Sentencia 2011-00128 de abril 5 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 25000-23-15-000-2011-00128-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Angela María Ramírez Villota

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional

Bogotá, D.C., cinco de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela.

Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable(2), y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de la improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que este se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental.

En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con el carácter residual de la acción de tutela. Al respecto, ha señalado enfáticamente su improcedencia ante la existencia de otros recursos judiciales adecuados y efectivos para la protección de los derechos fundamentales, que se alegan comprometidos. En Sentencia T-1089 de 2004(3) la Corte reiteró la jurisprudencia referida en los siguientes términos:

“no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”.

También en la Sentencia T-1060 de 2007 señaló que la acción de tutela no se constituye como una instancia adicional en los procesos judiciales contemplados por el ordenamiento jurídico para la definición y resolución de los conflictos legales, siempre y cuando los medios de defensa previstos en su interior, mantengan el nivel de eficacia necesario para proteger los derechos fundamentales de las partes en litigio.

Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable(4).

En cuanto a las características del perjuicio irremediable, esta corporación ha señalado que el perjuicio ha de ser inminente, urgente y grave. En estos términos, la Sentencia T-225 de 1993(5) consideró:

“A) El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.

B) Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

C) No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.

D) La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, esta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.

De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”.

Por lo anterior, se puede señalar la improcedencia general de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

4. Análisis del caso concreto.

En síntesis la accionante pretende que se le escalafone como oficial del cuerpo administrativo del Ejército Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002 que establece:

“ART. 14.—Escalafonamiento de profesionales en el cuerpo administrativo. Los aspirantes a oficiales del cuerpo administrativo a que se refiere el artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, deberán reunir los siguientes requisitos generales para su escalafonamiento: (...).

“PAR. 3º—Los profesionales que acrediten especialización, maestría o doctorado serán escalafonados en el grado de Teniente o Teniente de Fragata sin ninguna antigüedad y su edad límite de ingreso será hasta de treinta y cinco (35) años” (el resaltado es nuestro).

Lo anterior porque considera que después de reconocerse mediante ceremonia pública su derecho a ser escalafonada como oficial del cuerpo administrativo del Ejército Nacional, en el grado de subteniente, la entidad accionada de forma unilateral e inconsulta decidió revocar su decisión, y en consecuencia retirarla de la Escuela Militar de Cadetes.

Por su parte el a quo argumenta de un lado, que la acción de tutela no es procedente para controvertir la Resolución 3903 del 14 de septiembre 2009, que no incluyó a la peticionaria en el listado de personas escalafonadas como oficiales del cuerpo administrativo del Ejército Nacional en el grado de subteniente, porque al interponerse la acción constitucional en el año 2011 se pretermitió el principio de la inmediatez. De otro lado, estima que la acción objeto de estudio es improcedente para controvertir las resoluciones 197 y 2004 del 30 de noviembre y 27 de diciembre de 2010, respectivamente, a través de las cuales se retiró a la demandante de la Escuela Militar de Cadetes, porque contra dichos actos esta tiene a disposición la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Frente a la sentencia de primera instancia la accionante y el magistrado que salvó su voto frente a la decisión adoptada argumentan lo siguiente:

1. Que no se pretermitió el principio de la inmediatez en la interposición de la acción de tutela, porque después de emitirse la Resolución 3903 del 14 de septiembre 2009, se profirieron a finales del 2010 otros dos actos administrativos que están estrechamente relacionados con aquella, que justifican que en el 2011 se haya instaurado la presente acción.

2. Que la entidad accionada en la ceremonia de graduación del 9 de septiembre de 2009, reconoció que a la accionante le asiste el derecho a ser escalafonada como oficial de las Fuerzas Armadas, y que tal declaración constituye un acto administrativo de carácter particular y concreto, que posteriormente fue revocado de manera unilateral e inconsulta mediante actos posteriores, en especial la Resolución 3903 del 14 de septiembre 2009.

3. Que la entidad accionada interpretó de forma incorrecta el artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, porque el requisito de tener menos de 30 años de edad a fin de ser escalafonado, debe exigirse al momento de ser admitido para realizar el curso de orientación militar, y no con posterioridad como ocurrió respecto de la peticionaria.

4. Que la demandante cumplió todos y cada uno de los requisitos para incorporarse al cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares, previstos en el artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, que finalmente son los que deben tenerse en cuenta.

5. Que se aplicó de forma incorrecta el artículo 14 del Decreto 1495 de 2002 para retirar de la Escuela Militar de Cadetes a la accionante, porque de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, la edad de retiro para los oficiales es de 40 años y no de 30 como estimó la parte accionada con fundamento en la primera de las normas señaladas.

De conformidad con las anteriores consideraciones, estima la Sala que son dos los problemas jurídicos a resolver, el primero si la accionante en la interposición de la acción de tutela desconoció el principio de la inmediatez al pretender controvertir la Resolución 3903 del 14 de septiembre 2009, y el segundo, si la acción de tutela es procedente para ordenar el escalafonamiento de la peticionaria como oficial del Ejército Nacional, en el grado de teniente, aunque existan dos actos mediante los cuales esta fue retirada de la Escuela Militar de Cadetes (Res. 197 y 2004 de nov. 30 y dic. 27/2010, respectivamente).

Respecto al primer problema jurídico planteado, se destaca que el requisito de la inmediatez constituye un factor determinante para la procedencia de la acción de tutela, pues su objeto se relaciona directamente con la necesidad de proteger de manera pronta y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuyo amparo no se puede aplazar indefinidamente en el tiempo, es decir, que la acción debe interponerse dentro de un plazo razonable que permita prevenir un daño inminente e irremediable al solicitante. En estos términos la Corte Constitucional en la Sentencia SU-961 de 1991(6) consideró:

1 “La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo esta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.

En el caso de autos estima la Sala que la accionante no desconoció el principio antes señalado, por cuanto si bien es cierto uno de los actos que controvierte es la Resolución 3903 del 14 de septiembre de 2009, porque no la incluyó en el listado de personas escalafonadas como oficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional, o porque supuestamente la misma revocó el acto mediante el cual fue reconocida como oficial de la entidad accionada, también lo es que con posterioridad la peticionaria por el hecho de no ser incluida en el referido escalafón, fue retirada de la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova”, mediante las resoluciones 197 y 2004 de 30 de noviembre y 27 de diciembre de 2010, respectivamente, de manera que el daño o la vulneración que se invoca en esta oportunidad, se materializó con los actos proferidos a finales del 2010, por lo que es totalmente válido que la peticionaria en defensa de sus derechos haya instaurado la acción de tutela en el mes de enero de 2011(7).

En otras palabras, la Resolución 3903 del 14 de septiembre de 2009 no puede ser analizada de forma independiente a los actos mediante los cuales se retiró a la peticionaria de la Escuela Militar de Cadetes a finales del año 2010.

Sobre el particular basta leer la Resolución 197 del 30 de noviembre de 2010, para advertir que uno de los principales puntos de referencia para adoptar la referida decisión, es que a la fecha de expedición de la Resolución 3903 del 14 de septiembre de 2009, la demandante tenía 30 años de edad.

En ese orden de ideas, el referente temporal para determinar si la acción de tutela fue o no interpuesta oportunamente, no puede ser la fecha de expedición de la Resolución 3903 de 2009, sino los actos emitidos a finales del 2010, que retiraron de la Escuela Militar de Cadetes a la peticionaria.

En suma, no se advierte en la interposición de la acción objeto de estudio desconocimiento del principio de la inmediatez.

Respecto al segundo problema jurídico planteado, esto es, si la acción de tutela es procedente para ordenar el escalafonamiento de la peticionaria como oficial de las Fuerzas Armadas, se advierte que tal decisión implicaría dejar sin efectos las resoluciones 197 y 2004 del 30 de noviembre y 27 de diciembre de 2010, respectivamente, que retiraron de la Escuela Militar de Cadetes a la demandante, y por consiguiente, que tendría que verificarse la validez de dichos actos, y de todos aquellos que se encuentren relacionados, como la Resolución 3903 del 14 de septiembre de 2009, que no incluyó a la peticionaria entre las personas que fueron escalafonadas como oficiales del Ejército Nacional en el grado de subteniente.

En ese orden de ideas, de ser procedente la acción de tutela para verificar la legalidad de dichos actos, tendría que analizarse los argumentos invocados por la parte accionante sobre el particular, y por ende, resolver asuntos como (I) la existencia o inexistencia de un acto administrativo verbal que fue emitido en la ceremonia de grado del 9 de septiembre de 2009, que presuntamente reconoció a la peticionaria como oficial de las Fuerzas Militares; (II) la supuesta revocatoria unilateral e inconsulta de la anterior decisión mediante la Resolución 3903 del 14 de septiembre de 2009, que no incluyó a la demandante dentro del listado de escalafonados, o a través de la Resolución 197 del 30 de noviembre de 2010 que la retiró de la Escuela Militar de Cadetes; (III) si la entidad accionada interpretó correctamente el artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, al exigir que los aspirantes a oficiales del cuerpo administrativo a que se refiere el artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, deben tener hasta antes de la ceremonia de grado correspondiente menos de 30 años de edad; (IV) si los únicos requisitos a verificar en el caso de autos para el reconocimiento de la condición de oficial a la peticionaria son los previstos en el anterior artículo; y (V) si la entidad demandada para retirar aquella de la Escuela Militar de Cadetes debió aplicar el artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, en lugar del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002.

Estima la Sala que los anteriores asuntos por su naturaleza y complejidad deben plantearse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y resolverse por el juez de lo contencioso administrativo, y no por el juez de tutela, so pena de desconocer la naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción objeto de estudio como se expuso en los numerales 2º y 3º de la parte motiva de esta providencia.

En efecto, abordar los asuntos antes descritos a través de la acción de tutela, implicaría desconocer que el legislador estableció un procedimiento especializado para resolver los mismos, así como la competencia de los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para pronunciarse sobre el particular.

Ahora bien, la accionante argumenta que la acción de tutela es procedente porque de no concederse el amparo solicitado se le estaría causando un perjuicio irremediable, porque tendría que ponerle fin a un proyecto de vida, particularmente a aspirar ser miembro oficial del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares.

Sobre la configuración de un perjuicio irremediable se recuerda, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en el numeral 3º de la parte motiva de esta providencia, que la verificación de tal situación tiene como propósito evitar que la exigencia de otro mecanismo judicial de defensa en lugar de la acción de tutela, resulte ineficaz frente a la situación de vulneración de los derechos invocados, en otras palabras, prevenir que a una persona que se encuentra ante un daño grave e inminente y que requiere la intervención urgente e impostergable de una autoridad judicial, se le exija acudir a un proceso ordinario que por su naturaleza no podría conjurar oportuna y eficazmente la situación de peligro.

En ese orden de ideas debe preguntarse, si el hecho de exigírsele a la accionante que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la conducta de la parte demandada, le ocasiona a aquella un perjuicio irremediable frente al proyecto de vida que tiene de ingresar como oficial al cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares en el grado de teniente.

Se destaca que la accionante pretende que se ordene su escalafonamiento como oficial del cuerpo administrativo del Ejército Nacional en el grado de teniente, porque en el escrito de tutela solicita que se le escalafone conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 14 del Decreto 1495 de 2002, parágrafo que hace referencia al grado de teniente y no al de subteniente, respecto del cual la Junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares emitió concepto favorable (fls. 91-97), al parecer, porque para la fecha en que se profirió dicho concepto y se llevó a cabo la mencionada ceremonia de graduación, esto es el 9 de septiembre de 2009, la accionante no tenía estudios en postgrado, los cuales sólo culminó hasta el 17 de diciembre de 2010 (Especialización en Derecho Administrativo), y que según el mencionado parágrafo son indispensable para ser escalafonado como teniente, de lo contrario sólo puede reconocerse el grado de subteniente.

En efecto, al analizar el parágrafo 3º del mencionado artículo, se advierte que para ser escalafonado en el grado de teniente, se requiere tener especialización, maestría o doctorado y hasta 35 años de edad. Para mayor claridad se transcribe la referida norma:

“ART. 14.—Escalafonamiento de profesionales en el cuerpo administrativo. Los aspirantes a oficiales del cuerpo administrativo a que se refiere el artículo 37 del Decreto 1790 de 2000, deberán reunir los siguientes requisitos generales para su escalafonamiento: (...).

PAR. 2º—Los profesionales que no acrediten la especialización, maestría o doctorado serán escalafonados en el grado de subteniente o Teniente de Corbeta sin ninguna antigüedad.

PAR. 3º—Los profesionales que acrediten especialización, maestría o doctorado serán escalafonados en el grado de Teniente o Teniente de Fragata sin ninguna antigüedad y su edad límite de ingreso será hasta de treinta y cinco (35) años” (el destacado es nuestro).

Hechas la anteriores precisiones, se considera que el hecho de exigirle a la accionante que acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir los actos de la parte demandada, no le impide a esta adelantar las gestiones pertinentes para aspirar a ingresar como oficial al cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares en el grado de teniente, en virtud de su condición de profesional especialista en derecho administrativo (fls. 10, 39), título que obtuvo el 17 de diciembre de 2010, después de finalizar el curso de orientación militar, y porque tiene menos 35 años de edad.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 7 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por Ángela María Ramírez Villota, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Envíese copia de esta sentencia al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) En este sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia T-1060 de 2007 reitero en son (sic) elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que esta solo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

(3) Sentencia T-1089 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(4) Sentencia T-467 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda.

(5) Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(6) Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(7) Fl. 53.