Sentencia 2011-00124 de agosto 22 de 2103

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2011-00124-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Carlos Humberto Rodríguez Parra y otros

Acción popular

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de 29 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se protegieron los derechos colectivos invocados como violados.

I. Antecedentes

I.1. La demanda

Los ciudadanos Carlos Humberto Rodríguez Parra, Gustavo Isidro Puentes Vargas y Ana Yolanda Mora Betancurt, actuando en su propio nombre, instauraron acción popular contra Cormacarena y el municipio de Villavicencio - secretaría de planeación, por estimar vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad, relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos.

I.2. Hechos

Se resumen de la siguiente forma:

Afirmaron que sobre la ribera del caño Arrocito, ubicado en el sector residencial de la Urbanización Bosques de Rosablanca, se han realizado obras civiles y urbanísticas.

Argumentaron que dichas obras desconocen la prohibición de construir a menos de 30 metros de las fuentes hidrográficas y agregaron que el citado caño está siendo desviado de su curso natural, lo cual producirá un daño ambiental o impacto natural irreversible.

No obstante, estimaron que el daño es reparable mediante la siembra de árboles y la revocatoria de los actos administrativos por medio de los cuales se concedieron las licencias para las construcciones aludidas.

I.3. Pretensiones

Solicitaron que se declare la restauración de la zona ribereña del Caño Arrocito, afectado con las construcciones hechas en el trayecto que pasa por el conjunto de urbanizaciones de Bosques de Rosablanca, compuesto, entre otras, por las urbanizaciones Santana Oriental y Villas del Mediterráneo.

Que se revoque la licencia de construcción correspondiente y se disponga la restauración de la ribera en el metraje legal y los recursos naturales tales como árboles, aguas y fauna; se disponga una indemnización para los actores y se condene en costas a las entidades demandadas.

I.4. Defensa

El municipio de Villavicencio, por medio de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos:

Se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de fundamento fáctico.

Propuso la excepción de ausencia de vulneración de los derechos colectivos, pues las construcciones aludidas por los actores cuentan con las respectivas licencias de construcción, las cuales se expidieron previa realización de los estudios necesarios para garantizar la protección del eje hídrico y ambiental, una vez comprobada su viabilidad.

Solicitó vincular al proceso a la constructora que está llevando a cabo la obra urbanística.

La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial de La Macarena “Cormacarena”, contestó la demanda de la siguiente manera:

Manifestó que los hechos no le constan y se opuso a las pretensiones de la demanda en consideración a que no es la entidad competente para atender los reclamos de los actores, relacionados con la restitución del espacio público, pues ello es del resorte de la autoridad de policía.

Agregó que no fue quien expidió las licencias de construcción y urbanismo cuya legalidad se impugna, y que la acción popular es improcedente para obtener indemnizaciones.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, a su juicio, las corporaciones autónomas regionales carecen de competencia para hacer cumplir las normas del plan de ordenamiento territorial, asunto que corresponde al municipio, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 388 de 1997 y 9ª de 1989.

La Constructora García e Hijos Ltda., por medio de apoderado (fls. 308 a 311 del cdno. 2), se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones siguientes:

Señaló que es cierto que ha adelantado obras civiles en la ribera del Caño Arrocito, pero que estas fueron autorizadas por Cormacarena para el Proyecto “Construcción de un muro de gaviones por control de socavación del Caño Arrocito, a fin de proteger el talud, en el predio manzana B-14, Bosques de Rosablanca ubicado en la jurisdicción del municipio de Villavicencio, Meta”, cuyo permiso fue otorgado mediante Resolución PS-GJ 1.2.6.011.0073.

Argumentó que la presente acción popular es improcedente, porque los curadores urbanos son los encargados de expedir las licencias de construcción, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1600 de 2005; que dichas licencias son actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad; que su actuación se ha ejecutado bajo el principio de la confianza legítima y ha limitado sus acciones a las manzanas 13 y 14, Bosques de Rosablanca, a la luz de lo establecido en la Resolución “PS-GJ 1.2.6.011”, emanada de Cormacarena, que le otorgó permiso de ocupación del cauce del Caño Arrocito.

La sociedad Inversiones Nueva Evolución Ltda., por conducto de apoderado, se pronunció frente a la demanda, en los siguientes términos:

Aseguró que ha ejecutado el proyecto urbanístico denominado Edificio San Silvestre, en la zona aledaña al Caño Arrocito, pero por fuera de la ribera y del área de ronda, pues sus acciones distan ampliamente de los límites establecidos por la autoridad ambiental y con sujeción a la licencia de construcción otorgada por la Curaduría Urbana de Villavicencio, mediante Resolución 50001-1-10-0644 de 2011.

Señaló que realizó obras con miras a proteger el talud del caño citado, sin la correspondiente autorización de Cormacarena, razón por la cual fue sancionada por esta, con multa de $ 28.753.225, y la orden de ejecutar las mismas obras bajo ciertas especificaciones técnicas.

Se opuso a las pretensiones de la demanda en consideración a que ha respetado el área de 20 metros impuesta por Cormacarena, mediante Oficio PM-GPO 1.3.11.003 de 3 de enero de 2011.

I.5. Pacto de cumplimiento

El 1º de diciembre de 2011, se llevó a cabo audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por inasistencia del demandado, municipio de Villavicencio (fls. 101 de 102).

II. Fundamentos de la sentencia impugnada

Mediante sentencia de 29 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo del Meta declaró vulnerados los derechos colectivos invocados y ordenó a Cormacarena hacer cumplir la Resolución PSGJ 1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011 y a la Constructora Nueva Evolución Ltda., que en el plazo de un (1) mes, contado a partir de la notificación del fallo, proceda a demoler el muro levantado y el gavión construido dentro de la ronda hidráulica y el cauce del “Caño Arroz” y a retirar el material de la demolición que obstaculice la dinámica del cauce.

Igualmente, ordenó a la constructora descontaminar el área de ronda, la cual resultó afectada por la falta de baterías de baño para los obreros de la construcción que se adelanta en el sector.

Como fundamento de dicha decisión, el tribunal mencionó que de conformidad con lo dispuesto en el Oficio PM. GPO. 1.3.11.003 de 13 de enero de 2011, por medio del cual Cormacarena da respuesta a la Constructora Nueva Evolución Ltda., sobre la propuesta técnica relativa a “la demarcación de la zona de ronda del Caño Arroz en su paso por el proyecto urbanístico Rosablanca manzana 3 y 6 del municipio de Villavicencio”, la ronda hidráulica o de protección de dicho caño es de 20 metros lineales, por tratarse de un cauce de orden 4.

Trajo a colación la sentencia de 4 de junio de 2009, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, Expediente 2002-00093-01, Magistrado Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, según la cual la erosión y las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas son factores que deterioran el medio ambiente, conforme lo prevé el artículo 8º del Decreto Ley 2811.

Advirtió que la Constructora Nueva Evolución Ltda., afectó la ronda hidráulica del Caño Arroz, al descargar materiales, bolsas, cemento, tubos y láminas de zinc, entre el talud del caño y el muro construido en el cauce, lo cual se tipifica como un factor de deterioro ambiental, que fue sancionado por Cormacarena a través de la Resolución P.S.-GJ 1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011.

Al efecto, señaló que dicha resolución demuestra la afectación del cauce del Caño Arroz por parte de la Constructora Nueva Evolución Ltda., y agregó que sus obreros han utilizado el bosque cercano al lecho del citado caño como baño público, lo que genera contaminación en la zona, como se constató con la inspección judicial.

Arguyó que la Secretaría de Salud de Villavicencio, realizó una visita al Edificio San Silvestre de la Constructora Nueva Evolución Ltda., ubicado en el sector de Bosques de Rosablanca, Urbanización Santa Ana Manzana 3, durante la cual encontró un baño sanitario para 18 obreros, que resulta insuficiente y los obliga a utilizar el caño objeto del proceso, con el consecuente deterioro higiénico y sanitario del mismo.

Estimó que a través de la acción popular no es procedente dejar sin efectos los actos administrativos, tales como las licencias de construcción, menos aún, si como en este caso, fueron expedidos según los procedimientos legales. Al efecto, trajo a colación la sentencia de 14 de diciembre de 2009, proferida por la Sección Primera de esta corporación, en el Expediente 2002-91420-01, Magistrado Ponente Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Precisó que cosa distinta, es que la constructora responsable haya excedido el permiso otorgado por la Curaduría Urbana Primera de Villavicencio, mediante resoluciones 50001-1-10-0644 de 11 de abril de 2011 y 50001-1-10-0642 de la misma fecha y mencionó que el municipio de Villavicencio, de acuerdo con lo previsto en el POT, debe proteger y reglamentar el uso del suelo, específicamente en cuanto a los cauces en el suelo urbano, como lo es el Caño Arrocito.

III. Fundamentos de los recursos de apelación

Las demandadas, Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena “Cormacarena” y la Sociedad Inversiones Nueva Evolución Ltda., apelaron el fallo anterior, en su orden, así:

— La Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena “Cormacarena”, manifestó lo siguiente:

Que la orden impuesta en el fallo desconoce el hecho de que Cormacarena impuso una sanción pecuniaria y una orden de demolición a la Sociedad Nueva Evolución Ltda., mediante Resolución PS-GJ 1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011, la cual fue recurrida por dicha sociedad y revocada parcialmente, por Resolución PS-GJ 1.2.6.12.0284 de 12 de marzo de 2012, en cuanto al monto de la sanción, que quedó en $ 28.753.225, y mantuvo la orden de demolición.

A su juicio, lo ordenado por el a quo no tuvo en cuenta el cumplimiento de sus funciones como autoridad ambiental en la jurisdicción del departamento del Meta, en especial, la de imponer sanciones, prevista en el artículo 31, numeral 17, de la Ley 99 de 1993.

Argumentó que quien infringió directamente los derechos colectivos fue un particular, esto es, la Sociedad Nueva Evolución Ltda., y no Cormacarena, pues reiteró que esta sí ejerció sus competencias legales a través de un acto administrativo sancionatorio.

— La Sociedad Inversiones Nueva Evolución Ltda., argumentó:

Que el tribunal no tuvo en cuenta la realidad física y ambiental de la zona mencionada en los hechos, pues ignoró los esfuerzos de la sociedad por mitigar impactos ambientales mayores e irreparables, a la luz de lo dispuesto en el artículo 124 del Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974, según el cual “Los propietarios, poseedores o tenedores de predios o las asociaciones podrán construir con carácter provisional y sin permiso previo obras de defensa en caso de crecientes extraordinarias y otras semejantes de fuerza mayor, dando aviso dentro de los seis días siguientes a la iniciación de dichas obras”.

Aseguró que Cormacarena, mediante Resolución PS-GJ 1.2.6.12.0284, le otorgó un plazo para presentar planos de nuevas obras civiles que atenuaran el impacto de erosión en el talud del Caño Arrocito, lo cual evidencia que dicha autoridad ambiental, al confirmar las obras mencionadas para evitar deslizamientos, era conciente de la necesidad de realizar obras para mitigar el proceso erosivo.

Advirtió que la fuerza de las aguas, los niveles de crecimiento y las precipitaciones constantes, han llevado de manera progresiva al margen del río a restarle área a los predios colindantes, lo que pone en evidente riesgo a las personas del sector, a sufrir deslizamientos e inundaciones.

Afirmó que en el acto administrativo al que se ha hecho referencia, Cormacarena mencionó que no tenía evidencia de quiénes son los responsables de la disposición de escombros y elementos contaminantes en el talud del Caño Arrocito, por lo que, a su juicio, no hay prueba que permita imputarle ese hecho.

Expresó que en diversas ocasiones ha insistido en que no es la responsable de la presencia de material de construcción en el cauce del Arrocito, lo que constituye una negación indefinida imposible de probar.

Finalmente, aseguró que la orden de hacer cumplir la Resolución PSGJ 1.2.6.11.1976 de 2011, carece de fundamento pues esta fue modificada por la Resolución PSGJ 1.2.6.12.02.84 de 2012 y por lo tanto perdió vigencia.

IV. Consideraciones de la Sala:

La acción popular, consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Con dicha acción se busca que la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos.

En el presente asunto, los demandantes aseveran que “sobre el lindero o ribera” del Caño Arroz, por el sector de Bosques de Rosablanca, se han realizado obras civiles urbanísticas, orientadas a desviar el curso natural del mismo, lo cual estiman lesivo de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad, relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; la defensa del patrimonio público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos.

El a quo dispuso la protección de los derechos colectivos invocados como violados, por considerar que la entidad demandada, Cormacarena, no hizo cumplir su propio acto administrativo, por medio del cual sancionó a la Constructora Nueva Evolución Ltda., por indebida ocupación de cauces, al tiempo que le impuso a esta empresa proceder a “la demolición del muro levantado y del gavión construido dentro de la ronda hidráulica de protección y del cauce y el retiro del material dispuesto en el área del gavión y el barranco y el producto de la construcción inicial que obstaculice la dinámica del cauce” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Corresponde a la Sala establecer si Cormacarena omitió el cumplimiento de sus funciones legales, frente a la construcción de un muro en el cauce del Caño Arrocito, dando lugar a la violación de los derechos colectivos referidos, y si la empresa Nueva Evolución Ltda., realizó construcciones sobre la ribera de dicho Caño, al margen de las órdenes que, al efecto, le impusiera la citada Corporación Autónoma Regional, como lo estimó el a quo.

Al expediente se aportaron, en lo pertinente, las siguientes pruebas:

— A folios 11 a 19, obran fotografías del lugar de los hechos, allegadas por la parte actora, las cuales dan cuenta de que alrededor de una franja del Caño Arroz o Arrocito, se encuentra un muro escalonado y se evidencian materiales de construcción, tales como baldes y tarros de plástico y la presencia de obreros en el sector.

— A folio 157, obra el Oficio PS.GJ.1.2.12.0997 de 2 de marzo de 2012, suscrito por el jefe oficina jurídica de Cormacarena, dirigido al a quo, por medio del cual mencionó que:

“Así mismo, remito copia de la Resolución PS-GJ.1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011 mediante la cual se impone una sanción por indebida ocupación de cauce a la firma Nueva Evolución Limitada, la cual fue recurrida en reposición y que se encuentra en este momento resolviendo, en 10 folios”.

— A folios 206 a 215, obra la Resolución PS-GJ.1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011 “Por la cual se profiere fallo dentro del proceso sancionatorio ambiental Nº PM-GA.3.11.011.174 que se adelantó contra la sociedad comercial Nueva Evolución Limitada por presunta ocupación ilegal del cauce del Caño Arrocito en el municipio de Villavicencio, Meta”, en cuya parte considerativa se indicó:

“Que mediante diligencia de flagrancia realizada el día catorce (14) de marzo de 2011, el grupo especial de medidas administrativas, GEMA, y funcionarios tanto del grupo de planificación y ordenamiento territorial de la oficina asesora de planeación así como del grupo suelos de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial La Macarena, procedieron a suspender preventivamente la ejecución de obras civiles sobre el cauce del caño Arrocito en el municipio de Villavicencio por presuntas afectaciones ambientales consistentes en indebida ocupación del cauce del Caño Arrocito en el municipio de Villavicencio (Meta), al evidenciarse la construcción de obras civiles tales como:

La construcción ilegal de gaviones sobre el cauce natural del caño Arrocito.

Que mediante escrito del día once (11) de abril de 2011 y Radicado 004673 la sociedad comercial Nueva Evolución Limitada procedió a presentar descargos contra la Resolución PS-GJ.1.2.6.11.438 del dieciséis (16) de marzo y solicitar las pruebas pertinentes y conducentes a desvirtuar los hechos materia de flagrancia.

Que mediante concepto técnico Nº PM-GA.3.44.11.449 de veintitrés (23) de marzo de 2011 del grupo suelos de la corporación, una vez realizada la visita al Caño Arrocito, concluyó en la demolición de las obras biomecánicas, al considerar que se aislaron con la mencionada construcción dos puntos de recarga.

De las pruebas aportadas y recaudadas en la investigación sancionatoria administrativa:

Dentro de las pruebas recaudadas en la mencionada investigación sancionatoria ambiental se cuentan dos visitas de verificación realizadas tanto por el grupo de planificación y ordenamiento territorial conforme a los conceptos técnicos Nos. PM-GA.3.44.11.449 de veintitrés (23) de marzo de 2011 y PM-G.A.3.44.11.1326 de fecha primero (1º) de agosto de 2011, donde se evidenció que las obras ejecutadas por parte de la persona jurídica Nueva Evolución Limitada intervienen de manera considerable la dinámica normal del caño denominado Arrocito así como comprometen parte del área de protección (pendiente) al recostarse sobre ella toda la construcción del talud en concreto.

Consideraciones de la corporación

De acuerdo a lo anterior, los cargos formulados se fundamentan en la ejecución de una obra civil consistente en la construcción de un gavión en malla eslabonada y revestido en concreto con una longitud aproximada de 45,6 metros lineales los cuales ocupan el costado izquierdo del cauce del caño Arrocito, obra que una vezpuesta en conocimiento a la corporación a partir de queja elevada por la comunidad y realizada la visita se constató que no cuenta con los permisos que para una intervención de este tipo a un cauce debe tramitarse ante la autoridad ambiental de acuerdo a lo exigido por el artículo 102 del Decreto-Ley 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente al mencionar: “Quien pretenda construir obras que ocupen el cauce de una corriente o depósito de agua, deberán solicitar autorización”.

Ahora bien, y de acuerdo a lo anterior, las solicitudes de ocupación de cauce deben elevarse cuando se realicen obras que intervengan corrientes hídricas y rondas de los cauces tales como puentes, pontones, box coulver, alcantarillas, presas, gaviones, muros en concreto, canalizaciones o encauzamientos y cruces subfluviales y aéreos…

Al respecto, el mismo decreto en su artículo 132, menciona que no podrán intervenirse los cauces sin permiso así como tampoco el régimen y calidad de las aguas, ni interferir su uso legítimo por lo que se negará el permiso cuando la ejecución de la obra o la misma implica peligro para la colectividad o para los recursos naturales, la seguridad interior o exterior o la soberanía nacional.

De acuerdo a lo recaudado dentro del expediente no reposa copia alguna de permiso existente por parte de la corporación a favor de la Sociedad Comercial Inversiones Nueva Evolución Limitada que viabilice la intervención del cauce, así como de la ronda hídrica del Caño Arrocito a partir de la construcción de un gavión de aproximadamente cuarenta (40) metros así como del rellenado del área entre el borde del caño y el límite del gavión construido, considerando además que el mismo día —y horas más tarde— de la diligencia en flagrancia (mar. 16/2011), el representante legal de la sociedad radicó Oficio 003447 informando a la corporación de la construcción de estos gaviones fundamentado en la ola invernal que amenazaba su predio a partir del talud, cuya obra no podía —conforme la urgencia que demandaba—, someterse a la duración del trámite administrativo en la entidad.

Sin embargo, en efecto existió una clara omisión a las normas ambientales por parte de la sociedad comercial Inversiones Nueva Evolución Ltda. - sea por conocimiento de la misma o por plena ignorancia-, que se materializó en la construcción de la obra civil que hoy se encuentra en cuestión donde la no intervención de la autoridad ambiental se reflejó en que no se evaluara el proyecto antes de su ejecución y en consecuencia se autorizara su ejecución.

De acuerdo al concepto técnico de cuantificación de daños emitido por el grupo suelos Nº PM-GA.3.44.11.1326 de fecha primero (1º) de agosto de 2011 la vida útil de la estructura puede ser muy corta si en efecto colapsan los gaviones de la parte inferior que se encuentran directamente expuestos a los procesos de socavación y asentamientos lo que puede conllevar a que colapse toda la estructura. Lo anterior considerando además que al reducirse la sección transversal del cauce se aumentó la velocidad del flujo lo cual puede llegar a provocar socavación de la margen que está sobre el muro de gaviones por la recarga abrupta del flujo contra dicho talud y posibles inundaciones aguas abajo o represamiento que genere inundación aguas arriba, de acuerdo al incremento del caudal del caño y los obstáculos que arrastre durante una creciente en temporada invernal.

4. De la responsabilidad objetiva y la tasación de la infracción ambiental.

En ese orden de ideas, es evidente una transgresión de la norma ambiental, la cual ya sea por ignorancia de la ley de parte del hoy investigado o por previsión de este frente a lo imprevisible, pero sin acatar una disposición legal, lo cierto es que se pasó por alto un trámite administrativo ante la autoridad ambiental lo cual conllevó a que se afectaran las condiciones naturales de un cauce urbano denominado Caño Arrocito al punto de modificar su dinámica normal y comprometer tanto el área de protección como la del cauce propiamente al rellenarla y reducir su área inicial.

La pregunta si se debe mantener o no el muro de contención construido sobre la margen izquierda del cauce considerando que se ejecutó su construcción sin el debido permiso legal por parte de la autoridad ambiental a fin de contener —valga decirlo—, cualquier eventual proceso erosivo producto de la socavación generada por la dinámica del cauce, es prudente considerar lo siguiente:

• En estricto sentido no existe y, en caso de haberlo, no se conoce por parte de la corporación un estudio sobre las características del suelo que incidan consecuentemente en el comportamiento dinámico de la construcción ejecutada.

• Tampoco se cuenta con estudios pertinentes que identifiquen las posibles amenazas en esta área así como la identificación de los puntos potencialmente afectados por erosión, deslizamiento de tierra, inundación e incluso problemas relacionados con eventos de origen sísmico u otras amenazas de origen teológico o hidráulico.

En este orden de ideas, y de acuerdo a la ritualidad del procedimiento administrativo sancionador encuentra este despacho que la conducta del investigado se encuentra agravada por la causal número 6 del artículo 7º de la Ley 1333 de 2009 al atentar contra un área protegida sobre la cual existe restricción o prohibición como lo es tanto el cauce como la ronda hídrica del Caño Arrocito, la cual integra el suelo de protección del municipio de Villavicencio de acuerdo a lo señalado por el POT municipal. Por lo tanto, no puede justificarse la omisión del investigado como un evento de fuerza mayor, considerando que si bien las lluvias del primer semestre de 2011 afectaron a casi la totalidad del territorio nacional, la dinámica del Caño Arrocito no está dada para ocasionar crecidas que superen su cauce normal.

Sanción principal:

La demolición total del muro levantado y el gavión en extensión de cuarenta y seis (46) metros lineales construidos sobre la margen izquierda del cauce del Caño Arrocito a cargo y a costa del investigado.

En consecuencia se ordenará el retiro total del material producto de la demolición y su disposición deberá hacerse en lugar autorizado para ello. A su vez, se ordena el retiro definitivo del material dispuesto en el área entre el gavión y el barranco con el cual se rellenaba esta área.

Sanción accesoria:

• Multa consistente en la suma de ciento veintiocho millones ciento noventa y ocho mil ciento veintiocho pesos ($ 128.198.128) moneda lega colombiana” (las negrillas y subrayas no son del texto original).

Las pruebas recaudadas permiten constatar que, en efecto, al interior del cauce del Caño Arrocito, la Sociedad Nueva Evolución Ltda., construyó un muro de contención sin el correspondiente permiso de ocupación de cauce que debía obtener de parte de Cormacarena, lo cual condujo a que esta entidad diera inicio a una investigación sancionatoria administrativa por violación de la normativa ambiental, que culminó con la Resolución PS-GJ.1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011, por medio de la cual se dispuso la demolición de las obras, el retiro del material de la demolición e impuso una sanción pecuniaria accesoria a la constructora investigada (fls. 206 a 215).

Es de resaltar que la investigación administrativa ambiental que concluyó con la citada resolución, tuvo origen, según se indica en sus considerandos, en las quejas presentadas por la comunidad afectada ante Cormacarena, quien, en atención a estas, realizó una “diligencia de flagrancia” el 14 de marzo de 2011 y abrió la investigación correspondiente, con Resolución PS-GJ.1.2.6.11.438 de 16 de marzo de 2011.

La demanda de la referencia, en cambio, fue radicada el 15 de marzo de 2011, esto es, con posterioridad a la actuación desplegada por Cormacarena, tendiente a investigar y sancionar la conducta de la sociedad Nueva Evolución Ltda.; la demanda fue admitida por auto de 6 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo del Meta (fls. 30 a 31), notificado personalmente a la entidad demandada el 19 de julio del mismo año, según consta a folio 34, es decir, cuatro (4) meses después de emitida la Resolución PS-GJ.1.2.6.11.438 de 16 de marzo de 2011, que dio apertura a la investigación administrativa ambiental contra la Constructora Nueva Evolución Ltda.

Ello indica que al momento de presentarse la demanda en ejercicio de la acción popular, la entidad demandada, Cormacarena, ya se encontraba dando cumplimiento a sus competencias legales, previstas en la Ley 99 de 1993, en especial, la señalada en el numeral 17 de su artículo 31, que prescribe:

“17. Imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados”.

No obstante lo anterior, el a quo estimó que Cormacarena vulneró los derechos colectivos invocados porque no ha hecho cumplir su propio acto administrativo, Resolución PS-GJ. 1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011, conclusión de la cual, a juicio de la Sala, no existe sustento fáctico ni probatorio.

En efecto, se advierte que el tribunal no tuvo en cuenta que la actuación correspondiente a dicha decisión administrativa, iniciada, se insiste en ello, antes de la presentación de la demanda, fue objeto del recurso de reposición, según lo informó el jefe de oficina jurídica de Cormacarena, mediante Oficio PS.GJ.1.2.12.0997 de 2 de marzo de 2012, visible a folio 157, transcrito en precedencia, en el que, además, se indicó que dicho recurso “se encuentra en este momento resolviendo”.

El tribunal ignoró dicha información, la cual le habría permitido inferir que el acto administrativo que, a su juicio, no ha sido cumplido, no se encontraba en firme, pues faltaba resolver el recurso de reposición interpuesto contra el mismo.

Tal circunstancia, condujo al fallador de primera instancia a atribuirle a Cormacarena una obligación que no le era exigible (hacer cumplir su propio acto), hasta tanto no se encontrara ejecutoriado.

Con todo, para la Sala, la conducta a examinar en el caso concreto no era, como lo señaló el a quo, la relacionada con el cumplimiento de un acto administrativo emanado de Cormacarena, pues el problema jurídico de este asunto consiste en verificar, como se hace en esta oportunidad, si dicha entidad ejerció o no oportunamente sus deberes legales de protección del medio ambiente y los recursos naturales, lo que, como quedó visto, sí hizo, aún antes de que se interpusiera la acción popular y ello permite concluir que, en relación con esta entidad no existe causa para demandar, pues ella no ha incurrido en la omisión en la que se funda el fallo impugnado.

En ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia será revocada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, en lo que tiene que ver con la responsabilidad de Cormacarena.

Igual consideración procede frente a la conducta de la Sociedad Nueva Evolución Ltda., pues la orden dada por el a quo para proteger los derechos colectivos invocados como violados, es la misma que le había impuesto Cormacarena en la Resolución PS-GJ. 1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011, como puede verse en el siguiente cuadro comparativo:

Resolución PS-GJ. 1.2.6.11.1976 de 21 de diciembre de 2011 de Cormacarena (fl. 205 y vuelto).Sentencia de primera instancia (fl. 352 vuelto).
ART. 2º—Declárase responsable de infracción a la norma ambiental a la sociedad comercial Inversiones Nueva Evolución Limitada… al probarse que existió omisión de parte de esta de cumplir la normatividad ambiental y realizar obras civiles dentro del suelo protegido sin contar con los permisos requeridos para ello.
ART. 3º—Ordénase como sanción principal la demolición inmediata y total del muro levantado y del gavión construido dentro del cauce del Caño Arrocito en extensión de cuarenta y seis (46) construido sobre la margen izquierda a cargo y a costa del investigado…
En consecuencia se ordenará el retiro total del material producto de la demolición del área del cauce y de la ronda de protección y su disposición deberá hacerse en lugar autorizado para ello. A su vez se ordenará el retiro definitivo del material dispuesto en el área entre el gavión y el barranco con el cual se rellenaba esta área así como la de aquel producto de la construcción inicial que obstaculice la dinámica del cauce.
SEGUNDO: DECLARAR vulnerado por las accionadas Cormacarena y la Constructora Nueva Evolución Ltda., los derechos colectivos consagrados en los literales a), c), d), e), m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998…
TERCERO:… También se ORDENA a la Constructora Nueva Evolución Ltda., que en el plazo de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta providencia, para que proceda a la demolición del muro levantado y del gavión construido dentro de la ronda hidráulica y el cauce del Caño Arroz, el retiro total del material producto de la demolición del área de la ronda hidráulica de protección y del cauce y el retiro del material dispuesto en el área del gavión y el barranco y el producto de la construcción inicial que obstaculice la dinámica del cauce.

 

Obsérvese entonces, que el a quo ordenó la demolición que ya se había dispuesto por Cormacarena mediante Resolución PS-GJ.1.2.6.11.1976 de 2011, emitida en un proceso administrativo iniciado con anterioridad a la interposición de la acción popular de la referencia, pues, como quedó visto, la demanda fue instaurada el 15 de marzo de 2011 (fl. 10), mientras que la actuación administrativa que dio lugar a la citada resolución sancionatoria, fue iniciada el 14 de marzo de los mismos mes y año, mediante “diligencia de flagrancia” efectuada por el grupo de ejecución de medidas administrativas, GEMA, y funcionarios tanto del grupo de planificación y ordenamiento territorial de la oficina asesora de planeación, así como del grupo de suelos de la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Área de Manejo Especial de la Macarena, según considerando del citado acto administrativo (fl. 206).

En ese orden de ideas, es claro que la acción popular de la referencia, en nada aprovechó a la medida de restitución del orden jurídico ambiental protegido por Cormacarena ante la ocupación ilegal de cauces por parte de la sociedad Nueva Evolución Ltda., quien, se repite, fue oportunamente sancionada por la entidad competente y, comoquiera que no se aportó al proceso prueba alguna que demuestre que esta empresa incurrió en acciones posteriores a la sanción impuesta, lesivas de los derechos colectivos invocados, no existe fundamento para atribuirle responsabilidad al respecto.

Finalmente, la Sala estima necesario señalar que el acta de inspección judicial y el dictamen pericial, practicados en el proceso, obrantes a folios 216 a 217 y 229 a 239, se refieren a la existencia de construcciones urbanísticas diferentes al muro de contención levantado en el cauce del Caño Arrocito, objeto del proceso, por lo que no resultaron útiles frente al tema materia de prueba de la impugnación.

En efecto, en la diligencia de inspección judicial se le formuló al perito el siguiente cuestionario: “— Identificación del lecho, la ronda hidráulica y la ronda de protección frente a las construcciones de la Urbanización Quintas de Bosques de Rosablanca y la edificación de 5 pisos: — Si hay invasión de ronda por las construcciones antes mencionadas Urbanización Quintas de Bosques de Rosablanca y la edificación de 5 pisos; — verificar si las construcciones están acordes con los planos aprobados por las curadurías; si la Urbanización Quintas de Bosques de Rosablanca y la edificación de 5 pisos cumplen con las áreas de cesión al municipio…” (fl. 217), y el perito dio respuesta al cuestionario.

Pero ocurre que dichas pruebas no guardan relación con las conductas que el a quo le atribuyó a Cormacarena y a la Sociedad Nueva Evolución Ltda., como violatorias de los derechos colectivos.

Además, como quedó visto en precedencia, las conductas vulneradoras atribuidas a las demandadas fueron desvirtuadas, y ello da lugar a revocar el fallo impugnado y, en su lugar, denegar el amparo deprecado, por inexistencia de causa para demandar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE el fallo impugnado y, en su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 22 de agosto de 2013.

Consejeros: Marco Antonio Velilla Moreno, Presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.