y de protección reforzada de su interés superior (C.P. art. 44). Esta pauta de apreciación probatoria es igualmente aplicable a los operadores disciplinarios que, como la Procuraduría Provincial de Cúcuta y la Procuraduría Regional de Norte de Santander, deben adelantar procesos relativos a conductas delictivas tan dañinas y execrables como estas.

Las anteriores razones bastan para desechar el cargo por improcedente.

5. Supuesta violación del debido proceso por irregularidades en actuaciones procesales eventualmente anuladas por la Procuraduría.

El abogado del señor Romero ha presentado cuatro cargos de nulidad alusivos a actuaciones procesales desarrolladas por la Procuraduría Provincial de Cúcuta y posteriormente anuladas por la Procuraduría Regional de Norte de Santander el 15 de mayo de 2008. Estos tres cargos se refieren a (i) la fijación supuestamente irregular de la fecha para la realización de la audiencia disciplinaria —al haberse abstenido el Procurador Provincial de establecer la fecha concreta en el auto del 22 de enero de 2008 que la convocó, y al haberse fijado dicha fecha posteriormente por otra funcionaria distinta de la Procuraduría Provincial de Cúcuta—; (ii) la falta de firma de algunas actas por parte de la funcionaria de la Procuraduría comisionada para realizar las diligencias probatorias; (iii) el habérsele negado al señor Romero el recurso de apelación frente a la decisión que negó la práctica de pruebas solicitadas en sus descargos; y (iv) el haberse fijado fecha para la presentación de los alegatos de conclusión sin que se hubieran practicado materialmente todas las pruebas que fueron decretadas.

El artículo 145 del Código Disciplinario Único dispone, en cuanto a los efectos de la declaratoria de nulidad surtida dentro del proceso disciplinario:

“ART. 145.—La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula.

La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente”.

La decisión del Procurador Regional de Norte de Santander del 15 de mayo de 2008 fue la de declarar la nulidad del procedimiento desarrollado por la Procuraduría Provincial de Cúcuta “a partir inclusive del auto citatorio a audiencia pública formulado al investigado”, manteniendo vigentes “con su valor legal correspondiente las pruebas allegadas legalmente al proceso”. El auto de citación para audiencia pública que fue anulado, se profirió el 22 de enero de 2008. Esto significa que todas las actuaciones llevadas a cabo tanto en dicho Auto como a partir de entonces, al haber sido objeto de una declaratoria de nulidad, perdieron todo valor, fuerza y efectos jurídicos.

En consecuencia, por tratarse de actuaciones que fueron anuladas posteriormente, la demanda en este punto carece de objeto; por lo tanto, los cargos serán desestimados.

6. Supuesta violación del debido proceso por haberse decretado y practicado testimonios “a espaldas” del disciplinado.

El abogado del señor Romero afirma que se violó el derecho de defensa del señor Romero por haberse decretado y practicado “a sus espaldas” los testimonios de María Josefa Sanabria, Álvaro Emiro Pabón Contreras, Elizabeth Rojas Barrientos, Luis Noé Cáceres Maldonado, José Elías Calderón, Blanca Nieves Torres Ortega, Elcy Gertrudis Sanabria Santander, Ciro Eduardo Sánchez Jáuregui, José Mario Casadiegos y Luis Ariel Sandoval Lombana. Sobre el particular, asevera que estas declaraciones “fueron tomadas a espaldas de mi cliente, pues no obra constancia alguna de la comunicación, notificación personal y por escrito realizado a los sujetos procesales de tales hechos, lo que generó de manera inmediata violación manifiesta del derecho al a defensa y el debido proceso a mi poderdante. Quedando entonces al libre arbitrio del funcionario que surtió la diligencia de preguntar lo que a él le pareciera frente a los hechos materia de la investigación, coartándole a mi cliente los derechos a la contradicción tal como lo reza el ordenamiento jurídico existente”.

El Consejo de Estado advierte que si bien este alegato del abogado alude a actuaciones que tuvieron lugar durante diligencias procesales que posteriormente fueron anuladas, es preciso efectuar un pronunciamiento sobre el particular puesto que se controvierte la validez de pruebas cuyo valor fue mantenido incólume al momento en que el Procurador Regional de Norte de Santander declaró la nulidad procesal.

Se advierte de entrada que no es cierto, como afirma el abogado, que estos testimonios hubiesen sido decretados y practicados “a espaldas” del señor Romero, puesto que según se indicó en el numeral 4 precedente, dichos testimonios fueron pedidos por el abogado del señor Romero y decretados en el curso de la audiencia pública que tuvo lugar el 30 de enero de 2008 ante la Procuraduría, diligencia a la cual asistió personalmente el señor Romero a rendir su versión espontánea y sus descargos. Fue al finalizar esta declaración que el abogado del señor Romero expresamente pidió que se recibiera el testimonio de María Josefa Sanabria Ortiz, Álvaro Emiro Pabón Contreras, Elizabeth Rojas Barrientos, Luis Noé Cáceres, José Elías Calderón, Blanca Nieves Torres, Elsy Gertrudis Sanabria, Ciro Eduardo Sánchez, José Mario Casadiegos y Luis Ariel Sandoval; pruebas a cuyo decreto accedió el Procurador Provincial en esa misma audiencia, y que fueron practicadas en su integridad los días 4 y 5 de febrero de 2008.

Al carecer de soporte fáctico, el cargo no prospera.

7. Supuesta violación del debido proceso por no haberse permitido la objeción o aclaración del dictamen pericial trasladado del proceso penal hacia el proceso disciplinario.

El demandante argumenta que se violó el debido proceso y el derecho de defensa del señor Romero por no habérsele permitido objetar o pedir la aclaración, en el proceso disciplinario, del dictamen pericial rendido ante la Fiscalía General de la Nación y trasladado al proceso ante la Procuraduría; afirma que el Procurador Provincial de Cúcuta, al momento de recibir el peritaje de la Fiscalía, debió haber dado aplicación a lo dispuesto en los artículos 254 y 255 del Código de Procedimiento Penal.

Para el Consejo de Estado, este cargo de nulidad se basa en un entendimiento erróneo del procedimiento de traslado de pruebas desde un proceso judicial o administrativo externo hacia un proceso disciplinario. De conformidad con el artículo 135 de la Ley 734 de 2002, que regula la materia de la prueba trasladada, “las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código”. Esto quiere decir que el traslado de las pruebas opera únicamente cuando estas pruebas ya hayan sido practicadas en forma válida en el proceso externo desde el cual se busca su traslado al proceso disciplinario; en otras palabras, no se requiere que las pruebas sean practicadas nuevamente en el ámbito del proceso disciplinario para que puedan ser apreciadas, puesto que de ser así se perdería el sentido mismo de la figura del traslado de pruebas.

Por lo tanto, yerra el abogado del señor Romero cuando alega que el Procurador Provincial de Cúcuta, cuando recibió el dictamen pericial practicado en el proceso penal por la Fiscalía General de la Nación, debió haber procedido a dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 254 y 255 de la Ley 600 de 2000 sobre objeción del dictamen; por el contrario, al momento de efectuarse el traslado de estos dictámenes periciales se presuponía que el procedimiento aplicable en el proceso penal ya se había surtido en forma válida, y que no era necesaria actuación procesal adicional alguna por la Procuraduría para poder proceder a su valoración.

Ahora bien, el actor afirma que con la falta de oportunidad para controvertir el dictamen pericial en el proceso disciplinario, se violó su derecho de defensa y contradicción de la prueba. El Consejo de Estado recuerda, en efecto, su jurisprudencia sobre la necesidad de respetar la garantía fundamental del derecho a la defensa al momento del traslado de pruebas hacia un proceso disciplinario, en el sentido de que para que el traslado de pruebas sea válido, debe garantizarse en el proceso de recepción el derecho de contradicción o defensa del demandado al momento de incorporar las pruebas trasladadas al proceso, cuandoquiera que en el proceso original este derecho no se haya garantizado.

Es pertinente recordar antes que el artículo 29 de la Constitución Política, que establece las garantías básicas constitutivas del derecho fundamental al debido proceso, dispone:

“ART. 29.—El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.

Interpretando el alcance de esta disposición, el Consejo de Estado ha hecho énfasis en que las garantías centrales del debido proceso que deben ser especialmente garantizadas por el juez son las propias del derecho de defensa y de contradicción de la prueba; en palabras de la Sala Plena de esta corporación,

“El derecho de defensa es uno de los elementos del debido proceso, el cual ha sido definido por la doctrina como:

“...la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa en todo proceso donde se vea involucrado, lo cual implica, entre otras cosas, contar con un abogado defensor, acceder a documentos y pruebas... Las resoluciones que se emitan en las distintas etapas de todo proceso, deben contener las razones por las cuales se llega a la conclusión que ellas contienen, la valoración de las pruebas y los fundamentos jurídico-normativos en que se basan(46).

(...) De lo ya expuesto se colige que el derecho de defensa del ex congresista fue respetado, particularmente en lo atinente al derecho a estar informado sobre las pruebas obrantes en el proceso y a la oportunidad y posibilidad de controvertirlas (...)”(47).

En la misma línea, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha enfatizado que en materia de recaudo y valoración probatoria, la garantía fundamental del debido proceso que ha de ser respetada es el derecho de contradicción de la prueba, siempre y cuando aquella prueba que es objeto de controversia añada hechos o elementos nuevos al proceso receptor correspondiente, que el demandado no hubiera conocido:

“El artículo 29 de la Constitución Política consagra como uno de los elementos del debido proceso el derecho a controvertir las pruebas que se alleguen en contra del demandado. Agrega el texto constitucional que es nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.

Este principio se encuentra vinculado al principio de publicidad y es desarrollado a lo largo del Código de Procedimiento Civil(48), e implica la obligación de ventilar el proceso a la luz de las partes y de los terceros, en procura de la transparencia en todas sus etapas, lo que a su vez permite controlar la administración de justicia, desde el conocimiento que debe tener la parte demandada de los hechos y razones por la cuales es demandada, hasta la contradicción de los fundamentos y resoluciones de la sentencia, pasando por la posibilidad de refutar la petición, práctica y valoración de las pruebas; todo ello con el fin de evitar la arbitrariedad del juez.

Es así como el derecho de contradicción hace parte del de defensa, y va mucho más allá de la mera posibilidad de contradecir las pruebas, pues consiste en “todo medio de oposición a la demanda y al proceso”, ya que supone el de oponerse, proponer excepciones, allanarse, presentar demanda de reconvención, proponer impedimentos procesales, entre otras actividades procesales, por lo que el traslado de las pruebas allegadas al proceso constituye tan solo uno de los elementos del derecho de defensa, cuya finalidad es permitir a la parte contra la cual aduce controvertir los hechos que en ellas se plasman.

El tema que se ha planteado en este caso tiene que ver con la posible violación del debido proceso por no haberse cumplido con la obligación de correr traslado al demandado de la prueba recibida como respuesta al auto para mejor proveer, es decir, como se alega, para que el demandado hubiera podido ejercer su derecho de defensa, en relación con el contenido de tal documento.

Al respecto, debe precisarse si la nueva certificación de la secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, introducía algún elemento nuevo no conocido por el demandado ni debatido dentro del proceso.

(...) La secretaría de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia expidió la certificación en el sentido de que para el 13 de diciembre de 1995 el entonces senador sí tenía conocimiento formal de las investigaciones que se adelantaban en su contra, remitiéndose al hecho de que había rendido versión libre dentro de las diligencias preliminares radicadas bajo el número 10.680; es decir, la certificación que se solicitaba se remitió a lo que era de conocimiento pleno del demandado, pues fue él mismo quien rindió el interrogatorio ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y, por lo tanto, conocía de su contenido; el documento no añadió nada distinto”(49).

En términos más generales, el Consejo de Estado ha establecido que en materia procesal, lo cual incluye el ámbito del recaudo y valoración de las pruebas, no son admisibles posturas excesivamente formalistas que sacrifiquen la prevalencia el derecho sustancial, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 Superior; en palabras de esta Sala,

“En todo caso, cabe destacar que la jurisprudencia contemporánea, incluso la de los tribunales de derechos humanos, especialmente cuidadosos en garantizar el debido proceso y el derecho de defensa, han sostenido que se pueden excusar las insuficiencias de orden procesal, cuando no afectan los derechos sustantivos inherentes a los ritos de que se trate. Es así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró:

‘Es un principio comúnmente aceptado que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia y que ésta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades. Dentro de ciertos límites de temporalidad y razonabilidad, ciertas omisiones o retrasos en la observancia de los procedimientos, pueden ser dispensados, si se conserva un adecuado equilibrio entre la justicia y la seguridad jurídica’(50) (resaltado fuera de texto)

De lo anterior se deriva que aun aceptando, en gracia de discusión, la existencia de algunas de las omisiones indicadas por el libelista, referidas a formalidades procesales, las mismas no serían relevantes en tanto se conservó un adecuado equilibrio que preservó la seguridad jurídica de las partes y su derecho al debido proceso, en especial en lo atinente al derecho de defensa y al de contradicción de la prueba. No puede extremarse el concepto de seguridad jurídica al punto en que impida la concreción de la justicia material, fin último del derecho”(51).

A la luz de esta jurisprudencia, la Sala constata que el señor Romero tuvo —y aprovechó— múltiples oportunidades para controvertir ante la Procuraduría el dictamen pericial trasladado hacia el proceso disciplinario desde el proceso penal que se le seguía en la Fiscalía. En efecto, las valoraciones psicológicas de las niñas afectadas por la conducta abusiva del profesor Romero, practicadas por la profesional competente de la Fiscalía General de la Nación el 12 de febrero de 2008, fueron trasladadas al proceso disciplinario el 15 de febrero de 2008, y formalizadas en tanto pruebas trasladadas mediante decisión del Procurador Provincial de Cúcuta del 18 de febrero de 2008. Según consta en el expediente, esta decisión del Procurador Provincial fue notificada personalmente al apoderado del señor Romero el 19 de febrero de 2008. A partir de este momento, y hasta la finalización del proceso disciplinario, el abogado tuvo numerosas oportunidades para contradecir y objetar, como en efecto lo hizo, el contenido de estos dictámenes periciales; se recuerda que según el artículo 138 de la Ley 734 de 2002, “los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria”.

De hecho, se observa que al momento de presentar sus alegatos de conclusión, en la audiencia pública del 31 de julio de 2008, el abogado del señor Romero efectivamente planteó sus objeciones al dictamen pericial, afirmando que “este dictamen su patrocinado no tuvo la oportunidad de objetarlo o solicitar aclaración o complemento, prueba además superficial y copiada de un modelo incorporada sin el lleno de requisitos legales y sin sustancia en estudio no puede tenerse en cuenta para endilgar responsabilidad a un ser humano. (sic)” Este argumento fue expresamente respondido por el Procurador Provincial, quien luego de constatar que se había respetado el debido proceso y el derecho de contradicción de la prueba al momento de trasladarlo al proceso disciplinario, explicó:

“Con relación al dictamen de la Psicóloga de la Fiscalía, este despacho no encuentra reparo alguno, en primer lugar, correspondía al abogado que atiende el proceso penal haberlo objetado o pedir su aclaración o adición y en segundo lugar, porque el mismo se limita a decir que las niñas son coherentes en sus dichos y apreciaciones, sintiendo el rubor normal por situación vivida y por tener que declarar, situación que experimentan todas las personas sometidas a vejámenes de tipo sexual, así se trate de una menor.

Sobre este tema, debe anotarse que el concepto especializado de la psicóloga infantil, no contiene una simple apreciación subjetiva o caprichosa de la profesional precitada sino que como se advierte, hace notar un cúmulo de datos que se fueron recogiendo en el informativo disciplinario, de donde resulta con toda evidencia, que este peritazgo es un dato o mejor una prueba más que acerca al funcionario ético a los hechos, es decir, forma parte de los elementos prejurídicos sobre los cuales el funcionario habrá de formarse una idea clara para cumplir su tarea de aplicar el derecho, esto es, la norma jurídica-penal-disciplinaria-ética al caso concreto”.

No puede alegarse, por lo tanto, que se haya desconocido por este concepto su derecho de defensa o su derecho al debido proceso.

El cargo no prospera.

8. Supuesta violación del debido proceso por indebida fijación de la fecha para realización de audiencia pública.

El abogado del señor Romero alega que una vez se anuló lo actuado el 13 de mayo de 2008, en el auto en el que la Procuraduría Provincial citó a nueva audiencia disciplinaria, se violó su debido proceso porque no se fijó la fecha exacta para la realización de la diligencia, fecha que posteriormente fue fijada por la funcionaria Luz Edilia Quintero Hernández, y no por el Procurador de conocimiento.

Considera la Sala que esta irregularidad, por lo demás insignificante, no se presentó en realidad. En efecto, en el auto del 19 de junio de 2008, reseñado en la sección precedente, el Procurador Provincial resolvió citar al señor Romero a diligencia de acusación, sin fijarle fecha; pero posteriormente, el 3 de julio de 2008, el propio Procurador Provincial, una vez surtida la notificación del auto del 19 de junio, fijó la fecha de realización de la audiencia para el 15 de julio de 2008, decisión debidamente notificada al defensor del señor Romero.

En vista de que no se presentó la supuesta irregularidad invocada por el demandante, el cargo no prospera.

9. Supuesta violación del debido proceso por no haberse practicado pruebas que fueron decretadas en un auto posteriormente anulado.

Afirma el abogado del señor Romero que en el auto que citó a nueva audiencia disciplinaria luego de que se anulara lo actuado el 13 de mayo de 2008 se violó el debido proceso del investigado, por no haberse decretado nuevamente la práctica de todas las pruebas testimoniales que ya habían sido decretadas pero no practicadas durante la actuación precedente y anulada. En palabras del abogado:

“[La declaración de nulidad] de manera inmediata retrotraía la presente investigación a la parte instructiva, pero de manera asombrosa el Procurador Provincial de Cúcuta mediante auto de fecha 19 de junio de 2008 cita nuevamente a mi cliente a audiencia disciplinaria, nuevamente no estableciendo fecha exacta para la realización de la diligencia. Así como expresa en el precitado auto interlocutorio como quiera que el despacho ya practicó todas las pruebas que se consideraron del caso para el esclarecimiento de los hechos y este abundante material probatorio no fue afectado por la nulidad sino que quedó incólume, no se ordenará la práctica de pruebas de oficio, se le olvidó al despacho unas pruebas testificales que él mismo había decretado y que por conveniencias se imagina la defensa no se practicaron, además tampoco se practicaron las diligencias que mi cliente solicitó en sus descargos, claro está, para el despacho ya había abundante material probatorio para responsabilizar disciplinariamente a mi cliente”.

Observa la Sala que, nuevamente, el abogado del señor Romero está invocando, como causal de nulidad, actuaciones que fueron posteriormente anuladas por el Procurador Regional de Norte de Santander en su decisión del 15 de mayo de 2008. En efecto, este argumento del abogado se estructura sobre la base de que en la fase del proceso disciplinario que se anuló, ciertos testimonios fueron decretados por el Procurador Provincial, pero no se practicaron antes de que se cerrara la etapa probatoria y se procediera a citar a las partes a alegatos de conclusión. No obstante, se reitera que estas decisiones fueron anuladas en segunda instancia por el Procurador Regional de Norte de Santander; de allí que las posibles causales de invalidez de lo actuado perdieran su razón de ser, por tratarse de actuaciones de por sí invalidadas, o anuladas, por el Procurador Regional.

Independientemente de lo anterior, observa el Consejo de Estado que al anular la actuación, el Procurador Regional mantuvo vigentes las pruebas que ya habían sido allegadas legítimamente al proceso; ello en aplicación de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 145 del Código Disciplinario Único, de conformidad con el cual “la declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente”. De este hecho no se puede deducir, como pretende el abogado del señor Romero, que la Procuraduría estuviera obligada a practicar todas las pruebas que habían sido decretadas y aún no se habían recaudado en el curso de la actuación anulada; esta conclusión es un sinsentido carente de sustento en la lógica jurídica más elemental. Lo único que esta decisión legal del Procurador implicaba, era lo que se podía leer en su texto mismo: que las pruebas que ya habían sido allegadas válidamente al expediente disciplinario mantendrían su valor evidenciario sin necesidad de ser practicadas nuevamente, o de ulteriores diligencias de convalidación.

Finalmente, ante los argumentos del abogado tendientes a cuestionar el juicio de suficiencia probatoria que hizo el Procurador Provincial en su decisión del 19 de junio de 2008, el Consejo de Estado recuerda que en los procesos disciplinarios, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia —o no ocurrencia— de determinados hechos. Así se deduce del texto mismo de las disposiciones generales sobre recaudo y valoración de pruebas del Código Disciplinario Único:

a) según el artículo 128, que consagra el principio de necesidad de la prueba, “[t]oda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa”; de allí se deduce necesariamente que el funcionario público que ejerce la potestad disciplinaria y adopta las decisiones correspondientes debe necesariamente basar sus determinaciones sustantivas en la apreciación conjunta e integral de las evidencias que se hubieren recaudado, proceso de valoración para el cual se ha de entender suficientemente habilitado por la ley;

b) el mismo artículo 128 consagra la regla según la cual en el ámbito del proceso disciplinario, “la carga de la prueba corresponde al Estado”, carga que específicamente recae sobre el funcionario que adelanta el proceso disciplinario correspondiente, y que necesariamente presupone, para efectos de su adecuado cumplimiento, que la autoridad disciplinaria pueda valorar y sopesar las pruebas obrantes en el proceso con miras a determinar si en su integridad son suficientes para producir en su fuero interno la certeza y convicción hacia las cuales se orienta la noción misma de “carga de la prueba”, es decir, si dicha carga se cumplió;

c) el artículo 129 establece que “el funcionario buscará la verdad real”, para lo cual debe “investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, y “podrá decretar pruebas de oficio” – se desprende necesariamente de este precepto que el funcionario que ejerce la potestad disciplinaria debe entenderse suficientemente habilitado para establecer cuándo el recaudo probatorio le permite visualizar “la verdad real”, mediante la valoración ponderada y razonada de las evidencias recogidas;

d) el artículo 141 consagra en términos específicos el deber del funcionario disciplinante de apreciación de las pruebas según la sana crítica, al disponer que “las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, y que “en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta” – disposiciones que claramente presuponen la existencia de una potestad de valoración y apreciación de la suficiencia probatoria en un momento dado del proceso;

e) según el artículo 142, “no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”, regla de la cual infiere la Sala que el funcionario competente para adoptar un fallo disciplinario debe entenderse habilitado para establecer cuándo las pruebas generan en su entendimiento la suficiente certeza como para concluir que algo sucedió, y que es jurídicamente relevante para deducir la responsabilidad disciplinaria de un servidor público;

f) el artículo 132 faculta al operador disciplinario para rechazar pruebas, en el evento en que las considere inconducentes, impertinentes o superfluas; de allí que se entienda que la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria tiene el poder de determinar la conducencia, pertinencia y sustantividad de las pruebas pedidas por las partes u obrantes en el expediente;

g) el artículo 160A establece que la decisión del cierre de investigación procede cuandoquiera que las pruebas recaudadas sean suficientes para la formulación de cargos disciplinarios, determinación que compete al funcionario que adelanta el proceso: “Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que solo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. // En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”; norma de la cual se deduce claramente que el operador disciplinario tiene un margen de valoración discrecional para determinar si las pruebas que se han recaudado son o no suficientes para generar la certeza necesaria como para formular un pliego de cargos en contra del funcionario disciplinado.

Se tiene, así, que fue claramente voluntad del legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria de una facultad de valoración y apreciación probatoria —o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario— que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta.

Sobre este punto, vale la pena precisar que en el ámbito de los procesos disciplinarios no existe una tarifa probatoria legal; de hecho el propio Código Disciplinario Único consagra, en su artículo 131, el principio de libertad probatoria, al establecer que “la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”. De manera tal que no es aceptable exigir que se haya recaudado un tipo determinado de prueba —por ejemplo un testimonio o un documento— para efectos de sustentar un fallo disciplinario, que puede estar basado, por decisión expresa del legislador, en cualquiera de los medios de prueba admitidos por el sistema legal colombiano —e incluso en otros medios probatorios, como se deduce del artículo 130 ibídem(52)—.

En conclusión, cuandoquiera que exista suficiencia probatoria para generar en la autoridad disciplinante un grado adecuado de certeza sobre la ocurrencia de determinados hechos, el operador disciplinario puede prescindir de la práctica de pruebas adicionales que juzgue innecesarias, incluso si estas pruebas han sido decretadas con anterioridad. No viola el ordenamiento jurídico el investigador disciplinario que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 160A del Código Disciplinario Único, resuelva dar cierre a la investigación y prescindir de la práctica de pruebas que considere innecesarias por existir ya un grado suficiente de certeza y convicción sobre la comisión de la falta, que se encuentre objetiva y materialmente sustentado en las pruebas obrantes en el proceso.

Al decidir, en el auto del 19 de junio de 2008, que existían suficientes elementos de prueba en el expediente disciplinario y que se podía proceder a citar al señor Romero a audiencia pública, el Procurador Provincial de Cúcuta obró dentro del margen legal de valoración probatoria que le correspondía. No se trata, como se ha reseñado minuciosamente en la presente providencia, de una actuación caprichosa o arbitraria de este operador disciplinario, puesto que en efecto, en el expediente ya se habían acumulado numerosas pruebas que apuntaban, en forma consistente y creíble, hacia la culpabilidad individual del señor Romero.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

10. Supuesta violación del debido proceso por falta de apreciación de pruebas de descargo.

El apoderado del señor Romero alega que se violó el derecho de defensa de su representado por no haberse tenido en cuenta, al decidir sobre su responsabilidad, las pruebas documentales que aportó al proceso con posterioridad a la declaratoria de nulidad de lo actuado de mayo de 2008.

Tal y como se reseñó en la sección precedente, una vez fue decretada la nulidad de lo actuado por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, el 3 de junio de 2008, el apoderado del señor Romero aportó al proceso copias de los siguientes documentos: (i) una carta dirigida a la Procuraduría por diez madres de familia de niños que estudiaron en el curso 2º B de primaria con el profesor Romero, (ii) un acta de profesores suscrita por 14 docentes del colegio, (iii) una carta dirigida al profesor Romero por una madre de familia de un compañero de las niñas declarantes, (iv) una declaración escrita suscrita por la madre de una compañera de las niñas denunciantes, (v) una carta dirigida al profesor Romero por la señora Yolanda Chaparro, vecina de una de las niñas declarantes, y (vi) un documento firmado por la madre de uno de los compañeros de las niñas denunciantes; todos estos documentos afirman que el señor Romero es inocente de las conductas que se le endilgan.

Contrario a lo que afirma el apoderado, el Consejo de Estado observa que en el auto del 31 de julio de 2008, en el que se sancionó disciplinariamente al señor Romero, se hizo una valoración expresa de cada una de estas pruebas documentales. En efecto, según se transcribió en la presente providencia, en la decisión sancionatoria del 31 de julio de 2008 el Procurador insertó las siguientes consideraciones sobre estas nuevas pruebas documentales aportadas por el abogado del señor Romero:

“Es cierto que los docentes compañeros de trabajo, declaran sobre la conducta del profesor y que así lo dejan sentado en un acta de profesores, pero a ellos solo les consta de puertas hacia fuera, en reuniones de profesores, del cumplimiento del deber y su puntualidad, mas no de lo que ocurría en el salón de clases.

También es cierto que los niños que asomó como testigos la defensa manifestaron que no les constaba nada de los abusos del profesor y que las niñas eran muy cansonas y que por ello el profesor las castigaba, pero hay que tener en cuenta que a esa edad, 8, 9, 10 años, los niños no albergan malicia alguna de actos aparentemente inofensivos del profesor, porque a esa edad, los niños solo piensan en jugar y no le dan mayor importancia a otras circunstancias que ocurren a su alrededor a menos que tuvieran algún motivo para estar pendiente de cada uno de sus movimientos.

Frente a las nuevas pruebas recepcionadas y representadas en: Una constancia de padres y madres de familia que dicen que han hablado con sus hijos y que jamás les han comunicado que el profesor Alfonso Romero Cárdenas, lo han visto en actuaciones irrespetuosas e indecentes con los alumnos y alumnas en el salón de clases o fuera de ellas; una constancia de acta de profesores dando fe del buen comportamiento del profesor, así como unos escritos informales de las madres de familia María del Rosario Villamizar, Martha Zárate Ortiz, Yolanda Chaparro y Yuli Amparo Camargo, en la que manifiestan que por el dicho de sus hijos, el profesor no ha sido irrespetuoso en las clases, que son inventos de las niñas que denuncian por lo indisciplinadas que son y por los llamados de atención que el profesor les hace. María del Rosario Villamizar, Yuli Amparo Camargo y Yolanda Chaparro Niño, ratifican el escrito informal bajo juramento, tenemos que acotar que nada nuevo aportan a la investigación, pues son padres y madres de familia a las cuales el profesor no les ha irrespetado a sus hijas, algunos tienen son varones sobre los cuales el docente no tiene ningún tipo de inclinación sexual y por obvias razones no tendrían ningún motivo para testificar sobre él.

María del Rosario Villamizar, madre de un varón, manifiesta que conoce al profesor, que iba al colegio pero no en horas de clase, que oía comentarios en contra del profesor y ella le preguntaba a su hijo y él le decía que eran mentiras de las niñas. Que la señora Alba, sí le insinuó que denunciara al profesor. Yuli Amparo Camargo, no aporta mayor ilustración de interés para el proceso, se limita a decir que fue su profesor y ahora en el 2007 de su hijo y que no le consta nada de que se denuncia. Yolanda Chaparro Niño, manifiesta que oyó a unas niñas comentando que el profesor había tocado una de ellas y que le preguntó a su hijo si era cierto y este le contestó que eran mentiras y que no conoce a la señora Alba.

Como podemos observar, dos de las declarantes reconocen que habían comentarios y que una oyó a las niñas decir que el profesor había tocado una de ellas, lo que quiere decir que sí corrían rumores del comportamiento irregular del docente frente a las alumnas del plantel”.

A la luz de lo anterior, concluye la Sala que el cargo de nulidad bajo estudio no tiene sustento en los hechos, por lo cual será desestimado.

11. Supuesta violación del debido proceso por la ausencia del investigado durante la audiencia pública disciplinaria.

Procede ahora la Sala a determinar si se violó el debido proceso del señor Romero por el hecho de que la audiencia disciplinaria iniciada el 8 de julio de 2008 se realizó con la presencia de su abogado, y no con la presencia suya como disciplinado, tanto en la etapa de inicio, descargos y solicitud de pruebas como en la etapa de alegatos de conclusión y adopción del fallo.

Para resolver este problema jurídico, debe la Sala determinar si en los procedimientos disciplinarios regulados por la Ley 734 de 2002 es indispensable contar con la presencia física del disciplinado en la realización de las distintas diligencias y actuaciones procesales, incluso si éste ha designado un apoderado para que lo represente. Se debe tener en cuenta a este respecto que según el artículo 89 de la Ley 734 de 2002, el investigado y su defensor son sujetos procesales y en tal calidad podrán intervenir en la actuación disciplinaria; y que es de la esencia de la figura del apoderamiento que quien recibe el mandato pueda representar a su defendido en el ámbito de la investigación disciplinaria, de conformidad con las reglas generales del Código Civil sobre representación y mandato. Ahora bien, lo anterior no obsta para que en ciertas ocasiones precisas, por mandato expreso del legislador, se haya de exigir la presencia del sujeto disciplinado para la realización de ciertas actuaciones; de allí concluye la Sala que, en el contexto de los procesos disciplinarios, únicamente es exigible la presencia física del investigado o procesado cuando la ley así lo disponga en forma específica y expresa. En ausencia de tal mandato legal expreso, se habrá de entender que quien haya recibido un poder de parte del sujeto disciplinado puede obrar procesalmente en representación suya.

Una de las instancias en las que existe un mandato legal expreso en este sentido, es en el ámbito del procedimiento verbal disciplinario regulado en los artículos 175 y siguientes de la Ley 734 de 2002. Disponen los artículos 177 y 178 sobre este procedimiento:

“ART. 177.—Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.

(...) Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir solo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días. Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes.

(...) El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será e mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida. Contra esta decisión no cabe ningún recurso. (...)

ART. 178.—Concluidas las intervenciones se procederá verbal y motivadamente a emitir el fallo. La diligencia se podrá suspender, para proferir la decisión dentro de los dos días siguientes. Los términos señalados en el procedimiento ordinario para la segunda instancia, en el verbal, se reducirán a la mitad”. (énfasis de la Sala)

El texto literal de esta norma, en el aparte subrayado, es claro y no permite interpretaciones en contrario: a la audiencia disciplinaria que se surte en el proceso verbal debe necesariamente asistir el investigado, sea sólo o con la asistencia de un abogado; no puede asistir únicamente el apoderado en representación suya, puesto que ello contrariaría la literalidad de la ley en este punto. En criterio de la Sala, el derecho sustantivo que se pretende proteger con esta disposición es, evidentemente, el derecho de defensa del procesado. Ello es plenamente consistente con la naturaleza sumaria del proceso verbal, que el legislador quiso armonizar con el pleno respeto por las garantías constitucionales mínimas del debido proceso que asisten al servidor público disciplinado.

Al mismo tiempo, observa la Sala que por disposición legal, esta audiencia a través de la que se desarrolla el proceso verbal, dadas las múltiples finalidades que con ella se buscan y las distintas actuaciones que en su transcurso han de realizarse, puede ser suspendida en distintas oportunidades y hasta por varios días cada vez para efectos de practicar pruebas, presentar alegatos de conclusión, proferir fallo disciplinario o cualesquiera otros “eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida”. De esta manera, el hecho de que el disciplinado no asista personalmente a una determinada fase de esta audiencia, per se, no constituye una causal de violación de su derecho al debido proceso; habrá de examinarse el momento específico de la audiencia que se llevó a cabo sin la presencia del disciplinado, y establecer si su ausencia repercutió sobre el disfrute pleno de sus derechos de defensa y de contradicción de las pruebas, valores sustantivos que el mandato procedimental del legislador busca resguardar.

Observa la Sala que en efecto, el Procurador Provincial de Cúcuta citó a audiencia pública de conformidad con los artículos 175 y siguientes mediante auto del 19 de junio de 2008; y que se dio inicio a esta audiencia el día 8 de julio de 2008, sin la presencia del señor Alfonso Romero, pero con la presencia de su apoderado, señor José Armando Ramírez Bautista. En el curso de esta diligencia el Procurador Provincial recibió la versión escrita de los descargos del defensor del disciplinado, que se incorporó al expediente, autorizó la expedición de copias de la actuación para el apoderado del señor Romero, y decretó la práctica de algunas pruebas testimoniales pedidas por el abogado Ramírez. Una vez decretadas estas pruebas, la audiencia se suspendió para efectos de practicarlas. Posteriormente se reanudó la audiencia el 24 de julio de 2008, procediendo a la fase de alegatos, que se presentaron en esa misma diligencia; y luego de una nueva suspensión, el 31 de julio de 2008 se reanudó para proferir el fallo disciplinario sancionatorio en contra del señor Romero. El señor Romero no estuvo físicamente presente en ninguna de estas dos diligencias de continuación de la audiencia pública; en ambas estuvo representado por su apoderado, quien ejerció las distintas facultades procesales con las que contaba para establecer su defensa.

De lo anterior concluye la Sala que efectivamente se presentó una irregularidad procesal, en la medida en que en el curso de la audiencia pública disciplinaria el señor Alfonso Romero no estuvo presente personalmente, sino representado todo el tiempo por su abogado, el cual fue libremente designado por él. Sin embargo, no se trata de una irregularidad que haya tenido la magnitud suficiente como para impedir el ejercicio del derecho de defensa ni pretermitir las oportunidades con que contaba el señor Romero para contradecir las pruebas y pedir a su turno pruebas de descargo. En efecto, el abogado del señor Romero ejerció una defensa activa a todo lo largo de esta audiencia, pidiendo pruebas, presentando alegatos e interponiendo recursos, hasta el punto de que no se ve cómo más hubiera podido ejercer su defensa el señor Romero de haber estado físicamente presente en las diligencias, ya que su abogado agotó todos los canales legalmente establecidos para ello, y presentó sendos escritos de descargos y alegatos de conclusión. De allí que, si bien no se cumplió plenamente con el mandato del legislador, los derechos sustantivos que esta ritualidad procesal busca proteger no se vieron en absoluto afectados por la ausencia del señor Romero.

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. En aplicación de esta pauta, el Consejo de Estado ha establecido en una línea jurisprudencial pacífica que, en el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado. Así lo ha expresado inequívocamente esta corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”(53). En idéntica línea, en pronunciamiento de 2007, dijo esta Sección:

“Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (art. 29). Consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. No obstante, debe precisarse que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios”(54).

En aplicación del mandato constitucional de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales (C.P., art. 228) y del principio de instrumentalidad de las formas aplicado por la jurisprudencia constitucional, la Sala concluye que esta irregularidad procesal en la que se incurrió en el proceso disciplinario contra el señor Romero no alcanza a constituir una vulneración del debido proceso que pueda justificar la anulación de lo actuado.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

12. Supuesta violación del debido proceso por no haberse dado cumplimiento, en el auto que cito a audiencia disciplinaria, a los requisitos legales del pliego de cargos.

El abogado del señor Romero argumenta que en el auto que citó a nueva audiencia disciplinaria luego de que se anulara lo actuado el 13 de mayo de 2008, se violó el debido proceso del señor Romero por no haberse cumplido con los requisitos legales del pliego de cargos —v.g., no haberse realizado el análisis de las pruebas en que se fundamentaban los cargos formulados, no haberse precisado el concepto de violación de las normas invocadas, no haberse concretado la modalidad específica de la conducta (CDU, arts. 163-2 y 43-6), y no haberse motivado la calificación provisional de la falta—.

En criterio de la Sala, el abogado yerra al intentar hacer extensivos los requisitos legales del pliego de cargos a una actuación procesal que ya fue regulada en forma integral y precisa por el legislador. En efecto, los requisitos que debe llenar el auto mediante el cual se cita a audiencia pública en el curso del proceso verbal disciplinario ya fueron establecidos con precisión por el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, así:

“ART. 177.—Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.

En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado. (...)”.

No es procedente, en consecuencia, intentar aplicar a esta diligencia los requisitos establecidos en el artículo 163 del código, puesto que éstos son propios del procedimiento ordinario, y sólo se puede recurrir a la regulación legal de este procedimiento cuando no haya disposición expresa sobre el tema en el capítulo atinente al procedimiento verbal; en efecto, el artículo 181 de la Ley 734 de 2002 dispone que “los aspectos no regulados en este procedimiento se regirán por lo dispuesto en el siguiente y por lo señalado en el procedimiento ordinario, siempre y cuando no afecte su naturaleza especial”. Al tratarse de un aspecto que sí está regulado para el procedimiento verbal, no es procedente efectuar la remisión normativa que intenta el abogado del señor Romero.

En este caso se observa que la determinación de que el proceso aplicable era el verbal se realizó al inicio de la investigación disciplinaria, mediante auto del 15 de enero de 2008; no obstante, dado que se avanzó en el proceso hasta la fase de fallo pero estas actuaciones fueron anuladas el 15 de mayo de 2008, el Procurador Provincial, acatando la anulación hecha por su superior, profirió un nuevo auto citando a audiencia pública el día 19 de junio de 2008. Lo que es más importante para la Sala es que en este auto del 19 de junio de 2008, en el que se rehízo la actuación anulada, el Procurador Provincial dio estricto cumplimiento a los requisitos establecidos en la ley, puesto que en esta providencia se identificó al funcionario cuestionado y su cargo, se hizo una relación sucinta de los hechos investigados, de las normas que los tipifican, se relacionaron las pruebas que obraban en el expediente, y se indicó la responsabilidad que se estimaba le podía caber.

Por lo tanto, el cargo carece de fundamento y habrá de ser desechado.

13. Supuesta violación del debido proceso por incumplimiento del término establecido en el artículo 185 del Código Disciplinario Único.

El apoderado del señor Romero alega que se violó el debido proceso de su cliente por no haberse cumplido, en el proceso disciplinario que se le siguió, con el término de diez días establecido en el artículo 185 del Código Disciplinario Único.

Para la Sala es evidente que el artículo 185 de la Ley 734 de 2002 era inaplicable al procedimiento que se siguió contra el señor Romero, puesto que dicha norma se inserta dentro del capítulo sobre “Procedimiento disciplinario especial ante el Procurador General de la Nación”, y no en el capítulo sobre el procedimiento verbal que se adelantó contra el señor Romero ante la Procuraduría Provincial de Cúcuta y, en segunda instancia, ante la Procuraduría Regional de Santander.

El cargo, por lo tanto, no prospera.

14. Supuesta violación del debido proceso por indebida valoración probatoria e inadecuada motivación de los fallos sancionatorios de primera y segunda instancia.

El abogado del señor Romero ha alegado que los fallos disciplinarios sancionatorios de primera y segunda instancia adolecen de indebida valoración probatoria por haberse omitido apreciar las pruebas favorables al señor Romero, y que su motivación fue insuficiente.

En la sección 4.1 de la presente providencia, el Consejo de Estado se detuvo a reseñar con todo detalle tanto las numerosas pruebas recaudadas por la Procuraduría Provincial de Cúcuta, como las decisiones de primera y segunda instancia en las que se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general al señor Romero por habérsele encontrado responsable de incurrir en conductas constitutivas de abuso sexual contra sus menores estudiantes.

Una lectura detenida de estas pruebas y decisiones revela que el cargo presentado por el abogado del señor Romero carece de fundamento en términos absolutos. Las decisiones de la Procuraduría en primera y segunda instancia fueron providencias ponderadas, suficientemente motivadas, y sobretodo debidamente fundamentadas en la multiplicidad de elementos probatorios que fueron recaudados por las autoridades investigadoras, y valorados expresamente en su integridad, tanto en lo favorable al señor Romero como en lo muy desfavorable que de ellas se deducía para él.

En efecto, en estas decisiones disciplinarias, transcritas para efectos de absoluta transparencia procesal en los acápites precedentes de la presente sentencia, la Procuraduría hizo una valoración detenida y específica tanto de (a) las pruebas que aportó el señor Romero para sustentar su argumento de que se trataba de una conspiración y un montaje en su contra, y de que la supuesta indisciplina de estas menores demostraba que estaban predispuestas contra él —estrategia de defensa que el Consejo de Estado considera escandalosamente incompatible con el hecho de que las víctimas eran niñas de escasos siete y ocho años de edad, en cuyas mentes inocentes y en formación la Sala se resiste a aceptar que cupieran la mala fe, la experiencia de vida, el conocimiento jurídico y la astucia perversa que serían necesarias para montar y coordinar una falsa acusación de abuso sexual de estas dimensiones—, como de (b) las declaraciones detalladas y consistentes de las niñas ante la Fiscalía, la valoración de sus declaraciones por los expertos psicólogos adscritos a la entidad, las declaraciones de los compañeritos de salón de las niñas denunciantes y de sus padres o acudientes, y en general de todas las numerosas evidencias desfavorables al señor Romero que fueron diligentemente recaudadas por el Procurador Provincial de Cúcuta y, en su conjunto, desvirtuaron con creces la presunción de inocencia que le amparaba, apuntando sin lugar a duda, a la luz de la experiencia y la sana crítica, hacia su responsabilidad efectiva en la comisión de estos reprochables delitos contra la integridad sexual, psicológica y moral de las pequeñas niñas puestas a su cargo.

Para la Sala, así, las actuaciones del Procurador Provincial de Cúcuta y del Procurador Regional de Norte de Santander en cuanto al recaudo y valoración probatorios y en cuanto a la motivación de sus decisiones en este difícil y delicado caso, fueron no sólo adecuadas y jurídicamente válidas, sino ejemplares por su calidad, su precisión, y el cuidado sobresaliente con el cual dichos funcionarios acometieron esta investigación, que fue especialmente respetuosa de los caros derechos fundamentales prevalecientes y el interés superior de las niñas afectadas.

El cargo no prospera.

15. Supuesta violación del debido proceso por no haberse cumplido en las decisiones sancionatorias con los requisitos del pliego de cargos.

Alega el abogado del señor Romero que los fallos disciplinarios sancionatorios de primera y segunda instancia son nulos, por no haberse precisado en ellos la modalidad específica de la conducta investigada, según el artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

Es evidente que el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, que regula el contenido de la decisión mediante la que se formulen cargos al investigado en el curso de un proceso disciplinario ordinario, es inaplicable a los fallos de fondo proferidos al término de un proceso disciplinario verbal. Los requisitos del fallo están establecidos en los artículos 177 y 178 del Código Disciplinario Único; e incluso si se quisieran aplicar por extensión —así fuera para efectos argumentativos—, los requisitos del fallo disciplinario proferido en un proceso ordinario están establecidos en el artículo 170 de dicho código, y no en el artículo 163 ibídem. No son aplicables, se reitera, los requisitos trazados por el legislador para una actuación procesal distinta, como es el pliego de cargos.

En consecuencia, por deficiente sustentación jurídica el cargo no prospera.

16. Supuesta violación del debido proceso por indebida notificación del fallo de segunda instancia.

Alega por último el abogado del señor Romero que se violó el debido proceso de su cliente, por cuanto el fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander no le fue notificado personalmente.

Consta en el expediente, contrario a lo dicho por el demandante, que la decisión de la Procuraduría Regional del Norte de Santander en segunda instancia fue notificada personalmente al defensor del señor Romero el 16 de diciembre de 2008. No existe mandato legal alguno en virtud del cual la Procuraduría hubiese debido realizar dos notificaciones personales de esta decisión, una para el señor Romero y otra para su abogado; en aplicación del principio constitucional de buena fe (C.P., art. 83), y en ausencia de un mandato legal expreso que exija esta doble notificación, se entiende que con la notificación personal al abogado del señor Romero se suplió el requisito de publicidad trazado por la ley.

En cualquier caso, la conducta subsiguiente del señor Romero y de su abogado, en el sentido de recurrir judicialmente las sanciones disciplinarias impuestas a él por la Procuraduría, en forma oportuna y dentro del término de prescripción legalmente establecido, demuestra claramente que su derecho de defensa no se vio afectado por el hecho de que la decisión de segunda instancia sólo se le hubiese notificado a su abogado defensor. Materialmente pudo ejercer su defensa en forma plena, haciendo uso de los canales provistos por el ordenamiento jurídico colombiano para ello.

El cargo será rechazado.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase».

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(33) Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección Segunda, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el Auto proferido por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida por la Sección Segunda de esta corporación desde el Auto del 12 de octubre de 2006, expediente 0799-06, radicación 110010322400020050033300, Actor: Eduardo de Jesús Vega L., C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(34) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(38) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la Administración Pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” (Sent. C-095/98, M.P. Hernando Herrera Vergara).

(39) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(40) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(41) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in ídem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(44) Corte Constitucional, sentencias C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara, C-1189 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-060 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

(45) Folio 5, cdno. 1.

(46) Comisión Andina de Juristas, Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. Tercer Mundo Editores, Bogotá 1999, págs. 148 y 150

(47) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de junio de 2001, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Radicación 11001-03-15-000-2001-0061-01(REVPI). Actor: Humberto Pava Camelo.

(48) Entre otros, el numeral 4º del artículo 37 del C.P.C. impone al juez como deber emplear los poderes que le concede dicho Código en materia de pruebas para verificar los hechos alegados por las partes. Además, el artículo 186 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, preceptúa que el juez conserva la facultad oficiosa para la práctica de pruebas aún cuando las partes no hayan solicitado pruebas en aras de la verificación y aclaración de los hechos.

(49) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de febrero de 2002. Consejera ponente: Olga Inés Navarrete Barrero. Radicación 11001-03-15-000-2001-0087-01 (REVPI-002). Actor: Francisco José Jattin Safar.

(50) Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de excepciones preliminares del 3 de febrero de 1993, caso Cayara contra el Perú, párrafo 42.

(51) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 12 de junio de 2001, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Radicación 11001-03-15-000-2001-0061-01(REVPI). Actor: Humberto Pava Camelo.

(52) Ley 734 de 2002, ART. 130.—“Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. // Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. // Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Rad. 54001-23-31-000-1993-7797-01(16144), C.P. Alberto Arango Mantilla.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007, Rad. 25000-23-25-000-1999-11470-01(4144-04), C.P. Jesús María Lemos Bustamante.