Sentencia 20110-0122 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 11001032500020110012200 (04142011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Luis Humberto Montejo Bernal

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Única instancia - Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del Consejo de Estado

1. Competencia.

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta al señor Luis Humberto Montejo Bernal por la Procuraduría General de la Nación, consistente en la destitución del cargo de Gobernador de Boyacá e inhabilidad general por tres años, pretensión que no implica cuantía(26).

2. Problemas jurídicos a resolver.

El Procurador General de la Nación impuso al señor Montejo las sanciones disciplinarias que se controvierten en el presente proceso, por haberle encontrado responsable de violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al haber intervenido en la celebración de contratos entre algunos municipios de Boyacá y la empresa Ciudad Limpia ESP durante los doce meses previos a su designación para dicho cargo por el Presidente de la República, causal de inhabilidad consagrada en el artículo 30-4 de la Ley 617 de 2000. El actor ha controvertido la aplicabilidad, a su caso, de dicha inhabilidad, por cuatro razones —que a su turno constituyen los problemas jurídicos que ha de resolver la Sala en esta oportunidad—:

(i) el hecho de que en la suscripción de los contratos entre los municipios boyacenses y la empresa Ciudad Limpia no obró como representante legal de la empresa, sino como mandatario con representación, y que “jamás celebró contrato alguno que pudiera haberlo obligado personalmente con alguna entidad pública, toda vez que (…) las únicas personas jurídicas que los celebraron y, por tanto, adquirieron obligaciones recíprocas, fueron algunos municipios y la sociedad comercial Ciudad Limpia S.A. ESP”;

(ii) el hecho de que los contratos suscritos no lo fueron entre la empresa y el departamento de Boyacá, ni tenían por objeto ser cumplidos en el departamento de Boyacá, sino que fueron suscritos entre la empresa y los municipios, y habían de ser cumplidos exclusivamente en dichos municipios, personas jurídicas de derecho público autónomas e independientes del departamento;

(iii) el hecho de que el régimen de inhabilidades establecido en la Ley 617 de 2000 no le era aplicable, por cuanto por mandato expreso del legislador en el artículo 86 de la misma ley dicho régimen “regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, y él había sido designado provisionalmente por el Presidente, no elegido popularmente - motivo por el cual “la Ley 617 de 2000 no se le puede aplicar retroactivamente, por cuanto [en lo que] a inhabilidades e incompatibilidades se refiere, dicha ley entrará en vigencia a partir de las elecciones que se realicen a partir del año 2001”; y

(iv) el hecho de que la inhabilidad consagrada en el artículo 30-4 de la Ley 617/00, por su formulación literal, no le era aplicable, ya que se refiere a “quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido (…) en la celebración de contratos (…)”, y él había sido designado, no electo, como Gobernador.

Al plantear estos cargos, todos los cuales apuntan hacia una aludida violación grave del debido proceso del señor Montejo, el actor recuerda que a la luz de la jurisprudencia colombiana las inhabilidades, al constituir restricciones a los derechos fundamentales, son de interpretación restrictiva y no admiten lecturas expansivas ni aplicaciones analógicas.

Antes de proceder a la resolución de estos problemas jurídicos, y dada la argumentación esgrimida por la Procuraduría General de la Nación, considera pertinente la Sala detenerse a precisar su postura sobre la naturaleza jurídica de los actos mediante los cuales se ejerce la potestad disciplinaria de la administración pública en sus ámbitos interno y externo, y sobre el alcance del control jurisdiccional al que dichos actos están sujetos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

3. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(27). La relación disciplinaria que existe entre los servidores públicos y el Estado se fundamenta, según ha explicado la Corte Constitucional, en la “...relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, la violación de régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc..”.(28).

Sobre la naturaleza, finalidades y características de “la potestad disciplinaria que en razón de la función pública debe ser ejercida sobre los servidores públicos”(29) ha tenido ocasión de pronunciarse en detalle el Consejo de Estado, precisando que constituye una de las columnas centrales que soportan la institucionalidad estatal y garantizan la adecuada y eficaz marcha de la gestión pública:

“En la organización Estatal constituye elemento fundamental para la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad para desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, en atención a su especial sujeción al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de la función pública; de manera pues, que el cumplimiento de los deberes y las responsabilidades por parte del servidor público, se debe efectuar dentro de la ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia, eficiencia, que caracterizan la actuación administrativa y propenden por el desarrollo íntegro de la función pública con pleno acatamiento de la Constitución, la ley y el reglamento.

De suerte que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.

Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten.

Así pues, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro”(30).

Ha dicho el Consejo de Estado que “las finalidades de la ley y de las sanciones disciplinarias son las de garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro. // En efecto, si la función pública debe ser orientada a la satisfacción de las necesidades sociales y el aseguramiento de los intereses colectivos y no a la realización de los intereses de los servidores públicos, la acción disciplinaria entonces, se origina en el incumplimiento de esos deberes y tiene como finalidad garantizar el buen funcionamiento de la administración”(31).

En la misma línea, la Corte Constitucional ha considerado en una amplia jurisprudencia:

“Gran parte de los cometidos del Estado social de derecho deben ser realizados por la administración, la cual funda su eficiencia y eficacia en cuanto los pueda traducir en hechos y obras concretos.

“La administración en dicho Estado ha sido instituida para servir a los altos intereses de la comunidad, lo cual se traduce en el deber de desarrollar actividades concretas de beneficio colectivo para satisfacer las necesidades insatisfechas de ésta, mediante el ejercicio de los diferentes poderes de intervención de que dispone. Ello impone la necesidad de que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, la eficiencia y la moralidad administrativa. Así se asegura, el adecuado funcionamiento de los servicios estatales, el correcto manejo y la preservación del patrimonio público, y la buena imagen de la administración, la cual gana legitimidad y credibilidad frente a la comunidad”(32).

También ha explicado la Corte Constitucional:

“Constituye elemento básico de la organización estatal y de la realización efectiva de los fines esenciales del Estado social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujeción de éstos al Estado, en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función pública; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se efectúe dentro de una ética del servicio público y con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que caracterizan la actuación administrativa y el cabal desarrollo de la función pública.

“En el cumplimiento de esos cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos no pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (C.P., arts. 6º y 123).

“Los artículos 124 y 125 de la Carta Política, establecen que la configuración de dicha responsabilidad disciplinaria forma parte de la órbita de competencia de las definiciones legislativas. Su efectividad, requiere de un marco de acción en el cual el Estado pueda ejercitar la respectiva potestad disciplinaria y la titularidad de la acción disciplinaria, a fin de obtener la obediencia y disciplina requerida de sus funcionarios y empleados.

“Lo anterior armoniza con la atribución del legislador de hacer las leyes y por medio de ellas, entre otros aspectos, regular el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (C.P., art. 150-23); toda vez que, de ella, se deriva la facultad para fijar las conductas violatorias del régimen disciplinario que atenten contra los bienes jurídicos por él tutelados, como son los relativos al patrimonio público, la moralidad, la transparencia, la eficacia y eficiencia administrativas(33)(34).

El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la administración pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘…a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(35). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’(36)(37).

Más aún, en un Estado social de derecho como el que establece la Constitución de Colombia, el ejercicio correcto de la potestad disciplinaria cobra una relevancia adicional, dada la expansión correlativa en los cometidos y deberes de las autoridades para con las personas, titulares de una amplia carta de derechos humanos protegidos constitucionalmente.

La potestad disciplinaria tiene su fuente primaria en la Constitución Política, se encuentra regulada por múltiples disposiciones constitucionales, y en su ejercicio debe ser respetuosa de la plenitud de los mandatos del Constituyente de 1991.

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente(38). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

Son numerosos y consistentes los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que expresamente se ha resaltado la naturaleza administrativa de la potestad disciplinaria, tanto interna de la administración pública como externa y preferente de la Procuraduría General de la Nación. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte explicó que “los fallos disciplinarios son decisiones administrativas que pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa”. De hecho, se parte de la base en la jurisprudencia constitucional de que el poder disciplinario es una manifestación del derecho administrativo sancionador, y no de una potestad judicial o jurisdiccional. Por eso mismo la Corte ha defendido la existencia de distintas especificidades en la aplicación de las garantías propias del derecho penal al ámbito del derecho administrativo sancionador(39). Con total claridad se explicó a este respecto en la Sentencia C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara):

“Para efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro de lo que se ha denominado el derecho administrativo disciplinario, el cual está conformado por “...por un conjunto de normas y principios jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando éstos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley(40) y se realiza a través del respectivo proceso disciplinario, que presenta dos características esenciales a saber: de un lado, consiste en una modalidad del derecho penal en virtud de su finalidad eminentemente sancionatoria, que demanda la vigencia de los principios y garantías sustanciales y procesales del mismo, para la protección de los derechos fundamentales del funcionario investigado, tales como la honra, buen nombre, trabajo, desempeño de funciones y cargos públicos, entre otros y, a su vez, facilita un debido control a esa potestad punitiva estatal(41); y 2) Igualmente, goza de una naturaleza de índole administrativa derivada de la materia sobre la cual trata —referente al incumplimiento de deberes administrativos en el ámbito de la administración pública—, de las autoridades de carácter administrativo encargadas de adelantarla, y de la clase de sanciones a imponer, así como de la forma de aplicarlas”.

Esta jurisprudencia constitucional pacífica ha sido expuesta, entre muchas otras, (a) en la Sentencia C-095 de 2003(42), en la cual la Corte claramente inscribió el poder punitivo disciplinario dentro de la función administrativa; (b) en la Sentencia C-095 de 1998(43), en la que la Corte expresamente afirmó que el proceso disciplinario tiene naturaleza administrativa por varias características (jurisprudencia reiterada, entre otras, en las sents. T-1104/2003(44), T-594/96(45), T-451/2010(46), T-191/2010(47), T-161/2009(48) y SU-901/2005(49)); (c) en la Sentencia T-961 de 2004(50), en la cual la Corte precisó que los fallos disciplinarios son actos administrativos; (d) en la Sentencia C-315 de 2012(51), en la cual se delimitó el alcance del debido proceso en actuaciones administrativas tales como los procesos disciplinarios; (e) en la Sentencia C-244 de 1996, en la cual se explicó que la atribución de funciones judiciales a la Procuraduría General de la Nación es una absoluta excepción a la regla general de función administrativa que ejerce, para un tema específicamente delimitado por la ley, a saber, el ejercicio de policía judicial en el curso de sus investigaciones(52); (f) en la Sentencia T-438 de 1994(53), en la que expresamente diferenció entre los actos judiciales emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de sus competencias disciplinarias, y los actos administrativos expedidos por la Procuraduría en cumplimiento de sus funciones propias; y (g) en la Sentencia C-306 de 2012(54), en la cual la Corte se pronunció sobre la revocatoria de los fallos disciplinarios absolutorios desde la perspectiva de que por su naturaleza son actos administrativos.

El Consejo de Estado también ha dado aplicación a las reglas sobre revocatoria de actos administrativos a los casos de revocatoria de fallos disciplinarios, y consistentemente ha ejercido su competencia sobre los procesos disciplinarios y las decisiones allí adoptadas, con lo cual se confirma la naturaleza administrativa de estas decisiones(55).

Como se indicó, la única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular:

“Obsérvese que es la misma Constitución la que le otorga a la Procuraduría General de la Nación, esto es, al Procurador General y a sus agentes y delegados, la facultad de ejercer funciones de Policía Judicial. Las que, según la norma impugnada, se dirigen exclusivamente a dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, tanto en la etapa de indagación preliminar como durante la investigación disciplinaria.

Con fundamento en estas disposiciones cabe preguntar ¿qué funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de policía judicial, puede ejecutar la Procuraduría General de la Nación, para efectos del aseguramiento y práctica de pruebas en los procesos disciplinarios? Para responder esta pregunta es necesario recordar que dicho cuerpo especializado en materia penal, cumple entre otras funciones, la de practicar capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, registro de correspondencia, vigilancia electrónica, etc., previa orden escrita de la autoridad judicial competente.

Entonces, como para el aseguramiento de pruebas en procesos disciplinarios, se podrían cumplir actos como el registro de correspondencia, la interceptación de teléfonos, la vigilancia electrónica, etc., los cuales están íntimamente relacionados con la restricción de ciertos derechos fundamentales, es indispensable que sean ordenados por autoridad judicial; de ahí que se le haya atribuido a la Procuraduría, en la norma que es objeto de acusación, funciones jurisdiccionales, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 del Estatuto Superior que prescribe: “Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos”. Requisitos que se cumplen en el caso que se examina, pues la Procuraduría General de la Nación, a pesar de ser un organismo de control, independiente y autónomo, es de carácter administrativo, y se le atribuyen funciones jurisdiccionales para un asunto concreto, como es la expedición de las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, en la indagación preliminar al igual que en la investigación disciplinaria”(56).

3.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación.

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos:

(a) en la Sentencia T-161 de 2009(57), simultáneamente se habló del “juez disciplinario”, y de la naturaleza de acto administrativo de las decisiones de la Procuraduría:

“4.8. No es del resorte del juez de tutela cuestionar los fundamentos interpretativos que de la ley y la jurisprudencia haya realizado el máximo organismo de control disciplinario para adoptar su decisión en un caso particular, pues al hacerlo estaría atentando de manera abierta y flagrante contra la autonomía e independencia funcional de que está investido en su calidad de juez disciplinario. Además, como se expuso anteriormente, la acción de tutela resulta en principio improcedente cuando se promueve contra actos administrativos, dada la naturaleza subsidiaria y residual de la misma, que impide al juez constitucional para pronunciarse sobre la legalidad de actos como el emitido por el Procurador General de la Nación, pues ello implicaría el desconocimiento de los otros medios de defensa judiciales, y contribuiría a resquebrajar la estructura funcional del ordenamiento jurídico”.

(b) Igualmente en la Sentencia SU-901 de 2005, la Corte señaló que el hecho de que el ejercicio de la potestad disciplinaria materialmente sea administrar justicia no le confiere naturaleza judicial a las decisiones allí adoptadas, y expresamente reconoció la naturaleza administrativa de los actos disciplinarios, sujeta a control por la jurisdicción contenciosa, solo que rodeado de las garantías propias del derecho sancionador.

(c) En la Sentencia C-014 de 2004(58) se argumentó así:

“11. La Corte se inclina por esta última interpretación pues el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado plantea un espacio en el que también se imparte justicia. Esto es así por cuanto se trata de un escenario en el que se imputa la comisión de conductas que han sido tipificadas como faltas y para las que se han previsto sanciones y de allí por qué, en la actuación que se promueve para que se demuestren aquellas y se impongan estas últimas, deban respetarse los contenidos del debido proceso. Claro, existen espacios de ejercicio del poder disciplinario que en estricto sentido no hacen parte de la rama jurisdiccional del poder público, como ocurre con aquellos que pertenecen a la administración o incluso a los particulares que ejercen esa potestad por delegación. No obstante, aún en tales supuestos, las autoridades disciplinarias despliegan una actividad con contenidos materiales propios de la función de administrar justicia. Si esto es así, en el ámbito del poder disciplinario existe también una legítima pretensión estatal orientada a la aplicación de la ley sustancial y, en caso que la falta imputada haya afectado a terceros, éstos pueden invocar sus derechos”.

(…) Con base en estos elementos de juicio, la Corte emprende ahora el estudio necesario para determinar si unas normas jurídicas que permiten la revocatoria directa, de oficio o a petición de parte, de los fallos disciplinarios sancionatorios y no de los fallos disciplinarios absolutorios, vulneran los derechos de las víctimas o perjudicados con las faltas disciplinarias. En esa dirección, la Corte 1) referirá el marco general de la revocatoria de los actos administrativos, 2) recordará el régimen de revocatoria de los fallos disciplinarios y 3) establecerá si la improcedencia de la revocatoria directa contra fallos disciplinarios sancionatorios vulnera los derechos a la verdad y a la justicia de las víctimas de las faltas disciplinarias constituidas por violaciones del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

1) Marco general de la revocatoria de los actos administrativos.

20. Ya que la revocatoria de los fallos disciplinarios se enmarca en el régimen general de revocatoria de los actos administrativos, la Corte realiza algunas consideraciones relacionadas con este régimen. (…)”.

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la rama judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(59). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in idem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(60).

3.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superada- que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección “B” de esta Corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución. Por su importancia, y su valor ilustrativo, se cita in extenso este pronunciamiento del Consejo de Estado:

“Se trata de establecer si los fallos disciplinarios cuya nulidad se demanda en el sub lite son violatorios de las normas constitucionales y legales citadas en la demanda, porque contrarían el principio de favorabilidad de las normas disciplinarias y si el a quo desconoció el principio de congruencia, al cambiar la sanción disciplinaria de multa impuesta actor, por la de amonestación escrita, previa anulación parcial de los actos acusados.

(…) El contenido de las normas transcritas es claro al disponer que el juez está obligado a resolver todos los asuntos que las partes ponen a su consideración, lo cual, a su vez, implica que no puede pronunciarse sobre aquellos que no fuesen sometidos a su decisión.

En este orden de ideas, resulta que las pretensiones de la demanda demarcan el límite dentro del cual el juez debe emitir su sentencia y en esa medida ese límite se desborda cuando el fallo contiene decisiones que van más allá de lo pedido, como cuando se condena a más de lo pretendido, en ese caso se infringe el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, pero también se infringe dicho principio cuando el juez omite resolver sobre peticiones que fueron presentadas oportunamente.

Sin embargo existen casos en los que el fallador debe decidir acerca de aspectos que aun cuando no fueron planteados expresamente por las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia de la sentencia.

(…) La parte recurrente sostiene que el a quo olvidó que la Justicia Contencioso Administrativa es rogada, porque fundamentó la decisión apelada, en análisis de aspectos que no fueron objeto de demanda, entre otros, que, para determinar la gravedad o levedad de la falta, los actos demandados debieron tener en cuenta los siete (7) criterios establecidos en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995 y que tan solo se mencionó, sin contextualización alguna, el numeral sexto (6º), que se refiere a la jerarquía y mando que el servidor público tuviera en la Institución.

Sobre el punto es necesario señalar que en acciones como la que se adelanta en el sub-lite, se aplica el principio de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 137, numeral 4º, que exige, entre otros presupuestos formales de la demanda cuando se impugna un acto administrativo, la indicación precisa de las normas superiores que se estiman infringidas y el correspondiente concepto de la violación.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto citado(61), condicionado a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación; pero además señaló que cuando advierta incompatibilidad entre la Constitución Política y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Norma Superior.

Al respecto, la Corte Constitucional expresó:

‘…2.6. No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad.

‘2.7. Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.

…Considera igualmente la Corte que la exigencia prevista en el segmento normativo acusado, no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el artículo 4º de la Constitución, conforme al cual “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior.

…En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el artículo 4º de la Constitución”.

Para la Sala, el fallador de primera instancia actuó en consonancia con el condicionamiento que la Corte Constitucional señaló al declarar la exequibilidad del numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

(…) Los argumentos del a quo deben ser analizados frente al condicionamiento que la Corte Constitucional incluyó en la sentencia precitada y a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho fundamental al debido proceso tanto en las actuaciones administrativas como judiciales y en esa medida encuentra respaldo el análisis del a quo, que procedió a revisar el proceso disciplinario adelantado al actor, “… en aspectos tales como el debido proceso y el derecho de defensa, así como la aplicación de los principios de rango constitucional como el de favorabilidad, presunción de inocencia, nulla poena - sine lege, razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, entre otros”, en orden a establecer si la actuación disciplinaria se conformaba con la norma superior citada y la que entonces regía (L. 200/95), partiendo de los elementos necesarios para que una conducta se considere disciplinable, la cual encontró configurada en el caso del actor, al encargar al señor Jorge Enrique Aguilar por un término superior al autorizado por la ley, sin convocar a concurso para proveer el empleo; además determinó que la favorabilidad no podía aplicarse respecto de un tipo disciplinario y que en el sub-lite la conducta típica también era antijurídica.

En relación con la calificación de la falta, observó que en los actos sancionatorios tan solo se mencionó sin contextualización alguna, uno (1) de los siete (7) criterios señalados en el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, para determinar la gravedad o levedad de la conducta y este fue el criterio contenido en el numeral 6º, atañedero a la jerarquía y mando que el servidor público tuviera en la respectiva institución.

Sobre el mismo aspecto el tribunal señaló: “… para la Sala se aplicó parcial y por tanto indebidamente el artículo 27 de la Ley 200 de 1995, con lo cual se está frente a la ocurrencia aunque parcialmente de una de las causales de nulidad del acto contempladas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, como es la de infracción a la norma en que debió fundarse el acto administrativo sancionatorio y de soslayo la vulneración al derecho al debido proceso y a un juicio justo, contemplados en el artículo 29 Constitucional, invocado por el actor en el libelo demandatorio como norma violada” (resaltados fuera del texto).

El a quo encontró que la calificación de grave que se dio a la falta, no se hizo conforme a los parámetros que establece la ley, en razón de que se dejaron por fuera criterios relevantes v. gr. grados de culpabilidad y de perturbación del servicio y la naturaleza esencial de éste; reiteración de la conducta; naturaleza y efectos de la falta y la diligencia y eficiencia del disciplinado en el desempeño de la función pública, para inferir que no se realizó un esfuerzo investigativo, para determinar los aspectos favorables y desfavorables del sujeto sancionado, como prescribía el artículo 77, numeral 6º, de la Ley 200 de 1995 y que no hubo un discernimiento suficiente y juicioso por parte de la Procuraduría, que llevara a calificar como grave la falta.

En conclusión, el a quo determinó que si bien es cierto en el proceso se demostró la responsabilidad del actor por incurrir en una conducta disciplinable, la sanción impuesta fue excesiva, en la medida en que no estuvo en consonancia con las disposiciones que regulaban la actuación del proceso disciplinario en la Ley 200 de 1995, entonces vigente, lo cual apareja violación del derecho fundamental al debido proceso.

Habiendo quedado demostrado que el proveído objeto de alzada no contiene una decisión extra petita, ni infringió el principio de congruencia de las sentencias, dicha decisión merece ser confirmada y así habrá de decidirse”(62).

En términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste la razón al tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede contencioso administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la ley, ello no obsta para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se dijo, es norma de normas”(63).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance. Así, en la Sentencia C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), la Corte explicó a este respecto:

“4. Del derecho a la defensa, los recursos ordinarios y la revocación directa de los actos administrativos de la administración pública.

Toda actuación que se adelante dentro del proceso disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto aplicable tanto a las actuaciones administrativas como a las judiciales (C.P., art. 29); de manera que, las normas administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden desconocer los principios de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad, presunción de inocencia, defensa y contradicción.

En efecto, la plena vigencia de los presupuestos que conforman el debido proceso, constituye exigencia básica de la validez constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna, al igual que a la posibilidad de impugnación de las decisiones adoptadas, haciendo viables las garantías sustanciales y procesales pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades de los servidores públicos.

En este orden de ideas, se destaca que constituye elemento medular que garantiza el referido derecho fundamental, durante el trámite de la actuación disciplinaria, la facultad en cabeza del investigado de controvertir las decisiones disciplinarias de fondo que allí se adopten por la autoridad competente, especialmente, los fallos con finalidad condenatoria.

Forma parte, entonces, del campo de la regulación de la estructura de la administración pública, de su funcionamiento y de la legalidad misma de las decisiones que adopte, la posibilidad de cuestionar sus resoluciones a través de los medios de impugnación y revisión en los términos legalmente establecidos, toda vez que la administración en ejercicio de sus funciones no está exenta de producir actos irregulares, injustos e inconvenientes que, además de generar una vulneración del ordenamiento jurídico vigente, pueden llegar a afectar los derechos subjetivos e intereses de sus gobernados. Con ese propósito, la normatividad contenciosa administrativa vigente prevé recursos ante la misma administración, dentro de la vía gubernativa (CCA, arts. 49-55), así como la revocatoria directa de los actos administrativos de oficio o a petición de parte (CCA, art. 69-74), y el ejercicio del derecho de acción para que se lleve a cabo el control jurisdiccional de la actividad administrativa ante la jurisdicción contenciosa administrativa (CCA, Parte segunda, libro segundo, títulos X y XI)”.

En igual sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) sobre la importancia de control judicial contencioso-administrativo para la integridad del debido proceso administrativo. E igualmente, en la Sentencia T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), la Corte Constitucional convalidó una competencia amplia de la jurisdicción contencioso-administrativa, no como una invasión de la órbita propia del fallador disciplinario, sino como un control y complemento necesario para que el ejercicio del derecho administrativo sancionador sea acorde con la Constitución; en palabras de la Corte en esta última providencia,

“Tampoco considera válido la Sala concluir que la autoridad de lo contencioso administrativo, al velar por la legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria, se halle impedido para realizar en el marco de su actuación judicial una interpretación de la norma legal disciplinaria, basado en la consideración de que tal función interpretativa es propia del juez disciplinario, titular de la función disciplinaria, no del juez administrativo. A juicio de esta corporación, el juez administrativo, al tiempo de determinar la legalidad de un acto administrativo que encuentra contrario a preceptos superiores, debe proceder a rectificar tal decisión señalando el error e impartiendo las órdenes judiciales pertinentes, con base en las consideraciones jurídicas que la soporten. Y esta actuación no significa invasión de la órbita sancionadora de la entidad que viene enjuiciando disciplinariamente a uno de sus funcionarios. Por el contrario, se trata de garantizar que esa función sancionadora se haya cumplido sin desconocimiento de derechos fundamentales o principios esenciales del debido proceso”.

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias.

Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política. El Consejo de Estado ha elaborado con mayor detalle el fundamento de esta distinción entre la actividad probatoria que compete a la autoridad disciplinaria, y la actividad probatoria que compete al juez contencioso administrativo que conoce de las demandas contra los actos disciplinarios; así, en sentencia del 23 de julio de 2009, esta Corporación explicó lo siguiente:

“(…) 3. Sobre la actividad probatoria han de reiterarse ahora los principios básicos que ilustran la actividad demostrativa. Así, el CDU reitera el principio general de necesidad de la prueba, como desarrollo concreto del debido proceso, reza con este propósito el artículo 128 del compendio disciplinario:

“…Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado…”.

La legalidad de la prueba no se resiente por sí, cuando el funcionario hace uso del derecho a juzgar la conducencia y pertinencia de la prueba, pues dentro de sus atribuciones está la de excluir aquellas pruebas, superfluas, inconducentes o impertinentes y evitar que el debate se prolongue indefinidamente. Tal es el sentido del artículo 132 del CDU que otorga a las partes la posibilidad de postular la prueba y al funcionario de calificar su procedencia. Dice así el citado precepto:

“Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente”.

El quebranto del debido proceso que denuncia el demandante viene, entre otras cosas, según dice, es que le privaron del derecho a probar. A este respecto la Sala observa que el proceso que se siguió contra el disciplinable, agotó las etapas de proposición, decreto, práctica y contradicción de la prueba. En esa actividad, quienes ejercían la competencia disciplinaria hicieron uso de la potestad de excluir algunas pruebas en desarrollo de los principios de pertinencia y conducencia, mediante determinaciones cuya legalidad se ventiló en doble instancia. Ahora que, si algunas de las pruebas ya decretadas no se practicaron, de esa circunstancia no se sigue la violación al debido proceso, pues antes ha de averiguarse la razón por la cual se frustraron. Y en la indagación sobre los motivos del fracaso de las pruebas, se descubre que la imprecisión de los datos suministrados por el mismo demandante, dio al traste con la prueba, pues las comunicaciones se libraron a dependencias distintas de las que tenía en mente el proponente de la prueba, pero que mal informó a los funcionarios que conocían del proceso disciplinario. A ello se suma que en el proceso disciplinario el hoy demandante no usó todos los instrumentos a su alcance para enmendar los yerros que su propia incuria generó.

Entonces, si la autoridad disciplinaria dio razones para desdeñar alguna de las pruebas, y esas razones son atendibles, tanto que fueron examinadas en dos instancias, no hay violación al debido proceso por esa simple circunstancia. No se puede admitir la nulidad de un proceso disciplinario, con fundamento en la ausencia de pruebas o disputando la valoración de las mismas, pues la jurisdicción contencioso administrativa, no puede operar como una tercera instancia para debatir si la prueba debió ser decretada, o para discrepar de la valoración hecha, pues constitucionalmente los procesos solo conocen dos instancias y no puede trasladarse a la acción contenciosa lo que es propio de cada uno de los procesos, en este caso de la doble instancia del proceso disciplinario. Desde luego que eso no significa que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se coloque al margen de las vicisitudes probatorias que preceden a los actos administrativos, sino de poner límites razonables al debate sobre la prueba, para que la actividad de la jurisdicción contenciosa en tanto ejerce el control del debido proceso en la prueba, no sea la misma de la que se ocupó la administración en doble instancia.

Debe existir entonces una cualificación del debate en la acción contencioso administrativa, de modo que en el proceso de nulidad se demuestre no sólo que las pruebas faltaron objetivamente, sino que el contenido de ellas, de haber sido llevado oportunamente al proceso hubiera cambiado radicalmente la decisión. Dicho con otras palabras, no es la simple ausencia de la prueba causa para anular la actuación administrativa, sino que es menester superar la simple conjetura, para demostrar que la prueba omitida era trascendente en grado sumo, tanto, que dada su fuerza de convicción la decisión hubiera tomado otro rumbo.

No es entonces causal de nulidad de la actuación la ausencia objetiva de la prueba, si no se acredita que por esa ausencia se distorsionó sustancialmente el juicio del sentenciador disciplinario en este caso, al punto de llevarlo a un resultado contraevidente, si se admitiera que la simple ausencia de la prueba anula la actuación, quedarían las partes del proceso administrativo relevados de procurar la prueba e insistir en su práctica, para dejar vacíos que dieran al traste con la actuación administrativa al amparo de la simple conjetura de lo que pudieron decir las pruebas. Se insiste en que no basta la ausencia material de la prueba, sino que es menester acreditar la trascendencia que ella tendría en la decisión, es decir que lo que ella demostraría hubiera cambiado radicalmente el sentido del fallo.

En el presente caso, además del desdén del demandante en la práctica de algunas pruebas, las demás, de haberse producido nada asegura que hubieran tenido la fuerza exculpatoria que tácitamente les confiere el demandante, quien además nunca se comprometió con argumentar sobre la incidencia que tiene la ausencia de las pruebas en la decisión tomada, ni hizo intento alguno para demostrar que la presencia de esas pruebas hubiera cambiado radicalmente el sentido de la decisión. Así, aun cuando se hubiera determinado el color de los muebles de la oficina del sujeto disciplinado, y las veces que ingresó a trabajar en horarios diferentes a la jornada normal, o los volúmenes de tareas, ellos no explicarían por sí solos el error protuberante de la autoridad que adoptó la decisión disciplinaria. No está demás señalar que el demandante admitió que un funcionario experimentado era el encargado de sustanciar los derechos de petición que aquel debería suscribir, entonces la asiduidad con que el sancionado comparecía a laborar en horas ajenas a la jornada, por sí no muestra la ausencia de responsabilidad, pues la tarea la tenía que hacer otro funcionario y al sancionado le faltó exigir se diera la respuesta oportuna. Nada hay en este proceso contencioso administrativo que lleve a la convicción de que la decisión sancionatoria hubiera sido otra, solo hay hipótesis de lo que hubiera podido arrojar la actividad probatoria y nada más. Las demás pruebas, como recoger información de alguna empresa de correos, tendentes a demostrar algunas inconsistencias del denunciante en su declaración, ninguna incidencia tendrían en la resolución final, que estuvo fundada en la existencia de la tardanza en responder un derecho de petición.

En resumen, la sola posibilidad de que exista alguna información adicional fruto de la actividad probatoria omitida, sin saber su contenido ni la incidencia en la decisión tomada, no puede erigirse en trasgresión del debido proceso, menos si de las mismas circunstancias se ocuparon las instancias del juicio disciplinario”(64).

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

4. Aludida violación del debido proceso por aplicación analógica de una inhabilidad, al confundirse la representación legal de una sociedad prestadora de servicios públicos con un mandato con representación.

El apoderado del señor Montejo argumenta que la Procuraduría incurrió en un grave yerro jurídico, al confundir las figuras de la representación legal de una sociedad comercial prestadora de servicios públicos, y del mandato con representación conferido a un apoderado. Indica que en la suscripción de los contratos entre los municipios boyacenses y la empresa Ciudad Limpia, el señor Montejo no actuó como representante legal de la empresa, sino como mandatario con representación (apoderado) de la misma, y que “jamás celebró contrato alguno que pudiera haberlo obligado personalmente con alguna entidad pública, toda vez que (…) las únicas personas jurídicas que los celebraron y, por tanto, adquirieron obligaciones recíprocas, fueron algunos municipios y la sociedad comercial Ciudad Limpia S.A. ESP”. Por lo mismo, considera que la Procuraduría dio aplicación indebida a la inhabilidad consagrada en la ley.

La Sala discrepa de la postura del abogado del señor Montejo, en aplicación simple de la antigua máxima interpretativa según la cual donde la ley no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete. El artículo 30-4 de la Ley 617 de 2000 no diferencia entre quienes intervengan en la celebración de contratos a título de representantes legales de las partes, y quienes intervengan a título de mandatarios o en otra calidad en el proceso de contratación; dicha norma no restringe la inhabilidad a quienes firmen los contratos como representantes legales, ni mucho menos a título personal; la ley simplemente habla de quien intervenga en la celebración de contratos, sin cualificación adicional. En efecto, el texto del artículo 30-4 de la Ley 617 de 2000 es el siguiente:

“ART. 30.—De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

(…) 4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. (…)”.

Resulta claro, por lo tanto, que al haber firmado los contratos en cuestión entre la empresa Ciudad Limpia ESP y los distintos municipios boyacenses con que se celebraron, el señor Montejo, independientemente de su calidad de mandatario con representación o apoderado, incurrió en el verbo rector de esta inhabilidad establecida por el legislador, a saber, intervino en la celebración del contrato. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se entiende por intervenir —en la acepción aplicable— el acto de “tomar parte en un asunto”(65). En esta línea, la Sección Quinta del Consejo de Estado, al interpretar el alcance de la inhabilidad consagrada en el artículo 30-4 de la Ley 617 de 2000, ha precisado que “dicha intervención [en la celebración de contratos] se entiende como una actividad dinámica y externa y, por consiguiente, es susceptible de ser probada. No puede presumirse (…)”(66). No cabe duda de que el señor Montejo tomó parte en la suscripción de estos contratos, en forma activa, dinámica y objetivamente verificable, puesto que los firmó; motivo por el cual la Procuraduría no erró en la aplicación de la ley, y el argumento de la demanda pierde sustento.

El cargo será desechado.

5. Aludida violación del debido proceso por aplicación analógica de la inhabilidad, al no estar verificado su supuesto de aplicación territorial.

El abogado del señor Montejo alega que la Procuraduría aplicó indebidamente el artículo 30-4 de la Ley 617 de 2000, por el hecho de que los contratos suscritos no lo fueron entre la empresa y el departamento de Boyacá, ni tenían por objeto ser cumplidos en el departamento de Boyacá, sino que fueron suscritos entre la empresa y distintos municipios boyacenses, y habían de ser cumplidos exclusivamente en dichos municipios, los cuales son personas jurídicas de derecho público autónomas e independientes del departamento.

Se recuerda que el texto legal que consagra la inhabilidad en comento es el siguiente:

“ART. 30.—De las inhabilidades de los gobernadores. No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como gobernador:

(…) 4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. (…)”.

El Consejo de Estado ya ha delimitado los elementos constitutivos de la inhabilidad consagrada en el artículo 30-4 de la Ley 617 de 2000 para los gobernadores, así:

“Para que se entienda la causal de inhabilidad en comento, es necesario que se verifiquen los siguientes presupuestos: a) Que la persona elegida como gobernador hubiese celebrado o intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. b) Que la intervención o la celebración de dichos contratos hubiera ocurrido dentro del año anterior a la elección. c) Que dicha intervención se hubiera realizado en interés propio o de terceros. d) Que los contratos se deban ejecutar el respectivo departamento” (67).

De esta manera, uno de los elementos indispensables para la configuración de la inhabilidad es que los contratos en cuya celebración haya intervenido la persona a ser elegida como gobernador “se deban ejecutar en el respectivo departamento”. El abogado del señor Montejo argumenta que no está dado este elemento, puesto que los contratos suscritos por el señor Montejo como mandatario con representación de Ciudad Limpia ESP con algunos municipios boyacenses como Tunja, no iban a ser cumplidos en el departamento de Boyacá sino exclusivamente dentro de dichos municipios boyacenses.

Esta interpretación, salta a la luz, es jurídicamente inaceptable: si se sigue la lógica del abogado del señor Montejo, resultaría que el elemento territorial de la inhabilidad en cuestión únicamente sería aplicable para aquellos contratos cuyo ámbito material de aplicación sea el departamento de Boyacá en su totalidad, y no alguno de sus municipios. Claramente esta no fue la voluntad del legislador al consagrar esta inhabilidad legal, que solamente abarcaría en este entendido una proporción ínfima de los contratos públicos celebrados por las entidades territoriales, desnaturalizando así su alcance. También presupondría aceptar que, para efectos de la interpretación de esta inhabilidad, el territorio de un municipio no forma parte del territorio del departamento en el cual dicho municipio se inscribe; o, en la alternativa, presupondría aceptar que existen zonas de los departamentos del país que no forman parte de ningún municipio, en las cuales tendría aplicación la inhabilidad legal que se estudia - conclusiones y supuestos que no son admisibles.

En efecto, es claro para la Sala que si el legislador dispuso como elemento constitutivo de la inhabilidad el que los contratos respectivos se deban ejecutar en el respectivo departamento, dicho ámbito territorial abarca cualquier punto del territorio de ese departamento, sea cual fuere el municipio en el que se encuentre, e independientemente de que el campo de ejecución del contrato no sea el departamento como un todo sino sólo una parte del mismo. En otras palabras, para efectos de la inhabilidad establecida en el artículo 30-4 de la Ley 617 de 2000 un contrato suscrito para ser cumplido en un determinado municipio boyacense es un contrato que ha de ser ejecutado dentro del territorio del departamento de Boyacá, así no vaya a cumplirse también en el resto de municipios que conforman este departamento del país para abarcarlo en su totalidad.

El Consejo de Estado ya se ha enfrentado en el pasado a argumentos comparables, por lo absurdos, al cargo que intenta el abogado en su demanda. Así, en pronunciamiento del 21 de febrero de 2008, la Sección Quinta de esta corporación despachó así un planteamiento similar, con argumentos que son aplicables, mutatis mutandi, al caso presente:

“Pretende el mandatario judicial del demandado desdibujar la configuración de la causal de inhabilidad, arguyendo que la Gobernadora del Quindío no ejercía autoridad en el municipio de Armenia, puesto que son las autoridades del nivel local las que la ejercen allí, quedando por lo mismo excluidas las autoridades del nivel seccional de cualquier injerencia en esa comprensión municipal. El planteamiento incurre en una contradicción bien importante, puesto que propone que al ejercer las alcaldías autoridad en su comprensión territorial allí no puede ejercer autoridad el gobernador, lo cual conllevaría a la insostenible conclusión de que los gobernadores no ejercen autoridad en ninguna parte del departamento, ya que estas entidades territoriales se integran por municipios. El ejercicio de autoridad por parte de los gobernadores en cada uno de los municipios que conforman esa entidad territorial, con más razón en la capital donde tienen su sede, es algo que se explica por su ámbito de competencia territorial, según el cual puede decirse que los alcaldes ejercen su autoridad en la comprensión municipal, al tiempo que los gobernadores la ejercen en la integridad del territorio departamental y por supuesto en cada uno de los municipios integrantes”(68).

Por las anteriores razones el cargo será desechado.

6. Aludida violación del debido proceso por aplicación retroactiva de un régimen de inhabilidades que no había entrado en vigencia.

Alega el apoderado del señor Montejo que la Procuraduría violó su derecho al debido proceso, por haberle aplicado un régimen de inhabilidades en forma retroactiva. En efecto, explica que a su cliente no le era aplicable el régimen de inhabilidades establecido en la Ley 617 de 2000, por cuanto por mandato expreso del legislador en el artículo 86 de la misma ley dicho régimen “regirá para las elecciones que se realicen a partir del año 2001”, y él había sido designado provisionalmente por el Presidente, no elegido popularmente - motivo por el cual “la Ley 617 de 2000 no se le puede aplicar retroactivamente, por cuanto [en lo que] a inhabilidades e incompatibilidades se refiere, dicha ley entrará en vigencia a partir de las elecciones que se realicen a partir del año 2001”.

La misma lógica aplicada por el abogado en su argumento sirve para desvirtuar los fundamentos de su postura. En efecto, es claro para el Consejo de Estado que el señor Luis Humberto Montejo no fue elegido popularmente para ser Gobernador de Boyacá, sino designado por el Presidente de la República ante la destitución del gobernador democráticamente electo por parte del Consejo de Estado. Por lo mismo, la regla establecida en el artículo 86 de la Ley 617 de 2000, que aplazó la entrada en vigencia del régimen de inhabilidades electorales allí consagrado hasta la realización de las elecciones del año 2001, no se aplicaba a su caso. En efecto, por tratarse de una excepción establecida por el legislador a la regla general de entrada en vigencia de la ley a partir de su publicación, el artículo 86 es de interpretación restrictiva y no admite lecturas amplias ni expansivas; de allí que no se pueda ampliar al caso de los funcionarios designados para ocupar el cargo de gobernador, siendo que su texto literal mismo restringe dicho aplazamiento a los casos de funcionarios elegidos, esto es, quienes hayan de participar en las elecciones a gobernador a partir de 2001. En otras palabras, para aquellos funcionarios designados para el cargo de gobernador, se aplica la regla general de entrada en vigencia de la ley —y del régimen de inhabilidades que ella consagra— a partir de su publicación, la cual se realizó en el año 2000, mucho antes de que se adoptaran las decisiones sancionatorias que afectaron al señor Montejo Bernal; dichos funcionarios designados, no electos, no quedaban amparados por el aplazamiento de la entrada en vigencia del régimen de inhabilidades para después de las elecciones de 2001.

Desde otra perspectiva, recuerda la Sala que el sentido mismo del régimen de inhabilidades es el de generar un efecto depurador frente a la ética de los servidores públicos, efecto que se genera por regla general ipso iure a partir del momento de su promulgación; ahora bien, la excepción a esta regla de entrada en vigencia ipso iure del régimen de inhabilidades, consistente en que en este caso se aplazó dicha entrada en vigor hasta la realización de las elecciones inmediatamente siguientes a su publicación, se encontraba justificada por el objetivo superior de evitar modificar en forma retroactiva el régimen de inhabilidades aplicable a ciertos funcionarios, que ya había sido elegidos popularmente y se encontraban cumpliendo sus períodos para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000, afectando así la seguridad jurídica a la que tenían derecho. Existe así una justificación adicional para la adopción de esta medida por el legislador, que contribuye a explicar por qué los funcionarios designados, y no elegidos popularmente, no se encontraban sujetos a tal aplazamiento de la entrada en vigencia del régimen de inhabilidades, sino que se sometían a tal régimen ipso iure, a partir de la promulgación de la Ley 617 de 2000 que le consagra; tal era el caso del señor Montejo, peticionario en el presente proceso.

En consecuencia, el cargo será rechazado.

7. Aludida violación del debido proceso por aplicación extensiva de una inhabilidad.

En una línea semejante a la del anterior cargo, el abogado del señor Montejo argumenta que se violó el debido proceso de su cliente por el hecho de que la inhabilidad consagrada en el artículo 30-4 de la Ley 617 de 2000, por su formulación literal, no le era aplicable, ya que se refiere a “quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido (…) en la celebración de contratos (…)”, y él había sido designado, no elegido, como gobernador.

Existe un pronunciamiento previo expreso de esta corporación que provee la pauta jurisprudencial a seguir para resolver este problema jurídico. En efecto, el Consejo de Estado, Sección Primera, ya ha tenido oportunidad de resolver el problema interpretativo planteado por el abogado, al decidir con total claridad que para efectos de la aplicación de la inhabilidad bajo estudio es irrelevante si el funcionario accede al cargo por elección o por designación, puesto que la norma cobija ambas hipótesis; en consecuencia, por virtud de esta interpretación con autoridad realizada por el Consejo de Estado, la expresión “dentro del año anterior a la elección” debe leerse en forma tal que también incluya “dentro del año anterior a la designación”. Es así como la Sección Primera de esta corporación dispuso, en sentencia del 2 de diciembre de 2010:

“Los artículos 31 numeral 7º y 32 de la Ley 617 de 2000 establece que “los gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo” no podrán inscribirse como candidatos a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido y hasta 24 meses después a partir de su posesión en la respectiva circunscripción. No hay duda de que conforme con lo señalado por el artículo 303 de la Constitución Política, los gobernadores son servidores públicos de elección popular para períodos de 4 años. Quienes “los reemplacen en el ejercicio del cargo” son las personas que de manera eventual asumen sus funciones en caso de falta absoluta o temporal. Recuérdese que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 2 de 2002 quedó establecido que los períodos de los gobernadores son de cuatro años, por tanto, durante el mismo período constitucional varias personas pueden ejercer el cargo de gobernador, pese a que sólo uno de ellos sea elegido popularmente. No sobra agregar que la tesis según la cual las inhabilidades derivadas del ejercicio de cargos públicos no se configuran cuando se desempeñan a título de encargo, fue desvirtuada por la Sección Quinta en varias oportunidades. (…) Tan irrelevante es el título que sirve de fundamento al ejercicio de funciones públicas para efectos de la configuración de inhabilidades e incompatibilidades que éstas se extienden a los funcionarios de facto o de hecho, es decir, a quienes carecen de investidura o la tienen de manera irregular y desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado con la creencia del funcionario y de los asociados de que las ejerce legítimamente. En suma, las prohibiciones contenidas en las normas objeto de estudio son aplicables a ‘los gobernadores, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo’, es decir, a todas las personas que, sin importar la causa o el origen de su nombramiento, ejerzan el cargo de gobernador”(69).

Siendo así las cosas, la Sala concluye que el artículo 30-4 sí era aplicable al señor Montejo pese a no haber sido elegido sino designado para el cargo de Gobernador de Boyacá. El cargo será, por lo tanto, desestimado.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase.»

(26) Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección Segunda, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el auto proferido por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida por la Sección Segunda de esta corporación desde el Auto del 12 de octubre de 2006, expediente 0799-06, radicación 110010322400020050033300. Actor: Eduardo de Jesús Vega L., Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(27) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 12 de marzo de 2009, radicación 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07). Actor: Jorge Prieto Riveros. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 7 de junio de 2007, radicación 25000-23-25-000-1999-05982-01(6425-05). Actor: Felipe Acevedo Rodríguez. Demandado: Defensoría del Pueblo, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(32) Sentencia C-341 de 1996.

(33) Ver la Sentencia C-769 de 1998, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(35) Sentencia C-417 de 1993.

(36) Sentencia C-417 de 1993.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(38) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [Sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(39) Ver la Sentencia C-030 de 2012 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(40) Ver la Sentencia T-438 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(41) Ver las Sentencias T-438 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-195 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero y C-280 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.

(42) M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(43) M.P. Hernando Herrera Vergara.

(44) M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(45) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(46) M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(47) M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

(48) M.P. Mauricio González Cuervo.

(49) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(50) M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(51) M.P. María Victoria Calle Correa.

(52) M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(53) M.P. Carlos Gaviria Díaz

(54) M.P. Mauricio González Cuervo.

(55) Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de febrero de 2011, el Consejo de Estado abordó el siguiente problema jurídico: “si procede, de oficio, la revocatoria directa de fallos sancionatorios contra los cuales el disciplinado interpuso recursos en la vía gubernativa. En caso de ser procedente, debería establecerse si para el presente evento se configuró la causal que faculta a la administración para revocar oficiosamente y sin el consentimiento del afectado, un fallo sancionatorio y si en consecuencia el acto demandado mantiene su legalidad”[1]. Para resolverlo, la Sala hizo un recuento de las distintas reglas que gobiernan la revocatoria directa de los actos administrativos, aplicándolas luego a las decisiones disciplinarias impugnadas de la Procuraduría. Entre otras, el Consejo de Estado recordó las siguientes reglas: “Marco normativo y jurisprudencial. De la revocatoria directa. En nuestro ordenamiento contencioso la revocatoria directa está concebida como una prerrogativa de control de la misma administración sobre sus actos que le permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales. (…) Revocatoria directa en materia disciplinaria. En materia disciplinaria, la revocatoria directa constituye una excepción a la estabilidad de la decisión ejecutoriada que pone fin al proceso disciplinario, y su existencia se justifica por la importancia de los valores que busca proteger relacionados con la legalidad, la libertad de los administrados y la justicia. // Normativamente se encuentra descrita en los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002[1] y como características fundamentales se desprenden las siguientes: Procede contra fallos sancionatorios. // Opera de oficio o a petición del sancionado. // La competencia para revocar un fallo es del funcionario que lo profirió, o de su superior jerárquico, o del Procurador General de la Nación. // Como causales de revocación se consagran la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales. // Es requisito esencial, si la revocatoria es solicitada por el sancionado, que contra el fallo cuya revocatoria se solicita, no se hubieren interpuesto recursos ordinarios. // La petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas. // Como causal para revocar un fallo sancionatorio, la ley ha señalado el que la decisión sea manifiestamente contraria a las normas constitucionales, legales o reglamentarias en las que debería fundarse. Así lo establece el artículo 124 de la Ley 734 de 2002: (…) Esta consagración normativa busca garantizar el debido proceso del disciplinado y previene el abuso de la potestad sancionatoria del Estado, sobre la base de que los derechos al non bis in idem y la cosa juzgada no son absolutos y pueden ser limitados cuando las circunstancias especiales del caso lo requieran”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 23 de febrero de 2011, radicación 11001-03-25-000-2005-00114-00(4983-05). Actor: Henry Ramírez Daza. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(57) M.P. Mauricio González Cuervo.

(58) M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(59) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta Corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de 2010, radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009, radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011, radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in idem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)”.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999.

(62) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010, radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(63) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011, radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01(2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 23 de julio de 2009, radicación 11001-03-25-000-2004-00212-01(4493-04). Actor: Gerardo Tortello Ditta. Demandado: Superintendencia de Sociedades, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(65) http://www.rae.es

(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. 8 de mayo de 2009, radicación 13001-23-31-000-2007-00782-02; C.P. Susana Buitrago Valencia. Actor: Milton Fernández Grey y otro. Demandado: Gobernador del departamento de Bolívar.

(67) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. 8 de mayo de 2009, radicación 13001-23-31-000-2007-00782-02; C.P. Susana Buitrago Valencia. Actor: Milton Fernández Grey y otro. Demandado: Gobernador del departamento de Bolívar.

(68) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. 21 de febrero de 2008, radicación 63001-23-31-000-2007-00153-01, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Actor: Procuraduría General de la Nación. Demandado: Concejal del municipio de Armenia.

(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 2 de diciembre de 2010, C.P. María Claudia Rojas Lasso, radicación 41001-23-31-000-2010-00055-01(PI). Actor: Gilberto Silva Ipus. Demandado: Flor Perdomo Andrade.