Sentencia 2011-00130 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 110010325000201100130-00 (0427-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Miguel Ángel Durán Gelvis

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Autoridades nacionales - sentencia de única instancia

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «6. Consideraciones de la Sala.

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de los actos administrativos impugnados, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se declaró disciplinariamente responsable al actor, y como consecuencia impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 12 años, por haber realizado conducta descrita penalmente como punible en su condición de representante a la Cámara.

6.1. Cuestión previa - la excepción.

Presenta como excepciones las que denomina de legalidad de los actos administrativos, del alcance del control jurisdiccional del proceso disciplinario, presupuestos probatorios para sancionar, autonomía del régimen disciplinario, para finalmente solicitar que se declare que los actos administrativos proferidos por el despacho del Procurador General de la Nación, fueron proferidos en el ejercicio de las atribuciones y con arreglo a los preceptos constitucionales y legales que a ellos correspondían debiendo denegarse las súplicas de la demanda.

Al respecto debe anotarse que no todas las argumentaciones en que el demandado soporte su rechazo a los pedimentos formulados por la parte demandante pueden calificarse, sin más, como excepciones. Únicamente tienen el carácter de tales las que apunten a combatir el derecho aducido, bien para invocar que nunca ha existido, ora para alegar que, aún existiendo, todavía no es exigible por estar sometido a plazo o condición(11).

Sobre el tema de las excepciones tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación 109 de 11 de junio de 2001, Expediente 6343, en argumentación de recibo en esta corporación que:

“(...) la excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose (...) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor (...) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad (...) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen’ (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830)”.

En ese orden de ideas y, atendiendo al fundamento de las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad demandada que denomina: “legalidad de los actos administrativos, del alcance del control jurisdiccional del proceso disciplinario, presupuestos para sancionar, y autonomía del régimen disciplinario”, es evidente que en la forma como han sido propuestas, ellas no pretenden enervar la acción, sino que se trata de verdaderos argumentos de la defensa, en tanto se dirigen a desvirtuar los hechos de la demanda, razón por la que se examinarán simultáneamente con el fondo del asunto, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo(12).

6.2. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional(13). 

6.2.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria tiene su fuente primaria en la Constitución Política, se encuentra regulada por múltiples disposiciones constitucionales, y en su ejercicio debe ser respetuosa de la plenitud de los mandatos del Constituyente de 1991. Ha sido clara la Corte Constitucional en explicar a este respecto que la finalidad de la potestad disciplinaria es “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., art. 209)”(14), que por tanto la responsabilidad disciplinaria tiene un claro fundamento constitucional, el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente(15), y que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado(16)(17).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente(18). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función. En palabras de la Corte Constitucional:

El control disciplinario interno y externo

(...)

La potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente. En consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría. Como es obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será esta última la que tramite y decida el proceso correspondiente”(19).

6.2.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para esta corporación resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de constitucionalidad y legalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

Esta Sección ha dado aplicación a las reglas sobre revocatoria de actos administrativos en los casos de revocatoria de fallos disciplinarios, y consistentemente ha ejercido su competencia sobre los procesos disciplinarios y las decisiones allí adoptadas, con lo cual se confirma la naturaleza administrativa de estas decisiones(20).

Como se indicó, la única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”.

6.2.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional.

En forma correlativa, precisa esta corporación que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, y no de la función jurisdiccional. Y como tal, el juez competente para revisar dichos actos administrativos y el procedimiento seguido para adoptarlos es la jurisdicción contencioso-administrativa.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorga a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría en distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional.

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la rama judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(21). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in idem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in idem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(22).

6.2.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al C.E.). En efecto, según lo han precisado tanto esta corporación como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente de la Sección Segunda - Subsección B de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en los principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo completo que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(23).

El contenido del artículo 137 numeral 4º y 170 del Código Contencioso Administrativo es claro al disponer que el juez está obligado a resolver todos los asuntos que las partes ponen a su consideración, lo cual, a su vez, implica que no puede pronunciarse sobre aquellos que no fuesen sometidos a su decisión.

En este orden de ideas, resulta que las pretensiones de la demanda demarcan el límite dentro del cual el juez debe emitir su sentencia y en esa medida ese límite se desborda cuando el fallo contiene decisiones que van más allá de lo pedido, como cuando se condena a más de lo pretendido, en ese caso se infringe el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, pero también se infringe dicho principio cuando el juez omite resolver sobre peticiones que fueron presentadas oportunamente.

Sin embargo existen casos en los que el fallador debe decidir acerca de aspectos que aun cuando no fueron planteados expresamente por las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia de la sentencia.

Sobre el punto es necesario señalar que en acciones como la que se adelanta en el sub-lite, se aplica el principio de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 137, numeral 4º, que exige, entre otros presupuestos formales de la demanda cuando se impugna un acto administrativo, la indicación precisa de las normas superiores que se estiman infringidas y el correspondiente concepto de la violación.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto citado(24), condicionado a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación; pero además señaló que cuando advierta incompatibilidad entre la Constitución Política y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la Norma Superior.

En términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste la razón al tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede contenciosa administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la ley, ello no obsta para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se dijo, es norma de normas”(25).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance. Así, en la Sentencia C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), la Corte señaló que toda actuación que se adelante dentro del proceso disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso(26).

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la Procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la Procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar, en tanto parámetros normativos, no solo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes(27).

Ahora, la revisión de legalidad de estas decisiones dadas las prerrogativas procesales propias de ese procedimiento, no debe repetir el debate agotado ante la autoridad administrativa competente. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento, no es una simple extensión del trámite disciplinario, sino que es funcionalmente distinto. El control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especialidad y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia.

Empero, tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción, aunque no de cualquier manera, sino con marcadas restricciones.

Corresponde entonces a la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales básicas, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, a condición de que dicha prueba sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.

También es pertinente el análisis de legalidad, cuando en dicho proceso se ven comprometidos derechos de rango constitucional, como el debido proceso, la presunción de inocencia, el buen nombre, el honor y la dignidad, entre otros.

En suma, a la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de la arbitrariedad, de la desmesura, de la iniquidad, de la ilegalidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan contra la Constitución y la ley, pero dentro del marco señalado precedentemente.

De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara, sin perjuicio de que se verifiquen las garantías constitucionales de respeto al debido proceso, y al derecho de defensa.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

Corresponde entonces a la jurisdicción contenciosa administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esas pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el Código Disciplinario Único.

A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no solo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente valoradas. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del juez contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario(28).

Las anteriores referencias jurisprudenciales dan cuenta que de tiempo atrás se ha entendido por esta corporación que el poder disciplinario es un poder que se ejerce en sus dos grandes ámbitos de aplicación tanto interna como externa, siendo esta última ejercida por la Procuraduría General de la Nación, y como tal, en cualquiera de las dos manifestaciones es en ejercicio de función administrativa, que se encuentra sujeta al control judicial por parte del juez de la administración, que lo es el contencioso administrativo, quien en su ejercicio de control de legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria no cuenta con restricción o limitación alguna dada su posición de garante del debido proceso y del derecho de defensa.

De suerte que las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.gr. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza materialmente jurisdiccional— no son de recibo por carecer de sustento jurídico, por consiguiente son inaceptables y conceptualmente confusas.

6.3. La realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, como falta gravísima.

La Ley 734 de 2002, en el libro II, parte especial, título único, descripción de las faltas disciplinarias, en el artículo 48 señaló el catálogo de conductas establecidas como gravísimas, y en su numeral 1º la siguiente descripción:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Sobre esta norma y el posible quebranto del principio de legalidad, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en dos oportunidades, encontrando ajustada a la Constitución con la siguiente argumentación:

“4.2. Principio de legalidad en materia disciplinaria(29) 

De conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, ‘nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (...)’.

Esta disposición consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, expresado en la doctrina jurídica con el aforismo latino ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, que constituye parte integrante del principio del debido proceso y en virtud del cual tanto las conductas ilícitas como las sanciones correspondientes deben estar determinadas en ley anterior a la ocurrencia de los hechos respectivos.

En relación con la aplicación de este principio tanto en materia penal como en materia disciplinaria, la Corte ha expuesto:

‘Esta corporación ha afirmado que el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es común que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (art. 29)(30). Esta Corte también ha señalado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a imponer’(31).

No obstante, existe una diferencia importante en la aplicación del principio de legalidad respecto de la determinación de las conductas en los tipos legales del ordenamiento penal, por un lado, y en los del ordenamiento disciplinario, por el otro, que ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, así:

‘Con base en lo anterior, es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan(32):

‘La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio europeo de derechos humanos.

‘Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron’”(33).

En la providencia concluyó la Corte que el investigador disciplinario dispone de un campo amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, con base en los criterios señalados en el artículo 43 de la misma ley, lo cual obviamente no significa que aquel cree normas y que asuma por consiguiente el papel de legislador, ya que solo aplica, en el sentido propio del término, las creadas por este último con las mencionadas características.

Esta técnica legislativa, es propia del campo del derecho disciplinario, por la imposibilidad práctica de encuadrar en forma detallada y exhaustiva las posibles faltas de los servidores públicos en el desempeño de sus funciones constitucionales y legales, por lo cual el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración y con fundamento en particular en lo dispuesto en los artículos 124 y 150, numeral 23, de la Constitución, en virtud de los cuales corresponde al Congreso de la República determinar “la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva” y “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”, obró con un criterio razonable y no quebrantó el principio de legalidad que forma parte integrante del principio del debido proceso, de conformidad con lo estatuido en el artículo 29 superior.

Posteriormente(34), la misma Corte Constitucional se pronunció nuevamente con relación a la constitucionalidad en tanto la norma acusada se cuestionó porque desconoce el deber que tiene la administración de someterse a los pronunciamientos judiciales, ya que unos mismos hechos objetivamente no pueden existir y al mismo tiempo dejar de existir para las diferentes autoridades públicas, independientemente de que se trate de dos tipos de responsabilidades.

Señaló en esta oportunidad que el Congreso de la República, en ejercicio de la potestad de configuración legislativa, consideró entre las faltas gravísimas aquellas conductas realizadas objetivamente y que correspondan a una descripción típica consagrada como delito; es decir, “el juez disciplinario” deberá verificar que el comportamiento del procesado concuerde con la descripción prevista en la legislación penal, sin que las decisiones de la autoridad encargada de aplicar la norma que se examina estén condicionadas al pronunciamiento de una autoridad judicial. Según la disposición sub examine, el proceso disciplinario podrá comenzar con la noticia sobre la realización de la conducta que en ella se menciona, teniendo en cuenta que “el juez disciplinario” no puede imponer sanciones derivadas de la responsabilidad objetiva, sino que su función es la de verificar si el comportamiento causante del proceso se llevó a cabo con dolo o culpa.

Y anotó: “Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor solo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues como ya se dijo, el principio de la culpabilidad tiene aplicación no solo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio”(35).

La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in idem, pues, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.

Concluyó como evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma(36) al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único.

De tal manera que la diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in idem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.

6.4. El caso concreto.

6.4.1. Hechos probados:

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probado los siguientes hechos:

— El 21 de febrero de 2003 el despacho del señor Procurador General de la Nación de la época, a raíz de la información de la posible filtración y manipulación de información, así como de presuntos actos de corrupción en la veeduría de la entidad, dispuso iniciar indagación preliminar, por establecer el autor o autores de la conducta. Con tal fin dispuso verificar la gestión de la veeduría de la Procuraduría General de la Nación durante el año 2002, seleccionar algunas de las actuaciones y verificar su trámite, entre otras diligencias ordenadas(37).

— En la misma fecha se profiere auto reservado con el objeto de asegurar pruebas dentro de la indagación dispuesta ordenando la interceptación de varios abonados telefónicos de la entidad por parte de la dirección nacional de investigaciones especiales(38).

— Efectuada la interceptación y realizada la transcripción de las conversaciones se obtuvo como resultado un hallazgo referido con la posible comisión de un delito de falsedad documental(39).

La primera conversación, sostenida el lunes 12 de mayo de 2003 a las 15:50 entre la servidora de la Procuraduría y el abogado particular, es la siguiente:

“[Adriana Maribeth Fedullo Rumbo]: Veeduría.

[Luis Antonio Zorro Camargo]: Doctora Adriana.

[Adriana]: Doctorísimo Zorro, ¿qué es de su vida, obra y milagros?

[...]

[Zorro Camargo]: ¿Tú a qué horas te ves con el doctor Miguel?

[Adriana]: Como a las cinco debe recogerme.

[...]

[Zorro Camargo]: Doctora, déjame y yo le marco a él para pedirle un favor y, si no lo encuentro, entonces yo te llamo para pedírtelo a ti para que tú me hagas el favor de decirle a él.

[...]

[Zorro Camargo]: Yo te llamo para que, es una, es que, o, o es que no quisiera, hum... ¿hoy qué es?

[Adriana]: Lunes 12... no quisiera que...

[Zorro Camargo]: Pues es que yo no quisiera pedir ese favor por el teléfono por allá del Congreso, ¿entonces mejor si quieres te lo cuento?

[Adriana]: Ah, bueno, espéreme un segundito entonces...

[...]

[Adriana]: Ahora sí, doctor Zorro, cuéntemelo todo.

[Zorro Camargo]: Pues es que tengo entrevista en, en, para la visa el jueves, y entre esos papeles me gustaría una certificación de él de que soy su asesor.

[Adriana]: Sí, ah, claro, yo creo que no hay ningún problema, ¿no?

[Zorro Camargo]: Yo sé que es una cosa muy sencilla, pero es mejor...

[Adriana]: Claro, ah, listo, entonces es el jueves, eso hay que hacerlo mañana.

[Zorro Camargo]: Mañana, sí.

[Adriana]: Ahhh, yo creo que no hay problema, lo que ponen es como problema pa’ la entrada, tocaría...

[Zorro Camargo]: No, por eso es que, nooo, por intermedio tuyo.

[Adriana]: Ajá, ¿cómo es la cédula?

[Luis Antonio Zorro Camargo le dicta tanto el nombre completo como su número de cédula]

[Adriana]: Oiga, doctor Zorro, y ahora están negando visas en cantidad.

[...]

[Zorro Camargo]: Hum.

[Adriana]: No, claro que eso es cuestión de suerte.

[Zorro Camargo]: Pero siempre es bueno llevar ahí un papelito, como... ellos como que le paran bolas a esos papelitos oficiales.

[Adriana]: Sí, de vinculación y todo eso... ah, bueno, ¿entonces lo llamo ya y le confirmo?

[Zorro Camargo]: Sí, doctora.

[Adriana]: Voy a llamarlo, a Miguel, y a ver si me recoge y yo lo llamo.

[Zorro Camargo]: Ay, ojalá, ojalá, es, pues es que eso, mire, me tienen corriendo.

[Adriana]: Claro.

[Zorro Camargo]: Y que soy su asesor de tiempo completo.

[Adriana]: Claro, listo, entonces yo lo llamo y en quince minuticos le estoy marcando.

[Zorro Camargo]: Bueno, doctora.

[Adriana]: Bueno.

[Zorro Camargo]: Adiós”(40).

La segunda conversación sostenida ocurrida minutos después entre Adriana Maribeth Fedullo Rumbo y Miguel Ángel Durán Gelvis (15:56), se encamina en el mismo sentido de la anterior. Quedó registrada así:

“[Adriana Maribeth Fedullo Rumbo]: [Después de hablar de cuestiones personales] La otra cosa es que me llamó el doctor Zorro que tiene cita en la embajada.

[Miguel Ángel Durán Gelvis]: Hum hum.

[Adriana]: El jueves...

[Durán Gelvis]: ¿Embajada americana?

[Adriana]: Sí, lo pusieron a correr...

[Durán Gelvis]: ¿Y entonces?

[Adriana]: Y entonces él quiere saber si tú lo puedes ayudar con una, como una especie de certificación de que él es asesor tuyo, ¿no?

[Durán Gelvis]: Claro, que la redacte.

[Adriana]: Hum, no, pues aquí mandó fue el número de la cédula porque como allá tienen papel membreteado, tú tienes papel membreteado.

[Durán Gelvis]: Ah, bueno.

[Adriana]: Entonces anota el número...

[Durán Gelvis]: A ver el número de cédula, Mary, por favor, anótame un número de cédula... ¿cómo es el número?

[Adriana Maribeth Fedullo Rumbo le dicta a Miguel Ángel Durán Gelvis el número de la cédula y este a su vez hace lo propio con otra persona]

[Adriana]: Luis Antonio Zorro Camargo.

[Durán Gelvis]: Luis Antonio Zorro Camargo...

[Adriana]: Que es tu asesor...

[Durán Gelvis]: Antonio Zorro Camargo...

[Adriana]: Y entonces en papel membreteado y...

[Durán Gelvis]: Zorro Camargo... bueno.

[Adriana]: ¿Y qué hacemos?

[Durán Gelvis]: Vamos a ver si lo logro sacar ahora y, si no, que mañana hablamos...

[Adriana]: Si la qué, si la logras sacar, porque la otra cosa es que se la po..., como él también vive por allá por el norte se la podíamos dejar en un sobrecito ahí en la portería y que él la recogiera...

[Durán Gelvis]: Bueno.

[Adriana]: Sí, si la logras sacar, mejor...

[Durán Gelvis]: Bueno, listo.

[Adriana]: Bueno, pues, chao”(41).

— El 20 de enero de 2004 se rinde informe certificado de policía judicial que da cuenta de haberse solicitado a la Embajada de los Estados Unidos la obtención de la documentación presentada por el ciudadano Luis Antonio Zorro Camargo, en su petición de visa ante ese país y obtener la información y documentación que pudiera interesar a una posible investigación.

De esta petición se obtuvo respuesta con Oficio BGT/CONS/FPU/03-298 del 24 de julio de 2003 remitiendo la información radicada en esa dependencia presentada por el señor Luis Antonio Zorro Camargo en su petición de visa. En fecha posterior se entregó a la mano copia de una certificación presentada por el mencionado ciudadano y suscrita por el doctor Miguel Durán Gelvis representante a la Cámara por el Cesar.

En el referido oficio suscrito por el jefe de la unidad de prevención de fraude de la Embajada de los Estados Unidos de fecha 24 de junio de 2003, se señala lo siguiente:

“(...) La sección consular se permite informar que al señor Luis Antonio Zorro Camargo, con C.C. 19.073.757, fecha de nacimiento 4 de noviembre de 1948 se le rechazó la solicitud de visa el 15 de mayo de 2003. Los documentos que presenta todo solicitante de visa le son devueltos una vez finalizada la entrevista con el oficias consular. Sin embargo, el señor Zorro Camargo registró la siguiente información en su solicitud de visa de no inmigrante:

Número de libreta militar (pasaporte): AI 7004163

Lugar de expedición: Bogotá

Fecha de expedición: 20 de noviembre de (...).

Apellidos: Zorro Camargo

Primer y Segundo nombres: Luis Antonio

Fecha de nacimiento:

(...)

(...)

Nombre y dirección de su empleador actual o del lugar de estudio al que asiste: Congreso de la República: carrera 7ª Nº 8-68 oficina 528-529 y Escuela Superior de Altos Estudios carrera 13 Nº 28-38 oficina 225.

Ocupación actual: Asesor del Congreso de la República y presidente escuela.

Cuándo piensa viajar a los EE.UU: junio 2003 (...)”(42).

La tercera comunicación sostenida, realizada momentos más tarde (16:01), consiste en la confirmación que de lo charlado con el congresista le comunicó Adriana Maribeth Fedullo Rumbo a Luis Antonio Zorro Camargo:

“[Adriana Maribeth Fedullo Rumbo]: Doctor Zorro.

[Luis Antonio Zorro Camargo]: Doctora.

[Adriana]: Ajá, entonces ya le di los datos a Miguel y va a ver si la secretaria se la hace de una vez o qué, pero entonces yo lo que... eh, como eso está tan complicado y usted está tan cogido de tiempo, yo le dije... si la logra sacar y él se la trae porque me recoge como a las cinco, cinco y piquito, eh, yo... le aviso, ¿usted hasta qué horas va a estar ahí en la oficina?

[...]

[Adriana]: Y si no, mañana de alguna forma entonces que si se la manda allá a la oficina, ¿cierto?

[Zorro Camargo]: Yo mando a alguien a la puerta que lo recoja.

[Adriana]: Sí, de alguna forma, entonces ya lo está haciendo...

[Zorro Camargo]: Uy, dígale que me... yo no lo molesté porque es mejor...

[Adriana]: Asesor de tiempo completo.

[Zorro Camargo]: Exacto, y con el sellito.

[Adriana]: Sí, claro...

[Zorro Camargo]: Eso lleva su sello ahí.

[Adriana]: Y papel membreteado.

[Zorro Camargo]: Ah, eso sí.

[Adriana]: Bueno.

[Zorro Camargo]: Bueno.

[Adriana]: Doctor, entonces yo le confirmo si lo recoge usted a la noche o si mañana Miguel se lo manda a la oficina.

[Zorro Camargo]: Bueno, doctora.

[Adriana]: Yo le confirmo ahorita.

[Zorro Camargo]: Muchas gracias, y hágame el favor de decirle al doctor Miguel que era que no quería llamar directamente allá.

[Adriana]: No, no se preocupe, tranquilo”(43).

La cuarta y última interceptación, contentiva del diálogo telefónico entre Adriana Maribeth Fedullo Rumbo y Mary Stella Galindo Ariza el miércoles 14 de mayo de 2003 a la 16:01, corrobora la elaboración, el día martes, del escrito aludido en las otras llamadas:

“[Mary Stella Galindo Ariza]: Cámara de Representantes.

[Adriana Maribeth Fedullo Rumbo]: Mary, qué hubo, con Adriana.

[Mary]: ¿Cómo le va?

[Adriana]: Mary, me estaba acordando una cosa, ¿al fin la constancia esa del doctor Zorro al fin la hicieron?

[Mary]: Sí, ya yo se la entregué.

[Adriana]: Tú se la entregaste a él.

[Mary]: Sí.

[Adriana]: Ah, bueno, es que me preocupaba y el doctor Zorro...

[Mary]: Sí, no, ya ayer se le entregó.

[Adriana]: Bueno, mija, gracias”(44).

Se anexó constancia que aparece suscrita por Miguel Durán Gelvis en su condición de Representante a la Cámara, en la que señala que el doctor Luis Antonio Zorro Camargo, se desempeña como asesor en las actividades legislativas que adelantó en el Congreso y que se halla nombrado por el período constitucional 2002-2006, siendo que aparece como suscrita el 13 de mayo de 2003(45).

— Igualmente se anexó certificación de 19 de agosto de 2003, expedida por la jefe de la división de personal de la honorable Cámara de Representantes en donde señala que:

“(...) hecha la búsqueda en los archivos de la división de personal de la Cámara de Representantes, se constató que el señor Luis Antonio Zorro Camargo identificado con la cédula de ciudadanía Nº (...), no ha laborado durante los años 2002-2003 en esta corporación”(46).

Señala el referido informe que se dispuso en orden de trabajo 19/08/03 obtener información ante la Cámara de Representantes de personas que interesaban a diferentes actuaciones, obteniendo como resultado que “Luis Antonio Zorro Camargo no ha laborado en esa corporación, se entrega certificación”.

— La situación posiblemente constitutiva de infracción penal, fue puesta en conocimiento del presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la época, el 27 de enero de 2004, en donde se manifiesta que:

“Es de anotar que en contexto de una comunicación telefónica interceptada el 12 de mayo de 2003, se descubrió un hallazgo casual que involucra al representante a la Cámara Miguel Durán Gelvis, en la comisión de un posible delito de falsedad documental.

En la referida comunicación, Adriana Fedullo, funcionaria de la Procuraduría General de la Nación, y quien al parecer es cónyuge del citado parlamentario, recibe una llamada del señor Luis Antonio Zorro Camargo, identificado con la cédula de ciudadanía 19.073.757 de Bogotá D.C.

Durante esta conversación Zorro Camargo le comenta a la señora Fedullo que fue citado a la Embajada Americana para una entrevista, en el trámite que deben agotar los aspirantes a obtener una visa para los Estados Unidos. El señor le solicita a Fedullo que gestione ante el parlamentario Durán Gelvis la expedición de un certificado laboral donde haga constar que Zorro trabaja como asesor de tiempo completo del congresista, circunstancia que no corresponde a la realidad, pero que sería utilizada como una maniobra para manipular la percepción de los funcionarios de la embajada encargados de tomar la decisión en torno a la expedición de visas.

En otra comunicación telefónica que el mismo 12 de mayo de 2003 realiza Adriana Fedullo a Miguel Durán Gelvis, aquella le comunica el requerimiento de Zorro Camargo, y el parlamentario se compromete a expedir, en forma inmediata, el certificado laboral espúreo —sic—.

El 12 de mayo de 2003, a las 18:01, se produce una tercera llamada telefónica donde la señora Adriana Fedullo le comunica al doctor Zorro que adelantó la gestión ante el parlamentario, y que le sería expedido el certificado laboral ese mismo día, o a más tardar al día siguiente.

Dos días después, el 14 de mayo de 2003, Adriana Fedullo establece comunicación telefónica con Mary, secretaria de Miguel Durán Gelvis, quien le confirma que efectivamente la certificación laboral fue expedida y entregada a Luis Antonio Zorro Camargo.

Posteriormente Rafael Hernández, jefe de la unidad de prevención de fraudes de la Embajada Americana, entregó a la Procuraduría la relación de los datos que Luis Antonio Zorro Camargo suministró a la Embajada Americana para solicitar su visa. En esta, se observa que Zorro Camargo aduce que en la actualidad labora como asesor del Congreso de la República de Colombia.

De igual manera la Embajada Americana entregó a la Procuraduría copia de la certificación que el 13 de mayo de 2003 expidió Miguel Durán Gelvis, representante a la Cámara por el departamento del Cesar, donde hace constar que Luis Antonio Zorro Camargo se desempeña como asesor del Congreso en actividades legislativas, y se halla nombrado para el periodo constitucional 2002-2006.

En desarrollo de la indagación preliminar se obtuvieron también sendos documentos en los cuales la directora administrativa de la Cámara de Representantes, y la jefe de división de personal de la misma célula legislativa, certifican que Luis Antonio Zorro Camargo no ha celebrado contrato laboral ni de prestación de servicios con esa entidad durante los años 2002 y 2003 (...)”(47).

Por auto de 5 de agosto de 2004, proferido por el Procurador General de la Nación una vez revisada la situación fáctica y probatoria, estimó que se reunían los requisitos establecidos en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002 razón por la que ordenó abrir la investigación disciplinaria contra Miguel Durán Gelvis, en su condición de representante a la Cámara por el departamento del Cesar y Adriana Fedullo Rumbo, servidora de la veeduría de la Procuraduría General de la Nación, ordenando la práctica de varias pruebas, entre ellas escuchar en versión libre a los señores Adriana Fedullo Rumbo y Miguel Durán Gelvis, ordenando solicitar además información a la Corte Suprema de Justicia sobre el estado actual de la investigación, que por estos mismos hechos se adelante como consecuencia del traslado efectuado el 27 de enero de 2004. Además de lo anterior se dispuso notificar personalmente a los investigados la determinación tomada(48).

Las notificaciones se surtieron en fechas 6 de agosto de 2004 a Adriana Fedullo Rumbo(49), y 8 de agosto de 2004 al hoy actor(50).

En cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 5º del auto que dispuso abrir formalmente investigación disciplinaria en contra entre otros, del señor Miguel Ángel Durán Gelvis, se remitió con destino a la Fiscalía General de la Nación copia de la actuación para investigar la posible responsabilidad de Adriana Fedullo Rumbo(51).

Se recibió el testimonio de Luis Antonio Zorro Camargo en cuyo favor se realizó la constancia espuria, quien señaló en su declaración con relación a la misma lo siguiente:

“Preguntado: Diga si reconoce la certificación que se le pone de presente y que se encuentra suscrita por el doctor Miguel Durán Gelvis, en caso positivo cómo la obtuvo, dónde la presentó y en qué sitio reposa el original. Contestó: Esta certificación se elaboró en su totalidad en mi oficina particular en razón a los vínculos que había tenido anteriormente como funcionario de la cámara, yo conservaba hojas con el membrete de la Cámara de Representantes, así que se elaboró en mi oficina y la firma que la suscribe no la realizó el doctor Miguel sino que toda esta nota se realizó en mi oficina, allí en mi oficina reposan los documentos en los cuales está la firma autentica del doctor Miguel, así que de esos documentos se buscó copiar, que en este momento se me escapa si se calcó o si se realizó tratando de imitarla, este documento se hizo allí en mi oficina del cual estoy absolutamente seguro que el doctor Miguel no lo conoce, nunca lo conoció esa es la verdad. Preguntado: Diga usted a cargo de quién estuvo la copia o imitación de la firma del doctor Miguel. Contestó: En este momento no puedo precisar quién fue la persona, me acuerdo que las secretarias empezaron a buscar la forma de imitarla, mirando a cuál le quedaba mejor, así que no quiero adelantarme a precisar qué persona fue la que en definitiva plasmó la firma (...)”(52).

La versión libre fue rendida por el hoy actor el 18 de agosto de 2004, en la que aludió en su defensa los argumentos que estimó pertinentes, en la que negó el haber expedido o firmado constancia alguna al Dr. Zorro, reconociendo su voz en la conversación telefónica sostenida con Adriana Fedullo Rumbo, así como que Mary Galindo es su secretaria en la Cámara de Representantes. Solicitó que la prueba grafológica sea realizada por una entidad externa a la Procuraduría General de la República y dejó constancia de que el expediente solo lo vio hasta el 18 de agosto de 2004(53).

En la misma fecha se le recibe versión libre a la señora Adriana Fedullo Rumbo, quien da cuenta de la situación en el sentido de que se intentó quitar de encima al Dr. Zorro porque no le gusta que la utilicen para pedirle favores a Miguel. Señala que en su deseo de servirle al señor, haber hecho unas conjeturas de la mejor forma de entregar la supuesta constancia, lo cual nunca se hizo.

Agrega que como a los dos días se acordó del doctor Zorro y llamó a la secretaria de Miguel para ver al fin qué había pasado con él y ella le dijo que ya le habían entregado, expresando no saber que le habían entregado, ni a quién, estando segura que el Dr. Zorro nunca habló con Miguel y este nunca le dio ninguna constancia. Agrega enfáticamente que la constancia que aparece en el proceso disciplinario no fue firmada por Miguel Durán(54).

Se allegó copia de constancia, así como el original que remitió el jefe de la unidad de prevención de la sección consular de la Embajada de los Estados Unidos en Colombia, junto con la restante documentación allegada para solicitar la visa por parte del Dr. Zorro Camargo, que señala lo siguiente:

“El suscrito representante a la Cámara hace constar

Que el doctor Luis Antonio Zorro Camargo, identificado con C.C. 19.073.757 se desempeña como asesor en las actividades legislativas que adelanto en el Congreso y que se halla nombrado por el periodo constitucional 2002-2006.

Para constancia se firma a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil tres (2003).

Miguel Durán Gelvis

Representante a la Cámara

Departamento del Cesar”(55).

Se escuchó en declaración a Mary Stella Galindo Ariza, quien para la época se desempeñaba como asistente I de la Cámara de Representantes, en concreto asistente del representante Miguel Durán, quien señala haber entregado una certificación de tiempo de servicio al señor Zorro, en los siguientes términos:

“Yo le entregué [a Zorro Camargo] una certificación de tiempo de servicio de la Cámara hace tiempos, a mí el jefe me pidió el favor de que la solicitara, y él fue y la recogió, no sé por qué razón y no sé para qué la necesitaba [...] yo la solicité en personal y no, la verdad no la miré, porque eso viene sellado con grapa [...] yo no la radiqué, porque como eso se demora ocho días hábiles, yo hablé con alguien y no la radiqué, no me acuerdo con quién hablé, yo llamé y la muchacha que me contestó, le dije en nombre de mi jefe, y la muchacha me hizo el favor [...] Eso me llegó al casillero de correspondencia [...] [Se demoró] [c]omo dos días”(56).

Se acreditó la calidad de representante a la Cámara del disciplinado Miguel Ángel Durán Gelvis, quien fuera elegido para el periodo constitucional 2002-2006, para cuyo efecto tomó posesión del cargo el día 20 de julio de 2002(57).

En visita practicada por funcionarios de la Procuraduría al proceso penal que se adelantaba en la Corte Suprema de Justicia, se trasladaron varias pruebas allí practicadas(58), entre ellas diligencia de indagatoria de Miguel Ángel Durán Gelvis(59), declaraciones de Luz Dary Henao Acosta asesora de la dirección nacional de investigaciones especiales de la Procuraduría(60), de Mauricio Álvarez Maldonado empleado de la Procuraduría(61), de Adriana Maribeth Fedullo Rumbo(62), de Luis Antonio Zorro Camargo(63) y Mary Stella Galindo Ariza(64).

También obra como prueba dictamen grafológico practicado por el laboratorio central de criminalística de la Policía Nacional, donde realizado el cotejo de las firmas, la cuestionada como del señor Miguel Durán Gelvis plasmada en la constancia de fecha 13 de mayo de 2003 que reposa en archivos de la Embajada de los Estados Unidos frente a las muestras de firmas originales aportadas por el señor Durán Gelvis, se concluyó:

“6.1. la firma como del señor Miguel Durán Gelvis plasmada en la constancia de fecha mayo 13 de 2003 que reposa en los archivos de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, no se identifica con el gesto gráfico de las muestras de firmas aportadas por el señor Miguel Ángel Durán Gelvis con C.C. Nº (...)”(65).

Allegadas las pruebas del caso, el Procurador General de la época, mediante providencia de 6 de diciembre de 2004, procede a formular pliego único de cargos al señor Miguel Durán Gelvis, como autor material de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002(66).

Surtida la notificación a través de abogado de oficio, presentados los descargos y evacuada la etapa probatoria respectiva atendiendo las pruebas solicitadas el 9 de noviembre de 2006 se procedió a proferir fallo de única instancia contra los investigados Adriana Fedullo Rumbo y Miguel Durán Gelvis en su calidad de representante a la Cámara este último y quien es el demandante para este caso.

Dicha providencia declaró disciplinariamente responsable a Miguel Ángel Durán Gelvis como coautor de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por haber infringido los deberes y las prohibiciones a las que se encuentran sujetos los servidores públicos, falta que se concretó en el designio único de burlar a un gobierno extranjero a través de la expedición de un documento espurio respaldado en la presunción de veracidad que determina su origen en un representante a la Cámara, y como consecuencia le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de doce años(67).

Recurrida en reposición, fue confirmada en fecha 22 de mayo de 2007 proferida por el mismo Procurador General.

6.4.2. Los cargos.

1. El motivo de inconformidad frente a las decisiones de sanción lo centra el actor en primera instancia, en que el acto administrativo resulta ilegal porque la Procuraduría obvió la argumentación necesaria referida a la lesividad al deber funcional de la acción u omisión reprochada consignada en el artículo 5º del Código Único Disciplinario, esto es, se le imputó al actor una conducta sancionada disciplinariamente sin tener en cuenta la necesaria comprobación de la antijuridicidad del comportamiento típico, que en este caso considera inexistente, estimando que la conducta reprochada no es lesiva.

Pues bien, para responder el primer cargo que se sustenta en que la Procuraduría le imputó al actor una conducta sancionada disciplinariamente sin tener en cuenta la necesaria comprobación de la antijuridicidad del comportamiento típico, que en este caso considera inexistente, debe decirse lo siguiente:

Las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del referido deber, la jurisprudencia(68) ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias(69).

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002, dispone que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, a ello se le ha denominado ilicitud sustancial.

Señaló la Corte en el estudio de exequibilidad de la norma, que el resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria, pues el solo deber origina la antijuridicidad de la conducta; sin embargo aclara, que no es el incumplimiento de dicho deber el que origina la falta, sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento de Estado.

Tiene su fundamento este análisis, en que las normas disciplinarias poseen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes para cumplir los fines estatales, por ende, el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. Este soporte de responsabilidad se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines estatales.

Precisamente, este punto en donde se quebrantan deberes funcionales marca la diferencia sustancial con el concepto de dolo o culpa en el derecho penal. Mientras en el derecho disciplinario se infringen deberes funcionales, en el delito se vulneran bienes jurídicos, lo cual sin duda está relacionado con el principio de responsabilidad jurídica(70) que delimita la obligación del servidor público, dado que este es responsable por infringir la constitución y la ley, por la omisión y extralimitación de sus funciones, y por el respeto a las prohibiciones y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Conexa con la anterior, en materia penal la descripción de los hechos punibles es detallada, en tanto, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan con los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.

En el ámbito disciplinario entonces, no es, por ejemplo, el detrimento patrimonial o el resultado dañoso del patrimonio del Estado lo que causa la infracción, sino la infracción al deber, a partir de un desvalor de la acción y no de su resultado, porque cuando se produce un daño además de infringir un deber funcional, se provoca un agravante de la conducta que debe ser dosificado por el competente de acuerdo a diversas variables contempladas en ese régimen(71).

En el presente asunto, la conducta endilgada no es otra que haber prestado concurso efectivo para la elaboración de una constancia que a la postre resultó ideológica y materialmente espurio.

Veamos:

De la transcripción de la comunicación interceptada a Adriana Maribeth Fedullo Rumbo, lo solicitado por el señor Luis Antonio Zorro Camargo consistía en que su pareja, Miguel Ángel Durán Gelvis, le expidiera un certificado, pero no uno cualquiera, sino uno de “esos papelitos oficiales”(72), en el cual dejara constancia de la “vinculación y todo eso”(73) del abogado como “asesor de tiempo completo”(74) del congresista.

Frente a esta situación, la siguiente comunicación da cuenta que la empresa se puso en marcha con participación del entonces congresista quien en su versión acepta reconocer su voz en la comunicación interceptada cuando afirma “Sí claro reconozco que es mi voz y es una conversación que sostuve con Adriana y recuerdo la solicitud que ella me trasmitió del doctor Zorro para que le hiciera esa especie de certificación de que era asesor mío (...)”(75).

Nótese que independientemente del resultado, dado que efectivamente se hizo llegar al señor Zorro Camargo una certificación en papel membretado del legislativo en donde se daba cuenta de su vinculación actual con el congresista Durán Gelvis, para la época de la entrevista en la Embajada Americana, no puede estar dentro del deber funcional de un servidor público, y el representante a la Cámara lo es, certificar por sí o por interpuesta persona o permitir la elaboración de un documento que dé cuenta de una situación ajena a la realidad cual es que el señor Zorro Camargo se desempeñaba como asesor actual del Congresista sin realmente serlo.

De tal suerte que la argumentación que efectuó el ente sancionador en el sentido de que “El servidor público con su conducta quebrantó la confianza en él depositada por la ley y especialmente demandada para quien se encarga de elaborar las leyes, porque desconoció la función pública, en aquello que lo vincula con el deber de veracidad oficial de los documentos”, resulta ser una argumentación suficiente para dar cuenta del cumplimiento de la antijuridicidad de la conducta(76) en el entendido que no resultó justificada al interior del proceso disciplinario.

Baste recordar que el jefe de la división de personal de la honorable Cámara de Representantes certificó efectivamente los periodos de vinculación del señor Luis Antonio Zorro Camargo con la referida Cámara baja legislativa(77), en donde se advierte que desde el 15 de noviembre de 1995 hasta el 9 de junio de 2004 estuvo sin ningún tipo de relación con la misma, es decir que para el mes de mayo del año 2003, fecha de la entrevista en la Embajada Americana el señor Zorro Camargo no contaba con atadura o ligamen de carácter oficial que pudiese ser certificado de manera veraz por ningún servidor público, ni podía prestar el aquí demandante prestar (sic) su concurso para que la situación que se alude llegara a feliz término.

En este orden de ideas, si a raíz de tales conversaciones se creó un certificado para que Luis Antonio Zorro Camargo lo presentara en la entrevista y obtuviera la visa el jueves 15 de mayo de 2003, y si luego la Embajada Estadounidense allegó una copia del escrito presentado para tal efecto, la única conclusión racional es la correspondencia entre ambos documentos, sobre todo cuando el contenido del último encaja a la perfección con lo manifestado por los interlocutores. Es decir, se trata de un escrito con fecha martes 13 de mayo de 2003, suscrito a nombre de Miguel Ángel Durán Gelvis, con membrete de la Cámara de Representantes y la constancia de que Luis Antonio Zorro Camargo se desempeñaba como asesor del congresista para el periodo legislativo vigente en aquel tiempo(78).

Luego la ilicitud sustancial resultó configurada porque el representante prestó su concurso tomando, en la llamada sostenida con Adriana Fedullo, los datos necesarios para la elaboración de la certificación en papel membretado requerida por el futuro visitante de la Embajada Americana, esto es el nombre completo y el número de cedula que sirvió de soporte para la elaboración el documento apócrifo.

El cargo no prospera.

2. Agrega como segundo cargo, que el señor Miguel Ángel Durán Gelvis no puede ser sujeto de reproche cuando la conducta típica subyacente es cuestionada. Así, agrega, la falsedad ideológica en documento público está eliminada cuando se trató verdaderamente de una falsedad material, categorías que no son identificables en un mismo injusto tipo, dado que si el supuesto documento ha sido tachado de falso y los estudios grafológicos, como la misma Procuraduría lo ha señalado, dan como resultado duda bastante intensa sobre su autoría, la comisión de la conducta típica está descartada.

Señala que la Procuraduría ha partido de la pretendida configuración de un delito, conducta punible que no ha sido investigada ni sancionada, por demás inexistente como se demostró anteriormente, y que al mismo tiempo no afectó el deber funcional de manera alguna.

Refiere que la lectura sistemática de las disposiciones legales y las posturas jurisprudenciales de la Corte Constitucional que cita, referidas al numeral 1º del artículo 48 del Código Único Disciplinario, permiten apreciar la inadecuada aplicación del referido artículo debido a que, por una parte, no existe proceso penal alguno que impute responsabilidad penal al demandante, y por otro lado, la afectación del deber funcional no ha sido probada.

Para responder este cargo baste decir, que su argumentación guarda relación con la del cargo tercero, luego, solo se responderá aquí lo atinente a la investigación penal y sobre ello se dirá que en el transcurso de la investigación disciplinaria se puso en conocimiento del Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la época, el 27 de enero de 2004(79).

Producto de esta información se adelantó la correspondiente investigación penal que concluyó con sentencia(80) en la que se dispuso:

“DECLARAR a Miguel Ángel Durán Gelvis, representante a la Cámara por el departamento de Cesar para el periodo 2002-2006, autor responsable de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público de que trata el artículo 286 del Código Penal.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al procesado a la pena de cuatro (4) años de prisión y cinco (5) años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

3. ABSTENERSE de condenar a Miguel Ángel Durán Gelvis por concepto de daños y perjuicios derivados de la ejecución de la conducta punible.

4. CONCEDERLE el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, en los términos señalados. (...)”

Que para la fecha de los fallos de la Procuraduría de 9 de noviembre de 2006 y 22 de mayo de 2007 no se hubiese producido la sentencia, en nada afecta las resultas del proceso disciplinario, porque debe recordarse que la diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En cuanto al tema específico de tipicidad de la conducta habrá de emitirse a los argumentos de respuesta al siguiente cargo.

El cargo no prospera.

3. Como tercer cargo alude a la ilegalidad del acto administrativo debido a que la conducta del disciplinado no es censurable penalmente, para lo cual se fundamenta en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, referida a la comisión del delito de falsedad en documento público necesita que este documento tenga la firma auténtica de quien lo extiende, y señala que el sancionador no puede entender que se ha levantado documento público alguno, porque no se trata de un documento con tales características, lo que quiere decir que no ha nacido al tráfico jurídico, luego ninguna falta se ha cometido bajo el tipo de falsedad en documento público, que es justamente el comportamiento imputado y con el cual se intenta atribuir responsabilidad al demandante.

Para resolver el cargo baste decir que en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal(81) no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria(82), pues en esta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético.

Acerca del principio de tipicidad en materia disciplinaria se ha explicado que adicional a los principios de legalidad y reserva de ley, en el derecho administrativo sancionador, y en concreto, en el derecho disciplinario, de igual manera resulta exigible el principio de tipicidad. De conformidad con esta garantía del debido proceso disciplinario, en materia administrativa, la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras. En esta medida, se ha admitido que mediante el principio de tipicidad ‘se desarrolla el principio fundamental ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’, es decir, la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria(83).

En todo caso, “(...) aunque el principio de tipicidad forme parte de las garantías estructurales del debido proceso en los procedimientos disciplinarios, no es demandable en dicho campo el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal. En efecto, como ya se señaló, la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita —en principio— cierta flexibilidad(84) (se resalta).

No cabe duda alguna que en el ámbito disciplinario los principios de legalidad y tipicidad actúan con menor rigurosidad que en el derecho penal delictivo, pues se admiten bajo determinadas condiciones el uso de tipos abiertos y de conceptos jurídicos indeterminados, a la vez que se le atribuye al juzgador disciplinario una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables. Sin embargo, en aras de preservar el principio de reserva de ley, se ha sostenido que es para el legislador un imperativo constitucional fijar en la ley disciplinaria, como mínimo, (i) los presupuestos básicos de la conducta típica que será sancionada, (ii) las remisiones normativas o los elementos determinables cuando se haya previsto un tipo en blanco o un concepto jurídico indeterminado, (iii) los criterios por medio de los cuales se puede precisar con claridad y exactitud la conducta, (iv) las sanciones y las pautas mínimas que permitan su imposición y (v) los procedimientos que se adelanten para garantizar que su establecimiento se hará conforme a las exigencias mínimas del debido proceso(85).

Luego que en el presente caso el pliego de cargo hubiese manifestado que “[L]os indicios que conducen a afirmar que los autores materiales de la falsedad son los señores Durán Gelvis y su secretaria (...)”(86) y en el mismo se hubiese señalado que de acuerdo a la prueba, ante un documento público falso, no es posible afirmarlo en su modalidad de “falsedad ideológica” (C.P., art. 286)”, no implica que la formulación del cargo esté errada dado que como la tipificación en materia disciplinaria es menos estricta y rigurosa que en materia penal, la descripción de la conducta de elaborar un documento público en papel membretado del Congreso que contiene información falsa que da cuenta de una vinculación pasada y actual a esa corporación del señor Zorro Camargo es la que se tipifica como falta disciplinaria, porque se encuadra dentro de los tipos penales que imponen sanción punitiva por la alteración de la verdad que, finalmente, es la que resulta siendo objeto de sanción sin importar la estricta suscripción del documento, sino el concurso efectivo para su realización y entrega al beneficiario para su posterior uso.

Así las cosas, dadas las distinciones entre la tipicidad en materia penal y disciplinaria que se tienen establecidas por el ordenamiento jurídico, no es posible despachar favorablemente el cargo propuesto.

4. El cargo cuarto señala que en la investigación, e incluso, en los hechos que dan lugar al inicio a este asunto, no existe prueba alguna que rompa la presunción de inocencia del demandante, sino por el contrario permiten fundar una duda razonable respecto a su responsabilidad.

Al respecto baste anotar que a la luz del material probatorio valorado en conjunto, los diálogos telefónicos interceptados a Miguel Ángel Durán Gelvis, Luis Antonio Zorro Camargo, Adriana Maribeth Fedullo Rumbo y Mary Stella Galindo Ariza demuestran la emisión de un documento público con contenido falso, que sin dudas corresponde al remitido por la Embajada Estadounidense a las autoridades de este país.

Ese documento cuya elaboración se concertó vía telefónica, siendo uno de los interlocutores el demandante, quien dicho sea de paso en su versión libre reconoció que la voz de la comunicación puesta de presente en la que interactúa con Adriana Maribeth Fedullo es la suya, requirió de la otra persona que intervenía en la comunicación el nombre completo del señor Zorro Camargo y el número de cédula que a su vez se lo dictó a su secretaria Mary Galindo.

A Miguel Ángel Durán la situación irregular constitutiva de un posible delito le fue puesta de presente en la comunicación telefónica sin que hubiese excusado del cumplimiento del encargo bajo algún argumento de ilicitud de la misma, porque sabía que Luis Antonio Zorro Camargo nunca lo había asesorado como servidor público en sus labores como representante, por el contrario la intención de aquel se dirigió a que el cometido encargado llegara a feliz término y ello se deduce no solo de su actitud frente a su interlocutora de quien solicita los datos como el nombre completo y número de cédula sino del conocimiento del destino final de la referida constancia que debía elaborarse en papel membretado del Congreso, cual era presentarla en la entrevista ante la Embajada Americana para obtener la visa de ingreso a los Estados Unidos por parte de Zorro Camargo.

A lo anterior se une el hecho cierto que la misma secretaria del representante Durán Gelvis acepta en comunicación telefónica que efectivamente la certificación solicitada se había elaborado y había llegado a su solicitante inicial el señor Zorro Camargo.

Así se desprende de la comunicación telefónica interceptada a estas dos personas el 14 de mayo de 2003 a las 11:15:

“[Adriana]: Mary, me estaba acordando una cosa, ¿al fin la constancia esa del doctor Zorro al fin la hicieron?

[Mary]: Sí, ya yo se la entregué.

[Adriana]: Tú se la entregaste a él.

[Mary]: Sí.

[Adriana]: Ah, bueno, es que me preocupaba y el doctor Zorro...

[Mary]: Sí, no, ya ayer se le entregó.

[Adriana]: Bueno, mija, gracias”(87).

Luego de la relación probatoria relevante jurídicamente para este caso, de la que se ha hecho mención y cita expresa, no emerge duda razonable alguna que pueda ser ventilada en favor del procesado, por el contrario da cuenta efectivamente de la participación concreta y determinada del demandante en la conducta falsaria sin justificación alguna que sea jurídicamente relevante porque en su estrategia de defensa no refirió medio probatorio alguno que justificara comportamiento en tal sentido.

Así las cosas, por estos motivos el cargo no está llamado a prosperar.

5. El quinto cargo lo sustenta en que la sanción de destitución e inhabilidad por doce años resulta manifiestamente ilegal e inconstitucional, debido a que rompe el principio de proporcionalidad que se exige de toda sanción disciplinaria, que sustenta en el artículo 18 del Código Disciplinario Único.

Finalmente estima que el fallo se fundamenta en pruebas obtenidas ilegalmente y que el acto administrativo es ilegal por violar la presunción de inocencia del artículo 29 de la Carta Política, en la medida en que la conducta reprochada ha sido aceptada por otro sujeto de derecho, que para el caso lo es el señor Luis Antonio Zorro.

Al respecto baste decir que el artículo 18 del Código Único Disciplinario(88) se establece que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta y que en la graduación de la sanción imperativamente han de aplicarse los criterios que fija la referida ley.

El artículo 44 numeral 1º del Código Único Disciplinario establece que “El servidor público está sometido a las siguientes sanciones:

1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima”.

En el presente caso, la falta por la que se elevó pliego de cargo es la contemplada en el numeral 1º del artículo 48 ídem, que señala: “Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo (...)”.

Luego, demostrada la ilicitud sustancial de la conducta y el grado doloso con que se actuó dada la condición de abogado del investigado Durán Gelvis, la única sanción a imponer era la destitución e inhabilidad general, porque así lo establece expresamente la ley, y el funcionario investigador titular de la facultad sancionadora disciplinaria solo puede hacer lo que la Constitución y la ley le permite(89), por lo tanto no es posible hacer allí ningún juicio de ponderación estando frente a una falta gravísima probada.

A su turno, el mismo código establece la definición de las sanciones(90), señalando que la destitución e inhabilidad general, que como se dijo solo procede frente a faltas gravísimas, conlleva entre otras consecuencias, atendiendo la situación particular en que se encuentre el disciplinado, la terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección.

Finalmente la misma ley(91) determina que la inhabilidad general cuenta con límites para su imposición, siendo que “La inhabilidad general será de diez a veinte años (...)”, luego en el presente caso a más de la destitución por tratarse de una falta gravísima, lleva aparejada la inhabilidad general que en principio es de diez años, la que se agravó dada la jerarquía del funcionario que cometió la falta, la trascendencia social que la misma lleva implícita y el pretender engañar a una autoridad extranjera socavando el trato de confianza de dichas autoridades, motivos por los que se incrementó en dos años la inhabilidad para Durán Gelvis quedando en definitiva en doce años.

Luego la sanción no resulta desproporcionada dentro del contexto que la ley fijó para la imposición y dosificación de sanciones y que ha sido avalado por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos(92).

El cargo no prospera.

6. Como sexto cargo presenta la ilegalidad el acto en tanto el fallo se ha basado en pruebas obtenidas ilegalmente.

Para sustentar el cargo señala que las pruebas en que se basó el fallo demandado mediante este recurso contencioso administrativo fueron obtenidas ilícitamente en la medida en que la dirección de investigaciones especiales encubrió con la denominación de “labores previas de verificación” una investigación disciplinaria que no cumplió con las exigencias del debido proceso y la publicidad de la prueba; por tanto, es evidente que si las pruebas que fueron utilizadas para construir los indicios son inexistentes, el fallo sancionatorio no contaba con respaldo probatorio alguno y en consecuencia, el archivo del expediente era la única alternativa legal para superar en debida forma la violación al derecho fundamental al debido proceso.

Estima que cuando los procesados reciben la información de la investigación ya se ha producido la mayor parte de la prueba en ausencia y sin conocimiento alguno de los disciplinados. Este punto, señala, reafirma la arbitrariedad y exceso por parte del ente investigador incluso al momento de realizar la investigación y practicar las pruebas.

Alude que esta circunstancia condujo al ocultamiento del recaudo probatorio que estaba realizando, prevaliéndose de la completa ignorancia del investigado sobre la indagación, que además estaba acompañada de una duda respecto al ente público que realmente ordenó la interceptación de las líneas telefónicas, lo que se traduce en una violación directa e indudable del derecho de defensa y la existencia de graves y profundas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, causales de nulidad del proceso según el Código Único Disciplinario que no pueden ser saneadas de manera diferente.

Lo primero que debe decirse es que el artículo 277 constitucional asigna al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, las funciones que tiene, siendo una de ellas: “Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”(93).

Para el cumplimiento de sus funciones, señala el inciso final de la referida norma Constitucional que “la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial, y podrá interponer las acciones que considere necesarias”.

A su turno el artículo 148(94) del Código Único Disciplinario reitera la atribución constitucional de policía judicial, en desarrollo de la cual el Procurador General y el director nacional de investigaciones especiales podrán proferir las decisiones correspondientes. Agrega el inciso final de la mencionada norma que: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, para efecto del ejercicio de las funciones de policía judicial establecidas en el inciso final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite procesal”.

Luego, siguiendo estos lineamientos constitucionales y legales, se concluye que el Procurador General y el director de investigaciones especiales, o el funcionario en quien aquel delegue la función de policía judicial, tienen atribuciones jurisdiccionales en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas. Esto implica que estos servidores públicos con funciones de policía judicial hacen parte del conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos, siendo su labor investigativa y probatoria sustento válido sobre el que aquellos funcionarios judiciales pueden afianzar decisiones de tipo penal.

Ahora, como la función de policía judicial es investigativa, dentro de esa labor es perfectamente posible decretar, mediante providencia reservada, medidas que permitan asegurar la prueba mediante la cual se pueda cumplir la finalidad de la indagación preliminar que no es otra que verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. Idéntica situación acontece en caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria, hipótesis en la que también se adelantará indagación preliminar, para lo cual es perfectamente posible disponer la interceptación de comunicaciones al amparo de la función de policía judicial y la evidencia probatoria obtenida a través de ella, resulta legalmente admisible.

Para el cumplimiento del fin previsto para esta etapa de indagación, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados, sin que la referida etapa de indagación preliminar pueda extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos(95).

La prueba así recaudada tendrá mérito probatorio sin cuestionamiento alguno, como consecuencia precisamente de la validez en su práctica y de la eficacia que se le pueda conceder en el respectivo análisis producto de la vocación demostrativa del medio suasorio.

Ahora, en cuanto al trámite procesal surtido desde la iniciación de la indagación preliminar de manera oficiosa el 21 de febrero de 2003 se ordenó abrir indagación preliminar ante el conocimiento de posible filtración de información, así como de presuntos actos de corrupción en la veeduría de la entidad. Para adelantar la indagación se ordenó verificar la gestión de la referida veeduría durante el año 2002, y se ordenó la práctica de algunas pruebas, comisionando para tal misión al director nacional de investigaciones especiales(96).

En la misma fecha y mediante providencia de carácter reservado, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 734 de 2002, que da cuenta de las atribuciones de policía judicial, se autoriza a la dirección nacional de investigaciones especiales la interceptación de los abonados telefónicos correspondientes a dos teléfonos fijos cuyos números relaciona y ocho extensiones de la ciudad de Bogotá.

Es precisamente en desarrollo de dicha autorización que con fundamento en las atribuciones de policía judicial, que se intercepta la comunicación sostenida por una empleada de la veeduría de la entidad que a la postre resultó identificada como Adriana Maribeth Fedullo Rumbo y su compañero sentimental el representante a la Cámara Miguel Ángel Durán Gelvis, en la que se da cuenta de la solicitud del señor Luis Antonio Zorro respecto de la elaboración de una certificación ajena a la realidad, acto de por su configuración, alterando la realidad, resulta a todas luces un acto de corrupción que queda cobijado dentro de la finalidad de la indagación preliminar ordenada.

El artículo 152 de la misma Ley 734, señala que procede la investigación disciplinaria en los siguientes casos: con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagatoria preliminar. Es decir, que la indagación preliminar es una de las tres causas para abrir la investigación disciplinaria, y no la única (resalta la Sala).

Ahora bien, el investigado como sujeto procesal cuenta con unos derechos que la ley expresamente ha señalado(97), siendo uno de ellos acceder a la investigación, cuyo desarrollo se presenta entre otras formas a través de la notificación de las providencias, siendo imperativa la notificación personal de los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.

En este caso se alega entre otras cosas, no haberse notificado la providencia que ordenó la indagación preliminar, sin embargo frente al punto habrá de decirse que esta notificación se surte solo en el evento de que efectivamente esté identificado e individualizado el autor o autores de una falta disciplinaria, en caso contrario carece de sentido pensar en esta notificación ante la ausencia de este requisito porque para ese momento aún no se ha determinado la identificación e individualización.

Al investigado se le notificó el auto de apertura de investigación disciplinaria en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 155 del estatuto disciplinario, el día 8 de agosto de 2004(98), fecha a partir de la cual todo el acervo probatorio estaba a su disposición para ser conocido, valorado y a partir de allí ejercer el derecho de contradicción que le asiste.

En este caso, al investigado no le fue desconocido derecho alguno por parte del ente investigador con prueba que no conociera, porque desde el mismo momento en que le fue notificado el auto de apertura, podía tener acceso a la investigación y a todo el material probatorio obrante en la misma momento a partir del cual podía, válidamente, ejercer su derecho de contradicción, solicitando ser escuchado en versión libre, así como podía allegar pruebas o solicitar su práctica, que bien puede concretarse en el memorial de descargos, todo ello encaminado a contradecir los medios probatorios ya obrantes en la investigación.

Verificada entonces la legalidad de la prueba obtenida mediante la atribución de policía judicial y que da cuenta de las interceptaciones telefónicas, que fue conocida por el investigado cuando le notificaron la iniciación de la investigación disciplinaria, para esta Sala queda sin fundamento la argumentación expuesta en sustento del cargo, por tanto no prospera.

7. Presenta como séptimo cargo la ilegalidad el acto en tanto se violó la presunción de inocencia porque la conducta reprochada ha sido aceptada por otro sujeto de derecho.

Para responder reitera aquí la Sala los argumentos expuestos en precedencia para resolver el cuarto cargo y, además, agrega que el hecho que en declaración rendida por el señor Luis Antonio Zorro, hubiese manifestado haber elaborado la certificación en su oficina, esta manifestación no tiene el valor de confesión. Declaró el testigo ante la certificación cuestionada que se le puso de presente:

“Esta certificación se elaboró en su totalidad en mi oficina particular; en razón a los vínculos que había tenido anteriormente como funcionario de la Cámara, yo conservaba hojas con el membrete de la Cámara de Representantes, así que se elaboró en mi oficina y la firma que la suscribe no la realizó el doctor Miguel, sino que toda esa nota se realizó en mi oficina [...] en este momento se me escapa si se calcó o si se realizó tratando de imitarla, este documento se hizo allí en mi oficina, del cual estoy absolutamente seguro que el doctor Miguel no lo conoce, nunca lo conoció, esa es la verdad”(99).

Esa declaración no tiene el valor probatorio de confesión y, por consiguiente, no puede ser tenida como tal porque como medio probatorio que es y en cumplimiento de lo dispuesto en el Código Único Disciplinario, las pruebas deben apreciarse conjuntamente, recordando que el fin de la prueba es el conocimiento de la verdad, lo que implica que este medio de prueba que da fe de unos hechos debe estar sustentado en otros medios de prueba para que su credibilidad sea reconocida.

Sin embargo no sucede así en el presente caso porque la testigo Mary Stella Galindo declaró:

“Contestó: Yo le entregue una certificación de tiempo de servicio de la cámara hace tiempos, a mí el jefe me pidió el favor de que la solicitara y él fue y la recogió no sé porque razón y no se para que la necesitaba. (...) Contestó: Pues yo la solicite en personal y no la verdad no la miré, porque eso viene sellado con grapa, no la miré (...)”.

Luego si la certificación provino del jefe de personal de la Cámara de Representantes, no se ve cómo pudo ser imitada o calcada la firma del representante Durán Gelvis en la oficina de Zorro Camargo. Ahora, quedó demostrado que el señor Zorro Camargo para la época del mes de mayo de 2003 no se encontraba vinculado a la Cámara de Representantes y la única certificación laboral de carácter oficial que llegó a la entrevista en la Embajada fue la que se cuestiona y endilga como espuria, y que igualmente aparece no suscrita por el investigado, como da cuenta la prueba grafológica.

Para que la versión del señor Zorro Camargo se le pudiera dar el valor de confesión, debió cumplir los presupuestos de este medio probatorio previstos en el Código de Procedimiento Penal de la época(100); esto es ser efectuada ante funcionario judicial, asistida por defensor, que la persona se le hubiese informado del derecho a no declarar contra sí misma y que se haga en forma consciente libre y voluntaria. Cumplidos estos requisitos para que su credibilidad tuviera eficacia requería no ser infirmada por otras pruebas, situaciones estas que en manera alguna se presentaron al interior de la investigación adelantada.

Luego el simple hecho de ser autor de una conducta sancionable por sí sola no implica que de suyo surta plena eficacia probatoria y que su credibilidad no pueda ser infirmada por otros medios de prueba.

Lo anterior implica que, sí hubo una conversación telefónica originada en la oficina de la compañera sentimental del representante Durán Gelvis, con un contenido univoco, la elaboración de una certificación en favor de Luis Antonio Zorro Camargo, con unas características específicas: ser asesor del representante a la Cámara, ser elaborada en papel membretado de la misma corporación legislativa, ser elaborada de manera casi inmediata para ser recogida por el beneficiario en la oficina del representante, cometido que llegó a feliz término como se comprobó telefónicamente con la secretaria del Representante, y que fue finalmente presentada dos días después en la entrevista para obtener visa en la Embajada de los Estados Unidos; estos hechos acreditados probatoriamente restan total credibilidad a la versión del señor Zorro Camargo.

Luego no es la simple aceptación del hecho cuestionado lo que varía la titularidad de la responsabilidad, sino la credibilidad que tenga la versión fincada en otros medios de prueba. Por lo tanto, el cargo no prospera.

Para la Sala, suficientes resultan estos argumentos para denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NEGAR las pretensiones de la demanda, por los argumentos aquí expuestos.

En firme, archívese previas las anotaciones del caso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004),- Referencia: Expediente 6080-01.

(12) Folios 559-562.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), Radicación 11001-03-25-000-2010-00149-00 (1085-2010), actor: Edgar Ariosto Alvarado González, demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación, única Instancia - autoridades nacionales.

(14) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(15) Al respecto consultar la Sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(16) Véanse las sentencias C-818 de 2005 y C-504 de 2007, entre otras.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(18) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sent. C-125/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” [Sent. C-095/98, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-057 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Precisó la Corte en esta misma providencia, con relación a la situación excepcional de los funcionarios de la rama judicial sujetos a la competencia disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “No obstante lo anterior, cabe recordar que cuando la investigación disciplinaria ya ha sido avocada por el Consejo Superior de la Judicatura, en relación con algunos funcionarios de la rama judicial (jueces y magistrados que carecen de fuero), la Procuraduría General de la Nación no puede desplazarlo, pues en estos casos el Consejo ejerce una competencia preventiva. Al respecto ha dicho la Corte que El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación para investigar a funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero y a los empleados de la misma, tampoco vulnera el Estatuto Superior, siempre y cuando en el caso de los funcionarios dicha competencia no haya sido asumida a prevención por parte del Consejo Superior de la Judicatura (C.P., art. 257). No ocurre lo mismo con los empleados, pues según el artículo 115 de la Ley Estatutaria de la administración de justicia, la Procuraduría puede desplazar al superior jerárquico que esté adelantando el proceso” [Sent. C.244/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz].

(20) Así, por ejemplo, el Consejo de Estado abordó el siguiente problema jurídico: “si procede, de oficio, la revocatoria directa de fallos sancionatorios contra los cuales el disciplinado interpuso recursos en la vía gubernativa. En caso de ser procedente, debería establecerse si para el presente evento se configuró la causal que faculta a la administración para revocar oficiosamente y sin el consentimiento del afectado, un fallo sancionatorio y si en consecuencia el acto demandado mantiene su legalidad”(20). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2005-00114-00 (4983-05), actor: Henry Ramírez Daza, demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(21) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 19 de agosto de 2010, Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01 (4394-03), actor: Vicente de Paul Perinan Petro, demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, sentencia del 5 de noviembre de 2009, Radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01 (0792-08), actor: John Jairo Gamboa Torres, demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2011, Radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01 (1155-08), actor: Emilio Otero Dajud, demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio ‘non bis in ídem’ no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)”.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01 (1146-05), actor: Milton José Mora Lema, demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, sentencia del 19 de mayo de 2011, Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01 (2157-05), actor: Remberto Enrique Corena Silva, demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(26) “4. Del derecho a la defensa, los recursos ordinarios y la revocación directa de los actos administrativos de la administración pública.

Toda actuación que se adelante dentro del proceso disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto aplicable tanto a las actuaciones administrativas como a las judiciales (C.P., art. 29); de manera que, las normas administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden desconocer los principios de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad, presunción de inocencia, defensa y contradicción.

En efecto, la plena vigencia de los presupuestos que conforman el debido proceso, constituye exigencia básica de la validez constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna, al igual que a la posibilidad de impugnación de las decisiones adoptadas, haciendo viables las garantías sustanciales y procesales pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades de los servidores públicos.

En este orden de ideas, se destaca que constituye elemento medular que garantiza el referido derecho fundamental, durante el trámite de la actuación disciplinaria, la facultad en cabeza del investigado de controvertir las decisiones disciplinarias de fondo que allí se adopten por la autoridad competente, especialmente, los fallos con finalidad condenatoria.

Forma parte, entonces, del campo de la regulación de la estructura de la administración pública, de su funcionamiento y de la legalidad misma de las decisiones que adopte, la posibilidad de cuestionar sus resoluciones a través de los medios de impugnación y revisión en los términos legalmente establecidos, toda vez que la administración en ejercicio de sus funciones no está exenta de producir actos irregulares, injustos e inconvenientes que, además de generar una vulneración del ordenamiento jurídico vigente, pueden llegar a afectar los derechos subjetivos e intereses de sus gobernados. Con ese propósito, la normatividad contenciosa administrativa vigente prevé recursos ante la misma administración, dentro de la vía gubernativa, (CCA, arts. 49-55), así como la revocatoria directa de los actos administrativos de oficio o a petición de parte (CCA, art. 69-74), y el ejercicio del derecho de acción para que se lleve a cabo el control jurisdiccional de la actividad administrativa ante la jurisdicción contenciosa administrativa (CCA, Parte Segunda, Libro Segundo, Títulos X y XI)”.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 10 de marzo de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2008-00126-00 (2740-08), actor: Guillermo del Carmen Gómez y otro, demandado: Banco Agrario de Colombia S.A. - Banagrario, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2009, Radicación 11001-03-25-000-2005-00113-00 (4980-05), actor: Diego Luis Noguera Rodríguez, demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-124 de 2003.

(30) Ver, entre otras, las sentencias C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999.

(31) Sentencia C-653 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. S.V. de Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Álvaro Tafur Galvis.

(32) Sentencia C-427 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.

(33) Sentencia C-708 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(34) Corte Constitucional, Sentencia C-720 de 2006.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P.Clara Inés Vargas Hernández.

(36) Numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

(37) Folio 4º, cuaderno pruebas 001.

(38) Folios 36-37, cuaderno pruebas 001.

(39) Folios 6º-14, cuaderno pruebas 001.

(40) Folios 7º-9º, cuaderno pruebas 001.

(41) Folios 9º-10 ibídem.

(42) Folios 23-24, cuaderno pruebas 001.

(43) Folios 10-11, cuaderno pruebas 001.

(44) Folio 12 ibídem.

(45) Folios 25, cuaderno pruebas 001.

(46) Folio 32, cuaderno pruebas 001.

(47) Folios 15-17, cuaderno pruebas 001.

(48) Folio 42-47, cuaderno pruebas 001.

(49) Folio 49, cuaderno pruebas 001.

(50) Folio 58, cuaderno pruebas 001.

(51) Folio 75.

(52) Folios 78-81, cuaderno pruebas 001.

(53) Folios 82-87, cuaderno pruebas 001.

(54) Folios 90-92, cuaderno pruebas 001.

(55) Folios 97-104, cuaderno pruebas 001.

(56) Folios 110-111, cuaderno pruebas 001.

(57) Folios 258-259, cuaderno pruebas 001, folios 18-19, cuaderno pruebas 002.

(58) Folio 206, cuaderno pruebas 002.

(59) Folios 211-219, cuaderno pruebas 002.

(60) Folios 221-227, cuaderno pruebas 002.

(61) Folios 228-231, cuaderno pruebas 002.

(62) Folios 244-253, cuaderno pruebas 002.

(63) Folios 255-264, cuaderno pruebas 002.

(64) Folios 266-272, cuaderno pruebas 002.

(65) Folios 292-296, cuaderno pruebas 002.

(66) Folios 411-419.

(67) Folios 1º-46, cuaderno Pruebas 003.

(68) Corte Constitucional, sentencias C-712 de 2001 y C-252 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(69) Corte Constitucional, Sentencia C-819 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(70) Artículo 6º de la Carta Política.

(71) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación 11001-03-25-000-2010-00048-00 (0384-10), actor: Saulo F. Guarín Cortés, demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.

(72) Folio 7º, cuaderno pruebas 001.

(73) Ibídem.

(74) Ibídem.

(75) Folio 82, cuaderno pruebas 001.

(76) Ley 734 de 2002: “ART. 5º—ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

(77) Folio 136, cuaderno pruebas 002.

(78) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, aprobado Acta 290, Proceso 22019, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011).

(79) Folios 15-17, cuaderno pruebas 001.

(80) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, aprobado Acta 290, Proceso 22019, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Consultado en (80) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, aprobado Acta 290, Proceso 22019, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Consultado en http://www.cortesuprema.gov.co/webcsj/Home/ y consulta providencias Sala de Casación Penal http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX fecha consulta 05-12-2013. y consulta providencias Sala de Casación Penal http://190.24.134.69/busquedadoc/FULLTEXT.ASPX fecha consulta 05-12-2013.

(81) Ley 599 de 2000 - Código Penal, “ART. 10.—Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.

En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley”.

(82) Ley 734 de 2002 —Código Único Disciplinario—, “ART. 4º—Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.

(83) Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

(84) Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería.

(85) Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Aclaración de voto del magistrado Jaime Araújo Rentería.

(86) Folios 178-179.

(87) Folio 12 ibídem.

(88) “ART. 18.—Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.

(89) Constitución Política. “ART. 6º—Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

(90) “ART. 45.—Definición de las sanciones.

1. La destitución e inhabilidad general implica:

a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección (...)”.

(91) “ART.46.—Límite de las sanciones. Aparte subrayado condicionalmente exequible La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente”.

(92) Sentencia C-028 de 26 de enero de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

— Sentencia C-124 de 18 de febrero de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, numeral 1º declarado exequible, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional.

— Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(93) Prevista en el numeral 6º del artículo 277 de la Constitución Política.

(94) “ART. 148.—Atribuciones de policía judicial. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Constitución Política, para el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría General de la Nación tiene atribuciones de policía judicial. En desarrollo de esta facultad, el Procurador General y el director nacional de investigaciones especiales podrán proferir las decisiones correspondientes.

El Procurador General de la Nación podrá delegar en cualquier funcionario de la Procuraduría, en casos especiales, el ejercicio de atribuciones de policía judicial, así como la facultad de interponer las acciones que considere necesarias. Quien hubiere sido delegado podrá proferir las decisiones que se requieran para el aseguramiento y la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, para efecto del ejercicio de las funciones de policía judicial establecidas en el inciso final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite procesal.

(95) Ley 734 de 2002, artículo 150.

(96) Folio 4º, cuaderno de pruebas 001.

(97) Ley 734 de 2002, “ART. 92.—Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:

1. Acceder a la investigación.

2. Designar defensor.

3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia.

4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica.

5. Rendir descargos.

6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.

7. Obtener copias de la actuación.

8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia”.

(98) Folio 58, cuaderno de pruebas 001.

(99) Folio 19, cuaderno de pruebas 001.

(100) Ley 600 de 2000: “ART. 280.—Requisitos. La confesión deberá reunir los siguientes requisitos:

1. Que sea hecha ante funcionario judicial.

2. Que la persona esté asistida por defensor.

3. Que la persona haya sido informada del derecho a no declarar contra sí misma.

4. Que se haga en forma consciente y libre”.