Sentencia 2011-00124/2632-2014 de marzo 11 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 66001-23-31-000-2011-00124-01 (2632-14)

Consejero ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Harvy Andrés González Osorio

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en supresión

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil dieciséis

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia Proferida el 28 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Harvy Andrés González Osorio contra el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. en Supresión.

Extractos «Consideraciones

Cuestión previa - Sucesor Procesal del DAS

En atención a lo dispuesto en los decretos 4057 de 2011, 4065 de 2011 y 1303 de 2014, se tendrá como sucesor procesal del DAS a la Unidad Nacional de Protección.

En efecto, mediante Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se dispuso la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, y en el artículo 3º se estableció que “…Las funciones (…) que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2º, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: (…) 3.4. La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2º del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado. (…)”

Por su parte, el Decreto 4065 de 2011 en su artículo 3º estableció que el: “El objetivo de la Unidad Nacional de Protección (UNP) es articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan…”

A su turno, el artículo 9º del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado.

De lo anterior se colige que suprimido el DAS, la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue asignada a la Unidad Nacional de Protección, razón por la cual se tendrá a ésta como sucesor procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso.

Problema jurídico

El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas:

¿Se demostraron los elementos de una relación laboral o vinculación legal y reglamentaria a raíz de los contratos de prestación de servicios de escolta, que celebró el Departamento Administrativo de Seguridad con el demandante?

En caso afirmativo ¿El demandante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DAS para la época?

Primer problema jurídico.

¿Se demostraron los elementos de una relación laboral o vinculación legal y reglamentaria a raíz de los contratos de prestación de servicios de escolta, que celebró el Departamento Administrativo de Seguridad con el demandante?

La Subsección considera que se probaron los elementos de una relación laboral en virtud de los contratos de prestación de servicios que se celebraron entre las partes, por las razones que pasan a explicarse:

Elementos de una relación laboral en el sub-lite. 

La parte demandante afirma que mediante los contratos de prestación de servicios que celebró con el DAS, se desarrolló una relación laboral que debe dar lugar a la indemnización por las prestaciones sociales que no se cancelaron.

Con el fin de analizar las pretensiones de la demanda se tiene en cuenta lo siguiente:

El actor afirmó que celebró con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) para la época, nueve contratos de prestación de servicios de forma ininterrumpida desde el 1º de junio de 2005 hasta el 27 de noviembre de 2009(2) (fls. 81 a 98, 111 a 162 cdno. 1). Se relacionan a continuación:

Número contratoTérminoPlazoValor
245 1 mes$1.390.000
25530 de junio de 20051 mes$2.780.000
051Del 31 de agosto de 2005 hasta el 28 de febrero de 20066 meses$9.975.873
012
(Adicionado el 10-08-2006)
Del 1º de marzo de 2006 hasta el 30 de noviembre de 20069 meses$13.122.990
032Del 1º de diciembre de 2006 hasta el 30 de junio de 20077 meses$15.799.110
014Del 1º de julio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 20076 meses$13.784.040
033 (Adicionado el 12-05-2008)Del 2 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 20081 año$28.468.080
023 (Adicionado y prorrogado el 26-06-2009 y el 26-08-2009)Del 2 de enero de 2009 hasta el 28 de septiembre de 20099 meses$14.506.260
008 (Adicionado y prorrogado el 26-11-2009)Del 29 de septiembre de 2009 hasta el 27 de noviembre de 2009 $4.835.420

Ahora bien, el objeto de todos los contratos de prestación de servicios fue el siguiente:

“[…] Objeto. El contratista. En virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bogotá D.C. y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del programa de protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia. […]”

(fls. 81 a 98, 111 a 162, cdno. 1).

Determinados los contratos de prestación de servicios que celebró el demandante con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), es preciso indicar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997 se pronunció sobre las diferencias del contrato de prestación de servicios y el contrato de trabajo, al respecto:

“[…] Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […]”(3) (Se resalta).

Según los presupuestos desarrollados en la Sentencia C-154 de 1997, es necesario verificar si en el presente asunto se probaron los tres elementos constitutivos para una relación laboral, principalmente la subordinación o dependencia continuada. Este último elemento como criterio concluyente para revelar la relación laboral o vinculación legal y reglamentaria.

1. La prestación personal del servicio:

Con el fin de demostrar este elemento se resalta la prueba testimonial practicada cuyo testigo fue protegido por el demandante por designación del DAS, al respecto:

• Testigo José Vicente Villada Carvajal (fls. 8 a 12, cdno. 2):

“[…] Harvy como escolta fue asignado por el Das (sic) para ofrecer protección, ya que soy un dirigente sindical de la central unitaria de trabajadores, trabajaba permanente mente (sic) conmigo, su horario de trabajo estaba asignado por el DAS, y además de eso por las circunstancias de ser escolta, de una manera permanente […] Realmente la función de ellos es generar la protección estar permanentemente con el protegido con disponibilidad día y noche y ejercía una labor de acuerdo a las funciones que el otorgaba el DAS” (Se resalta).

De lo anterior se concluye que el demandante prestó de forma personal el servicio de escolta, así lo afirmo el testigo a quien éste brindó de forma directa el servicio de escolta de forma permanente.

2. Remuneración por el servicio prestado. 

Para evidenciar el segundo elemento de la relación laboral, consistente en la remuneración que recibió el demandante por la prestación del servicio de escolta se observa en el expediente a folios 44 a 46, 67 a 69, 79 a 81, 95 a 97, 119 a 121, 138 a 140 y 155 a 156 del cuaderno 2, las actas de liquidación de cada uno de los contratos en las que se relacionan las órdenes de pago expedidas por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), a favor del señor Harvy Andrés González Osorio por concepto de honorarios y viáticos.

Se demostró la remuneración que recibió el demandante por parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por los servicios de escolta que prestó.

3. Subordinación y dependencia continuada.  

Con el fin de verificar el elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación continuada, se relacionan las siguientes pruebas practicadas y aportadas al proceso:

— El demandante afirmó que para desarrollar la labor de escolta el DAS le asignaba armas de dotación oficial, vehículos oficiales, carné y chaleco blindado, lo cual se confirmó con el memorando SRIS.GAFTHA del 4 de octubre de 2010 emitido por el Departamento Administrativo de Seguridad, que obra a Folio 78 del cuaderno 1.

— El señor Harvy Andrés González Osorio debía presentar al DAS informes sobre el cumplimiento de su labor como escolta, al finalizar cada misión.

Al respecto, la Subsección observa dentro de las pruebas que allegó la parte demandada, obran solo tres de los informes que el actor rindió (fls. 31, 34 y 36, cdno. 2), en atención a que en el archivo de la entidad no se encontraron más documentos. No obstante, a folios 216 a 238 se encuentran 21 informes más, anexados por el actor con la demanda y de los cuales se puede inferir que existió una relación subordinada de manera continua.

Testimonios:

• Testigo José Vicente Villada Carvajal (fls. 8 a 12, cdno. 2):

“[…] Preguntado. Sabe qué funciones o labores cumplidas (sic) el señor Harvy Andrés González realizó en el DAS. Contestó: La función fundamental eran las funciones de escolta, pero cuando yo no lo requería porque me desplazaba por ejemplo a Bogota los (sic) tenían que desplazarse al DAS para las actividades propias del departamento Preguntado: Sabe usted que (sic) clase de ordenes (sic) le daban en el DAS al señor Harvy Andrés González para cumplir la labro (sic) asignada Contestó: Fundamentalmente las ordenes que le daban eran escritas oficios o memorandos o circulares y esporádicamente por vía telefónica […] Preguntado: De acuerdo a la respuesta anterior puede indicarle al despacho, si en general las ordenes que el (sic) daban el DAS, al señor Harvy Andrés González eran esporádicas o de forma continua y permanente Contestó: Las órdenes que ellos recibían eran de forma permanente y de ejecución inmediata, no se podían prolongar, ni aplazar […] Contestó: El servicio que ellos prestan es un servicio de carácter permanente, no se puede decir que ellos tiene (sic) una especificidad de horario sino que es permanente, si yo como beneficiario del programa de protección lo requiero en cualquier momento de la semana el (sic) tiene que estar disponible bajo la dirección del DAS. Preguntado: Sabe usted si el señor Harvy González prestó guardia o vigilancia o realizó otras actividades en el DAS y de ser así cuales (sic)? Contestó: Cuando no tenían la obligación porque no me encontraba en la región o por situación del servicio, ellos deberían estar permanentemente bajo la tutela del DAS, que me conste ellos hacían actividades de registro, de control para las oficinas que tiene que ver con migración, y con la expedición de los pasados judiciales y de vigilancia […]. Preguntado: indíquele al Despacho si el señor Harvy González podía trabajar como escolta o realizar otras actividades de protección en empresas diferentes al DAS. Contestó: No ellos están en permanente disponibilidad para el servicio de seguridad que se me brindaba.Preguntado: Sabe usted qué pasaba si el señor Harvy González no asistía al lugar de trabajo o a labor de escolta asignado por el DAS. Contestó: Ante la ausencia laboral era inmediatamente requerido por sus jefes y era reemplazado por un escolta para que cumpliera estas funciones, se le hacían los requerimientos escritos y posteriormente los llamados de atención. Preguntado: Puede indicarle al Despacho, si el señor Harvy Andrés González era autónomo e independiente en la toma de decisiones en la labor de escolta o de las actividades protectivas asignadas por el DAS. Contestó: No, no era autónomo todas las iniciativas de protección provenían del DAS […]. Preguntado: Sabe usted si Harvy Andrés González recibió entrenamiento o capacitaciones por parte del DAS para realizar las labores de escolta. Contestó: Conjuntamente recibíamos instrucciones, llamados polígonos que se realizaban a petición de los protegidos o a petición del DAS y era de carácter obligatorio, donde se recibían instrucciones generales de seguridad y prácticas de tiro. Preguntado: A continuación me permito, leerle las funciones establecidas en la Resolución 1759 del 17 de agosto de 2004, correspondiente al manual especifico de funciones del agente escolta de nivel central y seccional, código 5 grado 5, el cual se encuentra a Folio 76 del cuaderno 1, con el objeto de que mencione si las funciones aquí leídas las cumplía o no las cumplía el señor Harvy Andrés González en calidad e (sic) escolta asignado por el DAS. Contestó: Sí, odas (sic) las cumplía […]”

A partir de la prueba testimonial se colige claramente que el demandante recibía órdenes por parte del DAS de forma constante para el desarrollo de sus servicios; debía cumplir un horario de trabajo asignado por dicha entidad que en muchos casos se extendía a más de diez horas diarias, los siete días a la semana; no podía ejercer sus servicios de escolta de forma autónoma e independiente porque se debía circunscribir a las instrucciones del DAS. No se le permitía ejercer actividades de escolta para otras entidades.

Órdenes de trabajo.

A folios 163 a 200(4) del cuaderno 1 y 201 a 215(5) del cuaderno 1-1 obran las órdenes de trabajo y misiones que expedía constantemente el Departamento Administrativo de Seguridad al demandante para cada misión que debía llevar a cabo con instrucciones precisas para su desarrollo.

Capacitaciones.

A Folio 252 del expediente se encuentra CD denominado “Videos de Capacitaciones y entrenamiento - Harvy Andrés González Osorio” dentro del cual al minuto 08:36, 09:20 y 9:52 se evidencia que el actor realiza actividades de polígono, tiro con arma de apoyo y tiro con pistola que obedecen a capacitaciones por parte del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.

Corolario, se demostró la subordinación o dependencia continuada, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Existencia de la relación laboral o vinculación legal y reglamentaria.

A partir del análisis probatorio, la Subsección concluye que el demandante prestó sus servicios personales a favor del Departamento Administrativo de Seguridad, a través de funciones de protección propias del cargo “agente escolta”(6) de la planta de personal del DAS para la época (ver manual de funciones fl. 76, cdno. 1), mediante sucesivas vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios celebrados entre el 1º de junio de 2005 al 27 de noviembre de 2009, es decir, por un lapso superior a cuatro años y medio para atender las funciones de protección en forma permanente.

Ello evidencia el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios profesionales desdibujándose la temporalidad o transitoriedad que caracteriza la contratación de prestación de servicios.

La naturaleza de la función desarrollada por el demandante, la cual consistía en brindar seguridad al beneficiario del programa de protección, le imponía el deber de atender las directrices impartidas por la entidad en las distintas misiones. Dichas labores, comportan una “subordinación”, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para el ejercicio de las mismas, el demandante debía emplear los elementos de dotación suministrados por el DAS como armamento y vehículo, toda vez que desatender el esquema de seguridad propuesto podría afectar el éxito de la labor desarrollada.(7)

Dado que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) vinculó al demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que éste desempeñó.

Lo anterior genera la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades regulado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque el demandante desarrolló la función de protección en el DAS, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos en el cargo de “agente escolta”.

En consecuencia, se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados (Oficio DAS.RIS-SUB. 882774-2 del 20 de octubre y DAS.RIS-DIR. 1060234 del 18 de noviembre, ambos de 2010) por medio del cual se negó el reconocimiento de una relación laboral entre el DAS y el demandante bajo el siguiente argumento: “[…] En el caso concreto la relación con el DAS, no lo es bajo la modalidad de servidor público, en los términos del artículo 123 de la Constitución Nacional, por el contrario, se trata de una relación contractual con esta Entidad, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, prevista en la Ley 80 de 1993. […] Por lo tanto, el DAS tenía una relación contractual con su poderdante, por ello mal podrían solicitar el reconocimiento de unos haberes a los que no tiene derecho”.

Se reitera que las entidades públicas no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo han reiterado tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal(8).

De forma expresa lo prohíbe el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República”, al respecto:

ART. 17.—Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

“PAR.—A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública.” (Se resalta).

La norma citada es aplicable al presente caso porque para la época de celebración y ejecución de los contratos de prestación de servicios entre el DAS y el demandante, dicha entidad estaba constituida como un Departamento Administrativo.

La Subsección “B” de la Sección Segunda se pronunció en asunto idéntico al presente caso, mediante Sentencia de 18 de septiembre de 2014(9), así

“[…] Caso Concreto

El demandante manifiesta que estuvo prestando sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, como Escolta de Protección mediante diferentes y sucesivos contratos de prestación de servicios, por lo que considera se configuró una relación laboral.

De las pruebas allegadas al plenario se constató que el actor prestó sus servicios como Escolta en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, desde el 8 de mayo de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2011 de manera ininterrumpida, vinculado por “contrato de prestación de servicios” en los que se estableció lo siguiente:

“… Objeto.—El Contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja y eventualmente en la cuidad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riegos del Ministerio del Interior y de Justicia…”

En el sub-lite se desvirtuaron las características del contrato de prestación de servicios porque el demandante en su condición de Escolta cumplía funciones que no eran temporales dado que la vinculación se mantuvo por más de 4 años; no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el actor se encontraba subordinado a las directrices impartidas por la Entidad, máxime si se tiene en cuenta que la función propia del DAS es brindar seguridad a la persona a quien se le asigna esquema de protección, para lo cual el escolta debe acatar las órdenes que le sean impartidas, como ocurrió en el caso bajo estudio.

En consecuencia, el demandante en el ejercicio de su labor, ejecutaba labores propias de las funciones asignadas a esa entidad tal y como lo dispone el artículo 2º del Decreto 643 de 2004, entre otras:

“…14. Brindar seguridad al Presidente de la República y su familia, Vicepresidente y su familia, Ministros y ex Presidentes de la República; la información relacionada con su seguridad tiene reserva legal. (…) Parágrafo. Para los efectos de la seguridad que deba darse a personas y dignatarios, distintas de los previstos en el numeral 14 de este artículo, que requieran la protección del Estado, deberá concertarse la asunción de dicha función por parte de otros organismos estatales que desarrollen funciones de protección. El Departamento Administrativo de Seguridad continuará prestando tales servicios hasta que sean asumidos por otras entidades, de acuerdo con los estudios de riesgo correspondientes...”

Lo anterior permite concluir que el actor no desarrolló funciones meramente temporales, pues duró vinculado por más de cuatro años y ejercía las labores propias asignadas a la entidad, como resulta de la comparación de funciones.

Al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración del “Contrato Realidad”, que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones. […]”

Conclusión

De conformidad con el material probatorio del proceso y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el demandante, existió una relación laboral entre éste y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios, desde el 1º de junio de 2005 hasta el 27 de noviembre de 2009.

Segundo problema jurídico.

¿El demandante tiene derecho a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DAS para la época?

La Subsección considera acertada la decisión del Tribunal Administrativo en cuanto ordenó a favor del demandante reconocer a título de indemnización el equivalente a las prestaciones sociales que percibían los empleados del DAS, por las razones que pasan a explicarse.

La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron al demandante.

Es preciso indicar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título de indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Al respecto, esta Corporación en providencia de 2014 señaló cuáles son las prestaciones sociales que deberán reconocerse, así:

“[…] Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización.

Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%.

Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que no existe problema para condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos:

[…]

Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista. […]”(10) (Negrillas del texto original).

Conclusión 

El señor Harvy Andrés González Osorio tiene derecho a que se reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos del DAS desde el 1º de junio de 2005 hasta el 27 de noviembre de 2009.

Decisión de segunda instancia. 

Por lo expuesto la Subsección considera que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, al demostrarse que entre el actor y el Departamento Administrativo de Seguridad existió una relación laboral.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Confirmar la sentencia proferida el veintiocho de marzo de dos mil catorce por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Harvy Andrés González Osorio en contra del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— en supresión.

2. Tener como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS— a la Unidad Nacional de Protección.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

(2) Para el efecto allego copia de los contratos y certificado proferido por el Subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad - Seccional Risaralda en el que consta que el señor Hxxxx Axxxx Gxxxxxx Oxxxxx, identificado con C.C. X.XXX.XXX de Mxxxxx, prestó los servicios personales de protección dentro del programa de Protección Especial a Personal del Gobierno Nacional desde el 31 de agosto de 2005 hasta el 27 de noviembre de 2009 (fl. 75, cdno. 1).

(3) Corte Constitucional, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-154 de nueve de marzo de 1997, Referencia: Expediente D-1430, Norma acusada: numeral 3º —parcial— del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “por la cual se dicta el Estatuto de Contratación Administrativa”.

(4) Órdenes de trabajo 004, 007, 009, 015, 017, 020, 023, 025, 031, 033, 042, 050, 051, 063, 071, 079, 097, 100, 101, 105, 112, 121, 132, 147, 152, 166, 247, 325, 332, 340, 377 y 398.

(5) Órdenes de trabajo 003, 033, 045, 053, 054, 074, 081, 083, 098, 125 y 151.

(6) “1. Realizar las actividades tendientes a lograr la protección de las personas a las cuales el DAS les presta servicio de seguridad, según el programa para el cual fue nombrado, utilizando los medios logísticos adecuados dentro del marco jurídico que señala la ley y los reglamentos.
2. Conducir los vehículos de la Institución cuando las necesidades del servicio lo requieran previo cumplimiento de los requisitos legales.
3. Reportar oportunamente al superior inmediato sobre los desplazamientos que realice el protegido dentro y fuera de la ciudad.
4. Mantener en buen estado el vehículo, equipo, armas y demás elementos de dotación.
5. Contribuir con sugerencias, iniciativas y propuestas que propicien un eficiente servicio de seguridad.
6. Las demás funciones que le sean asignadas de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo”.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de ocho (08) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), Actor: Jairo Sánchez Peña, Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.

(8) Ibídem.

(9) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014), Expediente 68001-23-33-000-2013-00161-01 Número Interno: 0739-2014 Actor: Elkin Hernández Abreo Autoridades Nacionales.

(10) Ibídem.