Sentencia 2011-00130 de julio 4 de 2013

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 230011102000201100130 01

Registro: 31-05-2013

Magistrado Ponente:

Dr. Henry Villarraga Oliveros

Aprobado en Sala según Acta 050 de la misma fecha

Bogotá, D.C. cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. De la competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta de conformidad con el mandato consagrado en el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política, en concordancia del artículo 112 numeral 4º de la Ley 270 de 1996, y en armonía con el artículo 194 de la Ley 734 de 2002.

2. De las solicitudes de nulidad.

2.1. Solicita el disciplinado, doctor Ángel Alfredo Castro Durán, se decrete la nulidad de la actuación por violación del derecho de defensa e irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, por cuanto la primera instancia no le dio la oportunidad procesal de conocer y recurrir la decisión que negativamente a sus intereses se adoptó, valga decir, la negativa de pruebas emitida el 30 de septiembre de 2010.

Para tal efecto, invocó las causales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, y en virtud de aquellas consideró conculcados sus derechos de contradicción, defensa y debido proceso, que considera con un vicio insaneable que requiere que la colegiatura de segunda instancia, decrete la nulidad de lo actuado a partir del acto que comprende la notificación o comunicación del auto mediante el cual se resolvió la solicitud “de nulidad y de pruebas impetrada el 30 de agosto de 2010”(8); ordenándose se reponga la actuación, procediendo el a quo a notificar o comunicar legalmente la providencia que resuelve al disciplinado la mencionada solicitud.

Lo anterior, lo considera procedente en la medida que no se tuvo en cuenta la dirección por él aportada por escrito, debido a que desde el día 2 de diciembre de 2009 había dejado de ser Juez Penal del Circuito de Lorica, sin embargo, a dicho despacho judicial fue al único sitio a donde se le siguieron enviando comunicaciones.

Alegó que, debe tenerse en cuenta que la dirección aportada se encuentra ubicada muy distante del despacho judicial de primera instancia y que el hecho de que con posterioridad y de manera extraprocesal se hubiere enterado de la aludida decisión, de nada le sirve porque igualmente sus derechos sustanciales fueron vulnerados en tanto no pudo contradecir la misma.

Pues bien, lo primero que deberá advertirse es que la nulidad aquí invocada por el disciplinado, a esta altura procesal, resulta improcedente en la medida que se invocan las mismas causales y sobre los mismos hechos por los cuales ya había sido solicitada ante el juez de primera instancia y resuelta por el mismo.

En efecto, si bien es cierto el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 prescribe que la nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo, entendiéndose como tal el de segunda instancia; también lo es que dicha petición ya había sido planteada en el trámite de primera y como vimos, resuelta por el a quo en la sentencia de primera instancia; con todo, la decisión que se pronuncia o resuelve una petición de nulidad, a voces de los artículos 113 y 115 ibídem, solo es susceptible del recurso de reposición, pero por haberse resuelto en la sentencia este sería susceptible de controvertirse en el recurso de alzada, cuestión que el recurrente no hizo.

No obstante, en el caso particular nótese que el disciplinado a esta altura procesal ha propuesto nuevamente dicha solicitud en los mismos términos, pero esta vez propone “nulidad sobre el fallo de primera instancia” donde le fue negada dicha petición, figura procesal que no existe en el ordenamiento jurídico y que por tanto deberá ser rechazada. Empero, de oficio esta superioridad conforme el artículo 144 de la Ley 734 de 2002(9), tiene facultad para decretar la nulidad de lo actuado al interior del presente asunto que se adelanta contra del doctor Castro Durán a partir de los actos de notificación de la providencia de fecha 30 de septiembre de 2010 a través de la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico negó todas las pruebas solicitadas por el disciplinado en su escrito de descargos; previa la ruptura de la unidad procesal; por las razones que a continuación se exponen:

Vale la pena recordar que para el seccional de instancia el hecho de que el disciplinado haya podido hacer llegar los alegatos de conclusión sin ningún problema, significa que sí se enteró del contenido de la decisión adversa a sus intereses, valga decir, la negativa de pruebas y que por ello debió estar atento del resultado de la misma para hacer uso de su derecho de defensa y contradicción y, concretamente interponiendo el recurso de apelación, pero resulta que las piezas procesales obrantes en el expediente muestran otra realidad, que le permite disentir a esta superioridad, de tales consideraciones, porque nótese que, ciertamente a folio 70 del plenario, obra memorial suscrito por el disciplinado donde luego de notificarse del auto de apertura de investigación en su contra informó y aclaró al magistrado de conocimiento de primera instancia su nueva dirección para efectos de notificaciones dado que para ese momento ya no fungía como Juez Penal del Circuito de Lorica; pero es más, seguidamente y a folio 71 obra informe allegado por la Secretaría General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, donde se advierte claramente que el doctor Castro Durán a partir del 1º de diciembre de 2009 dejó de fungir en dicho cargo, pero al mismo tiempo se reporta una nueva dirección y teléfono.

Pese a la anterior información, puesta en conocimiento de la magistrada sustanciadora de primera instancia, la única comunicación respecto de la decisión mediante la cual fue resuelta la petición probatoria elevada por el doctor Castro Durán para la etapa de juicio, fue remitida al Juzgado Penal del Circuito de Lorica a donde para entonces ya no laboraba y es así como inexplicablemente, obra constancia secretarial visible a folio 253 del cuaderno original de primera instancia de fecha 23 de noviembre de 2010 donde se advierte que el traslado para interponer recurso contra la providencia en mención, valga decir, contra la del 30 de septiembre de 2010 —desfavorable para el disciplinado— había vencido en silencio; pero además, en virtud a ello, por auto del 26 del mismo mes y año, el magistrado de conocimiento (10) consideró que como no habían pruebas por practicar —porque precisamente no se decretó ninguna de las solicitadas por el disciplinado y tampoco se ordenó alguna de oficio— dispuso correr traslado para alegar de conclusión.

Empero, véase como de este último auto, tampoco se le envía comunicación al disciplinado a la dirección aportada este, pero sí a la reportada por la Secretaría General del Tribunal y gracias a ello es que logra enterarse de dicha anomalía que por su puesto pone en conocimiento del a quo inmediatamente y al momento de dicho traslado pero que como vimos le es resuelta desfavorablemente con el principal argumento de que igualmente dichas pruebas en nada incidían en la actuación y que él tenía la obligación de estar pendiente; lo que desde ningún punto de vista se acompasa con el debido proceso y el derecho de defensa, porque claro que sí tenía derecho a ser debidamente informado y por supuesto, que de haber conocido la decisión adversa a sus intereses habría podido impugnarla por ser una decisión susceptible de recursos a la luz de los artículos 113 y 115 de la Ley 734 de 2002(11).

Tampoco comparte la Sala, el argumento del a quo respecto de que la decisión adoptada como negatoria de pruebas, no perjudica en nada al disciplinado en la tanto que “ninguna de las pedidas para entonces tiene incidencia en el fallo y, además, lo aquí debatido es tema de puro derecho lo que quiere decir que la presencia en el debate de esos elementos resultaba innecesaria”; pues dicha consideración era propia de la decisión a través de la cual se resolviera el recurso que el disciplinado interpusiera de encontrarse inconforme con la negativa de pruebas solicitadas, resultando desacertado así dicho argumento, máxime cuando probado está que nunca le fue comunicada en debida forma la precitada decisión.

Y es que debe tenerse en cuenta que el disciplinado claramente advirtió que su ubicación estaba en la ciudad de Montería, lugar muy distante de aquel donde se adelantaba la actuación disciplinaria en su contra, que para el caso recordemos era Barranquilla por descongestión; e incluso del lugar a donde fueron remitidas equivocadamente las comunicaciones. Luego no como lo dijo el seccional de instancia resultaba muy fácil para el investigado enterarse de las decisiones allí adoptadas.

Lo anterior, nos indica sin esfuerzo alguno, que ciertamente el debido proceso y el derecho de defensa sí le fueron vulnerados al aquí disciplinado, doctor Castro Durán y por ello deviene necesario declarar de oficio la nulidad de lo actuado a partir de los actos de notificación de la providencia del 30 de septiembre de 2010, inclusive.

Así las cosas, como consecuencia de lo anterior, y atendiendo a que desde ya se anuncia que no existe causal que impida emitir fallo de segundo grado con relación a la doctora Vergara Arrieta; se hace perentorio decretar en primer lugar la ruptura de la unidad procesal para que se rehaga la actuación disciplinaria en contra del doctor Castro Durán, a partir de los actos de notificación del auto de fecha 30 de septiembre de 2010, dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas.

2.2. Ha solicitado la investigada, doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta, se decrete la nulidad; y para sustentar su petición se ha limitado a criticar la facultad que se arrogó la Presidencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para el año 2010, consistente en asignar de manera concreta algunos casos, entre ellos el que nos ocupa; a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Dual de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico considerando que se trataba de un asunto de trascendencia nacional.

De esta manera se refirió en términos generales a la normatividad que reglamenta lo concerniente a la función y competencia de los jueces de descongestión, para destacar de paso la competencia territorial y material que a través del Acuerdo 6474 de 2010 el Consejo Superior de la Judicatura asignó a las a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Descongestión Dual del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y así concluyó, que la asignación que del presente asunto hiciere la Presidencia esta superioridad en aquella época estuvo mal debido a una equivocada interpretación de la normatividad mencionada; y con base en ello, consideró que la declaratoria de la nulidad —sin indicar de manera clara y concreta la causal invocada— debía ser declarada inclusive desde el auto que ordenó abrir la presente investigación por ser insaneable.

Pues bien, lo primero que debe recordarse es que la nulidad es la máxima sanción que establece el ordenamiento jurídico, en caso de una tramitación irregular dentro de una actuación procesal, en la medida en que esa institución desviada quebrante de alguna manera la estructura del proceso o desconozca los lineamientos y pautas fijadas tanto por el derecho sustancial como por el procedimental en detrimento de los sujetos procesales. Y es así como podemos afirmar que las nulidades son una medida extrema para subsanar una irregularidad, que están taxativamente enumeradas en el ordenamiento jurídico y que requieren obviamente de un pronunciamiento expreso.

Así, el artículo 143 numerales 2º y 3º de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad: “1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, 2. La violación del derecho de defensa del investigado y 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”.

Norma que hace referencia a las irregularidades que se presentan en las formas propias del juicio, es decir, respecto de aquellos señalamientos que el legislador hace en cada tipo de proceso y que siendo de obligatoria observancia para el funcionario director de la actuación y de las partes que intervienen en la relación jurídico procesal, no pueden ser dejadas de lado y menos al acuerdo de tales sujetos procesales que intervienen en ella.

Así entonces, en el presente caso al analizar el proceso, esta Sala de Decisión encuentra que no se estructura ninguna causal de las contempladas en la norma antes transcrita, esto es que, no se pone en duda la competencia de esta Sala para conocer de los hechos materia de investigación, ni se ha vulnerado el derecho de defensa de la disciplinada como tampoco se han presentado irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Lo anterior, comoquiera que aun cuando lo que se anuncia es una supuesta nulidad, claramente los argumentos en que se funda tal petición están encaminados a criticar la forma en que fueron calificados los hechos investigados, valga decir, como de trascendencia nacional, lo que propiamente no puede considerarse como una causal de nulidad de las contenidas en el artículo 143 de la precitada norma procedimental aplicable al caso concreto.

Y es que, en el tema de las nulidades, al censor se le impone en su postulación identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso o desconoce las garantías fundamentales del procesado, demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende a la sentencia impugnada conduciendo a su anulación; siendo imprescindible entonces, indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, conforme a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.

Del mismo modo, el deber de debatir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (principio de trascendencia). Presupuestos mínimos que en el sub judice, no se aplican por parte de la peticionaria.

Bajo estas consideraciones, habrá de negarse la petición de nulidad propuesta.

3. Del caso en concreto y el problema jurídico con relación a la investigada, doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta en su entonces condición de Juez Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba.

Fue llamada a juicio la doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta en su entonces condición de Juez Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, por presuntas irregularidades en la acción de tutela que pretendió el reconocimiento y pago de acreencias laborales a favor de ocho extrabajadores de la extinta empresa de telecomunicaciones Telecom, promovida en el mes de noviembre de 2009, contra el patrimonio autónomo de remanentes. Siendo entonces el problema jurídico a resolver en el presente asunto, el determinar si la Juez Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, aquí investigada, desconoció el contenido de los artículos 86 de la Constitución Política, 1º y 2.1 y .2 del Código Procesal del Trabajo modificados por la Ley 712 de 2001, 6.1, 8, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y con ello incurrió en falta disciplinaria por la vulneración del deber consagrado en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 y con ello, su conducta puede ser calificada como gravísima dolosa al tenor de lo previsto en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 413 del Código Penal.

Dígase en primer lugar, que a las voces del artículo 230 de nuestra Carta Magna, los jueces de la República están llamados a cumplir y a hacer cumplir la ley, donde ha de entenderse por ley primeramente la Constitución Política de la cual se desprenden las demás normas creadas por el legislador para la resolución de los conflictos que se susciten entre los particulares o entre estos y el Estado, con el propósito fundamental de administrar justicia a través de sus providencias judiciales, las que siempre deben estar precedidas por los principios básicos de imparcialidad e independencia.

Siendo así las cosas, concluimos que resulta apenas lógico que la inobservancia de las normas legales y el desbordamiento de la competencia atribuida por parte de un funcionario judicial, pueda ser una causa suficiente para hacer un juicio de reproche e incluso imponer una sanción disciplinaria, y en el caso particular, de probarse que efectivamente y sin una válida justificación la funcionaria en cuestión omitió dar aplicación a las normas que rigen el trámite y la procedibilidad de la acción de tutela, sin lugar a dudas la dejaría inmersa en una falta disciplinaria; hipótesis a partir de la cual entraremos a hacer el análisis respectivo de la conducta de la disciplinada para poder resolver el cuestionamiento planteado, veamos:

Se tiene probado en grado de certeza que, la doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, fue a quien le correspondió conocer en primera instancia de la acción de tutela promovida por Vivian Portillo Hernández y otros siete extrabajadores de Telecom, contra el patrimonio autónomo de remanentes de dicha entidad, a efectos de lograr a través de tal vía judicial el reconocimiento y pago de acreencias laborales.

Conforme las pruebas allegadas, especialmente la copia del expediente de tutela, se tiene por cierto que efectivamente los accionantes atrás referidos pretendían el reconocimiento y pago de acreencias laborales por la presunta terminación injusta y unilateral de sus respectivos contratos de trabajo, siendo afiliados y dirigentes sindicales de la extinta empresa Telecom. Sin embargo, en dicha demanda también advertían claramente que los hechos presuntamente violatorios de los derechos fundamentales invocados habían tenido ocurrencia el 31 de enero del año 2006, y la acción de tutela fue promovida en octubre de 2009; pero además, reconocían que ya habían recibido algunos pagos por concepto de indemnización y que incluso, en pretérita oportunidad ya habían acudido a esta misma acción constitucional.

Hechos todos estos, que fueron igualmente advertidos por la parte accionante al momento de dar respuesta a traslado que la señora juez de primera instancia (hoy investigada) hiciere en aquella oportunidad.

Sin embargo, observa la Sala que ciertamente la doctora Vergara Arrieta en su condición de juez constitucional de primera instancia, profirió fallo el 3 de noviembre de 2009 resolviendo: “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad ante la ley y de asociación sindical de los señores Néstor José Vanegas Buelvas, Bertha Inés Merchena Mendoza, Glenda Patricia González Gómez, Luis Armando Duque Marchena y Eliana Karina González Gómez y Viviana Portillo Hernández, incoados mediante acción de tutela interpuesta por la doctora Stefanie Córdoba Almentero, contra el patrimonio autónomo de remanente, PAR, por lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se le concede al representante legal del patrimonio autónomo de remanente, PAR, un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, para que proceda a cancelar lo adeudado a los señores Néstor José Vanegas Buelvas, Bertha Inés Merchena Mendoza, Glenda Patricia González Gómez, Luis Armando Duque Marchena y Eliana Karina González Gómez y Viviana Portillo Hernández, desde el momento del último pago hasta la fecha y hasta que se les levante el fuero sindical, de conformidad con la liquidación presentada, que no fue objetada por la entidad accionada”(12).

Y con proveído del 10 de noviembre de 2009, resolvió adicionar el fallo anterior, “en el sentido de tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad ante la ley y de asociación sindical de los señores Uriel de Jesús Bayona Chona y Carlos Mario Torrente Puro, incoada mediante acción de tutela interpuesta por la Dra. Stefanie Córdoba Almentero, contra el patrimonio autónomo de remanente, PAR”(13).

Aunque no es tema de consideración de fondo en esta oportunidad por la decisión atrás advertida respecto del otro disciplinado, doctor Castro Durán, deviene oportuno y necesario advertir que el anterior fallo de tutela cuestionado, fue confirmado el 17 de noviembre de 2009 en sede de segunda instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Lorica, Córdoba(14).

Adicionalmente, por auto del 16 de diciembre de 2009 la señora juez Vergara Arrieta, admitió el incidente de desacato presentado por el apoderado de la parte actora, y el 3 de febrero de 2010 ordenó requerir al representante legal del patrimonio autónomo de remanentes, PAR, para que informara el estado en que se encontraban los tramites adelantados para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el 3 de noviembre de 2009(15).

De esta manera, la parte accionada mediante oficio del 5 de febrero del mismo año, dio respuesta a lo anterior, informando a la disciplinada que ya se habían iniciado todas las gestiones tendientes a dar cabal cumplimiento al fallo precitado, no obstante, advirtió que no había podido disponer del presupuesto asignado para ello debido a los embargos decretados por los diferentes despachos judiciales en otras acciones constitucionales por el estilo.

La nueva titular del Juzgado Penal del Circuito de Lorica, mediante proveído del 8 de abril de 2010, resolvió acatar la suspensión del fallo de fecha 17 de noviembre de 2009 proferido por ese juzgado, confirmatorio del fallo de fecha 3 del mismo mes y año por el Juzgado Promiscuo Municipal de Moñitos dentro de la referida acción de tutela, hasta tanto la Sala Quinta de Revisión profiriera sentencia en el asunto. Ello, en consideración a la orden impartida el 6 de abril de 2010 por la Corte Constitucional dentro del Expediente acumulado T-2531654(16).

Ahora bien, adicionalmente tiene conocimiento esta superioridad que la Corte Constitucional mediante Auto 105 del 25 de mayo de 2011 resolvió “suspender de inmediato y hasta tanto la Sala Plena de la Corte Constitucional dicte sentencia en el presente proceso, el cumplimiento de las órdenes impartidas en las sentencias dictadas por: … 7. El Juzgado Penal del Circuito de Lorica, Córdoba, el 17 de noviembre de 2009, y por el Juzgado Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, el 03 de noviembre de 2009 (T-2531654. Fuero sindical)”, con el fin de evitar que los pagos ordenados a favor de los peticionarios, llegaren a ocasionar un perjuicio irremediable al interés público, de conformidad con lo expuesto en el auto 241 de 2010, en la medida que podrían carecer de fundamento fáctico y legal, y acogiendo la solicitud del Ministerio Público.

De esta manera, surge evidente que ha podido ser corroborado no solo con la documental que obra en el dossier, sino también con la propia versión de la disciplinada, que conoció y resolvió de fondo la acción de tutela mencionada y a través de dicha acción reconoció y ordenó el pago de acreencias laborales desconociendo el test de procedibilidad, por manera que, sin lugar a dudas, ha sido objetivamente demostrada la comisión de la falta imputada en el pliego de cargos por el a quo, a la doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, esto es, por el desconocimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por la inobservancia de los artículos 86 de la Constitución Política, 1º y 2.1 y .2 del Código Procesal del Trabajo modificados por la Ley 712 de 2001, 6.1, 8, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, falta disciplinaria calificada como gravísima dolosa, al tenor de lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 en armonía con el artículo 143 del Código Penal; normas que para mayor ilustración se transcriben a continuación:

Ley 270 de 1996.

“ART. 153.—Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”.

Constitución Política.

ART. 86.—Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

Decreto 2591 de 1991.

ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

ART. 8º—La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de este.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.

ART. 27.—Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

ART. 52.—Desacato. “Ver notas del editor”. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

ART. 53.—Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.

También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.

Código Procesal del Trabajo.

ART. 1º—Aplicacion de este código. “Artículo modificado por el artículo de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:” Los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social se tramitarán de conformidad con el presente código.

ART. 2º—Competencia general. “Artículo modificado por el artículo de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:” La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:

1. Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo.

2. Las acciones sobre fuero sindical, cualquiera sea la naturaleza de la relación laboral.

Ley 734 de 2002.

ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, y por la C-720 de 2006.

Código Penal

ART. 413.—Prevaricato por acción. “Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1º de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:” El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

Ahora bien, el anterior referente legal nos permite de paso, entrar a analizar la responsabilidad disciplinaria de la funcionaria inculpada de cara a los argumentos defensivos y exculpatorios presentados por esta, para concluir si es del caso confirmar, modificar o absolverla de los cargos imputados por el seccional de instancia.

Entonces, dígase en primer lugar que la doctora Vergara Arrieta alegó en su defensa no haber omitido el examen de la subsidiaridad de la tutela como tampoco haber sido consciente de haber decidido la misma con el incumplimiento de dicho requisito, sino que simplemente, evaluó la eficacia de los otros medios de defensa judicial, concluyendo que no eran adecuados para restablecer los derechos fundamentales invocados por los accionantes y conforme los documentos aportados por los mismos.

Sin embargo, tal argumento no es de recibo para la Sala toda vez que, revisada la demanda de tutela, se puede verificar que allí se anunció claramente —y por ende se puso en conocimiento de la aquí disciplinada— que: i) desde el 12 de junio de 2003 el Gobierno Nacional expidió un conjunto de decretos mediante los cuales donde ordenaba la supresión de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y la liquidación de las Empresas Telefónicas Asociadas a Telecom; donde además advertía que para efectos de la desvinculación del personal que gozaba de la garantía de fuero sindical, el liquidador debía adelantar los procesos laborales respectivos dentro de los 6 meses siguientes a la expedición de tales decretos. Y que desde el 31 de enero del año 2006, los contratos de trabajo de los dirigentes sindicales (accionantes) habían sido terminados unilateralmente; pero además, que en razón a ello, “el ente accionado ha venido reintegrando y/o les ha venido pagando los salarios y prestaciones sociales a otros exdirigentes sindicales de Telecom y sus teleasociadas, de los cuales destaco a: Vivian Portillo Hernández..., Bertha Inés Marchena Mendoza…, Luis Armando Duque Marchena…, Eliana Karina González Gómez…, Glenda Patricia Correa Pacheco…, Néstor José Vanegas Buelvas…, Carlos Mario Torrente Pupo…, Uriel de Jesús Bayona Chona”.

Incluso, en aquella oportunidad se advirtió también que los accionantes Néstor José Vanegas Buelvas, Bertha Inés Marchena Mendoza, Glenda Patricia Correa Pacheco, Luis Arando Duque Marchena y Eliana Karina González Gómez, habían sido liquidados hasta octubre de 2008, a la señora Vivian Portillo Hernández, en febrero de 2009; y que a todos estos les había sido fallada acción de tutela a favor en primera y segunda instancia, pero que el PAR no había llamado a negociar el fuero sindical.

Según copia del expediente de tutela referido, la acción impetrada fue admitida por auto del 21 de octubre de 2009, y conforme a ello la entidad accionada (PAR) respondió poniéndose a todas las pretensiones y proponiendo la improcedencia de la acción.

De ello, se destaca como puso de presente la entidad accionada, a la señora juez de conocimiento hoy investigada, que: i) había temeridad en la acción incoada pues la señora Vivian del Carmen Portillo Hernández ya había presentado tutela por los mismos hechos y pretensiones ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, quien concedió el amparo y le pagó a la citada señora conforme la liquidación presentada por ella en abril de 2009; no obstante ante la apelación presentada en segunda instancia fue revocada tal decisión pero desafortunadamente el a quo ya había pagado a dicha señora a través de una medida cautelar y a título de indemnización una cantidad considerable.

Entretanto que Bertha Inés Marchena Mendoza, Eliana Karina González Gómez, Glenda Patricia Correa Pacheco, Luis Armando Duque Marchena y Néstor José Vanegas Buelvas, habían promovido acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Cereté, a través de la cual habían logrado igualmente el pago de las liquidaciones presentadas por ellos en marzo de 2009, a título de indemnización por despido injusto sobre unas sumas considerables.

Y Uriel de Jesús Bayona Chona, en iguales condiciones había presentado tutela ante el Juez 3º Laboral del Circuito de Bogotá quien concedió en primera instancia, pero impugnado dicho fallo el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó y negó el amparo solicitado mediante sentencia del 15 de julio de 2009.

ii) Se alegó la improcedencia de la acción como amparo transitorio en tanto que el grupo de extrabajadores de Telecom se encontraron vinculados hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la cual la entidad dejó de existir; máxime porque tales accionantes habían sido debidamente indemnizados tal como “se verifica con la liquidación de prestaciones e indemnización que se adjuntan con la presente respuesta”. De esta manera, aseguró la entidad accionada que, a todos los accionantes se les canceló por concepto de liquidación definitiva de prestaciones sociales e indemnizaciones las sumas que aparecen certificadas por el coordinador de la tercerización de la unidad del PAR, lo que se hizo conforme a lo dispuesto en la normatividad y en la convención colectiva aplicable hasta el 31 de enero de 2006, de ahí se destacó la inexistencia de perjuicio irremediable y el incumplimiento del requisito de inmediatez.

iii) Finalmente se deprecó la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, en tanto que para la accionada la tutela planteaba un conflicto laboral susceptible de resolverse por la vía ordinaria.

Ahora bien, se tiene que con la respuesta anterior, la entidad accionada aportó sendos certificados sobre los pagos realizados a los accionantes por concepto de indemnización y liquidaciones definitivas de prestaciones sociales, así por ejemplo, encontramos que a la señora Portillo Hernández Vivian del Carmen(17), le fueron cancelados por concepto de indemnización la suma de ciento dos millones novecientos cinco mil cincuenta y un pesos m/cte. ($ 102.905.051), más trece millones doscientos sesenta y un mil ochenta y un pesos m/cte. ($ 13.261.081) por concepto de liquidación definitiva de prestaciones sociales.

Del mismo modo se encuentra acreditado que, así como la anterior certificación, aportada al despacho de conocimiento (juez investigada), con la contestación de la demanda, fueron aportadas las demás certificaciones sobre los pagos realizados por los mismos conceptos a los otros siete accionantes con sumas que de la misma manera sobrepasaban para cada uno de ellos y en la mayoría de los casos más de los 110 millones de pesos(18). Con esta documental, deviene evidente que el argumento de defensa alegado por la funcionaria inculpada, se queda sin piso, pues recuérdese que afirmó que su despacho no tuvo en su momento pruebas del presunto pago anterior a los accionantes de las acreencias laborales reclamadas, toda vez que la entidad demandada no allegó oportunamente certificación alguna de donde se pudiera colegir que esos pagos se materializaron, por lo que ella como juez, se ciñó a lo percibido directamente a través de los únicos medios de prueba allegados por los interesados.

Ahora, con la contestación de la demanda de tutela, la parte accionada también aportó copia de providencia emitida el 22 de julio de 2009 por el Juzgado 8º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla(19), a través de la cual se revocó el fallo de fecha 4 de mayo de 2009 emitido por el Juzgado 7º Penal Municipal de la misma ciudad en la tutela promovida por Vivian del Carmen Portillo Hernández y otros, para en su lugar denegarla por improcedente. Prueba documental que entonces fue puesta en conocimiento de la señora juez aquí investigada y de la cual fácilmente se colegía la temeridad anunciada por la parte accionante, pues en dicha providencia, entre otras cosas, consideró el juez constitucional para declarar la improcedencia, que los accionantes estaban solicitando ordenar al PAR pagar los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir a causa del despido injusto acaecido a partir del 1º de febrero de 2006 y hasta cuando quedara en firme la sentencia que ordene el levantamiento del fuero sindical —nótese idéntica situación fáctica y pretensión—; sin embargo, estaba claro que en la actuación había transcurrido un tiempo superior a los tres años desde que se había producido la desvinculación laboral de los accionantes de la extinta empresa Telecom en Liquidación para que los mismos instauraran esa acción, lo que resultaba suficiente para predicar inviable la tutela por no evidenciarse el requisito de inmediatez. Situación que también injustificadamente no advirtió la doctora Vergara Arrieta.

Así mismo, se aportó copia de otro fallo de tutela que cobijaba a los accionantes Luis Armando Duque Marchena y Eliana González Gómez(20); y del fallo relacionado con otra acción constitucional promovido el año anterior (2008) por los accionantes Bertha Inés Marchena Mendoza y Glenda Patricia Correa Pacheco(21), para demostrar la temeridad de los accionantes, situación que al parecer también pasó por alto la funcionaria aquí disciplinada como lo veremos seguidamente.

En efecto, no obstante todas las pruebas anteriormente mencionadas y aportadas por el patrimonio autónomo de remanentes, entidad accionada dentro de la acción de tutela que dio origen a la presente actuación disciplinaria, la funcionaria en cuestión, doctora Vergara Arrieta, mediante proveído del 3 de noviembre de 2009 decidió emitir fallo resolviendo tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad ante la ley y asociación sindical de todos los accionantes y en consecuencia ordenó al representante legal del patrimonio autónomo de remante (PAR), que en un término de 48 horas procediera a cancelar lo adeudado a los mismos, desde el momento del último pago hasta la fecha y hasta que se les levante el fuero sindical de conformidad con la liquidación presentada por los aquellos.

Para arribar a la anterior resolutiva, consideró en aquella oportunidad la señora juez Vergara Arrieta, y lo alegó en el recurso de apelación que hoy se desata, que evidentemente se trataba de una controversia laboral que debía ventilarse a través del juez ordinario laboral, pero, que como el contrato de fiducia celebrado por el patrimonio autónomo de remanentes se extinguía en el mes de diciembre de ese mismo año 2009, no daría margen de tiempo a los accionantes para acudir ante dicha jurisdicción a reclamar sus derechos fundamentales y así entonces, la tutela era el mecanismo idóneo para ello como amparo excepcional.

Adicionalmente, dio por cierto la doctora Vergara Arrieta que, a los accionantes nunca se les levantó el fuero sindical y con ello se vulneró el debido proceso y, que al no amparar los derechos deprecados sería tanto como vulnerarles el acceso a la justicia y el derecho de igualdad dado que tenía conocimiento que varios despachos judiciales del país habían amparado derechos como los aquí reclamados; sin embargo, olvidó la señora juez que para entonces recientemente y tal como se lo había anunciado la parte accionada, sobre el tema la Corte Constitucional había decantado lo siguiente:

“… En el presente caso se trata de un grupo de ocho personas, quienes alegan haber sido trabajadores amparados por fuero sindical de la liquidada Telecom. Aseguran haber sido despedidos el 31 de enero de 2006, sin justa causa y sin previo levantamiento de su fuero sindical, lo cual consideran una vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, al buen nombre, al trabajo. Solicitaron amparo transitorio.

El Juez Cuarto Penal Municipal de Montería decidió decretar como medida provisional, un embargo por $ 1.300.000.000 millones de pesos en contra del patrimonio autónomo de remanentes PAR de Telecom, decisión que fue confirmada y ampliada a otros 227.789.369 millones de pesos en su fallo de fondo.

Cabe agregar que el juez amparó transitoriamente los derechos fundamentales de los peticionarios, ordenando entregarle al respectivo apoderado las mencionadas cantidades de dinero; disponiendo además que la entidad accionada debería seguirle cancelando a los accionantes sus respectivos salarios y prestaciones sociales, hasta que adelante los trámites pertinentes para el levantamiento del fuero sindical.

Frente a la anterior decisión, el patrimonio autónomo de remanentes, PAR, de Telecom presentó escrito de impugnación, alegando la existencia de otras vías procesales y la falta de inmediatez.

Una vez desatada la impugnación, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Montería, mediante auto del 9 de octubre de 2008, consideró que lo procedente era decretar la nulidad de todo lo actuado, por violación del derecho de defensa del accionado, procediendo a remitir el expediente al a quo.

El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, mediante sentencia proferida el 30 de octubre de 2008, decidió nuevamente amparar transitoriamente los derechos fundamentales alegados por los peticionarios, ratificar los embargos decretados por más de 1.500 millones de pesos, y ordenar cancelar “los pagos expuestos en la liquidación de salarios y prestaciones sociales incorporada dentro del proceso”. La anterior decisión fue impugnada alegando falta de inmediatez y ausencia de violación de derechos fundamentales.

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Montería, mediante providencia del 18 de diciembre de 2008, decidió revocar la sentencia de amparo y dejar sin efectos la medida provisional de embargo y secuestro de dineros.

No obstante lo anterior, según comunicación remitida por la entidad accionada, en cumplimiento de la medida provisional fueron ya pagados $ 1.527.789.369 millones de pesos a los peticionarios, siendo que, a su juicio, las supuestas acreencias laborales no sobrepasaban los $ 400.000.000 millones de pesos.

En este orden de ideas, resulta evidente que se está ante un caso de ejercicio abusivo de la acción de tutela, con serias implicaciones disciplinarias y penales para los servidores públicos, apoderado y peticionarios implicados en los hechos.

Siendo ello, la Sala de Revisión analizará las razones por las cuales en el presente caso era manifiestamente improcedente el amparo transitorio, y por qué la acción de tutela, en un Estado social de derecho, no puede ser empleada para fines espurios. Compulsará igualmente las respectivas copias a los órganos de control competentes.

1. Razones por las cuales en el presente caso resultaba manifiestamente improcedente el amparo transitorio.

Como se ha explicado, se trata de un grupo de extrabajadores de Telecom, quienes se encontraron vinculados a la empresa hasta el 31 de enero de 2006, fecha en la cual la entidad denominada Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en Liquidación, dejó de existir.

Reconoce la actual entidad accionada que los peticionarios sí se encontraban aforados, situación que se les respetó, hasta el momento en que la empresa se extinguió jurídicamente. Al respecto, cabe señalar que la Corte en Sentencia T-383 de 2007, precisó que “Cuando se reintegra a un aforado sindicalizado a una empresa que se encuentra en liquidación, esa relación laboral existe hasta el acta que pone fin a la empresa. Si prospera el reintegro, tendrá efectos jurídicos mientras subsista la persona jurídica empleadora, es decir, hasta el acta de terminación de la liquidación”.

Se encuentra igualmente probado que los extrabajadores fueron debidamente indemnizados, tal y como lo afirma el juez de segunda instancia:

“Angel Ramón Gómez Solera, recibió la suma de $ 17.965.968; Carlos Eduardo López Millán, el monto de $ 77.310.711; Gustavo A. Ayala Arrieta ($ 52.082.132); Nataly V. Mejía Geovo, una cuantía de $ 29.698.846; Lisipo Segundo Puche Olivero un total de $ 96.223.623, Álvaro Enrique Araújo Ortega, un valor de $ 116.013.870 e Iván Manuel Castillo Salgado la cantidad de $ 64.148.382”.

En este orden de ideas, resulta evidente que (i) la acción de tutela era extemporánea, por cuanto los peticionarios laboraron para la entidad hasta el 31 de enero de 2006, es decir, dejaron pasar más de dos años para acudir ante el juez constitucional; (ii) tomando en consideración las cuantiosas indemnizaciones que recibieron, difícilmente se puede afirmar que su derecho al mínimo vital se encontraba vulnerado; (iii) una vez desvinculados de la empresa, los extrabajadores contaron con la facultad de acudir ante la justicia laboral ordinaria, en sede de acción de reintegro por fuero sindical, lo cual tampoco hicieron; y (iv) no se aportaron pruebas en el sentido de demostrar que la otra vía judicial era ineficiente para lograr la protección de los derechos alegados.

En suma, no se encontraban presentes los supuestos de hecho y de derecho que justificaran la declaratoria de un amparo transitorio.

2. Motivos por los cuales en un Estado social de derecho la acción de tutela no puede ser empleada para fines espurios.

Una de las mayores novedades que trajo la Constitución de 1991, y que ha ayudado a construir un verdadero Estado social de derecho en Colombia, fue la acción de tutela. A lo largo de estos dieciocho años, miles de ciudadanos, en especial aquellos que se encuentran en un estado de manifiesta debilidad física o económica (madres cabeza de familia, desplazados, adultos mayores, discapacitados, etc.), o pertenecientes a grupos sociales tradicionalmente marginados (indígenas, afrodescendientes, etc.), han acudido ante los jueces constitucionales, a efectos de lograr el amparo transitorio, o definitivo, de sus derechos fundamentales frente a vulneraciones o amenazas provenientes de acciones u omisiones de autoridades públicas o de particulares, en determinadas circunstancias.

Siendo ello, las bondades de la acción de amparo, en términos de sencillez, celeridad y antiformalismo, no pueden ser aprovechadas por los ciudadanos y los abogados para la consecución de fines mezquinos o ilegales. Al mismo tiempo, los jueces constitucionales no pueden prestarse para ello, y mucho menos ejercer sus competencias por fuera del ordenamiento jurídico, so pretexto de lograr el amparo efectivo de supuestos derechos fundamentales. Tales comportamientos, coadyuvan a deslegitimar la administración de justicia ante la comunidad y configuran un abuso del derecho fundamental de acceder a aquella.

En tal sentido, el decreto de medidas provisionales, reservado para los casos verdaderamente urgentes y de real amenaza para los derechos fundamentales, no puede convertirse en un instrumento para lograr el embargo y el pago de inexistentes acreencias laborales.

En el caso concreto, como se explicó, con la presentación de unas simples liquidaciones laborales, elaboradas por los peticionarios, el juez de amparo decidió, como medida provisional, decretar un embargo por $ 1.300.000.000 millones de pesos, en contra del patrimonio autónomo de remanentes de Telecom. Posteriormente, antes del fallo, y sin que las pruebas hubiesen sido controvertidas por la entidad accionada, la medida cautelar se amplió en la suma de $ 227.789.369 pesos. Es más, al momento de fallarse la nulidad de todo lo actuado, por parte del juez de segunda instancia, el dinero había sido ya entregado a los peticionarios. En otras palabras, sin contar con verdaderos elementos de prueba, y ante un riesgo inexistente, un juez ordenó embargar y pagar unas cuantiosas cantidades de dinero por vía de tutela.

De igual manera, la Corte no puede perder de vista que ante la declaratoria de nulidad de todo lo actuado por el superior jerárquico, el juez de primera instancia volvió a fallar a favor de los peticionarios, reiterando además sus injustificadas órdenes de pago.

Así las cosas, la Sala de Revisión confirmará la sentencia de amparo proferido el 18 de diciembre de 2008, por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Montería, mediante el cual se negó la protección constitucional demandada y compulsará copias de todo lo actuado a los órganos de control competentes”(22) (resaltado fuera de texto).

Como se puede apreciar, para la época ya existía un claro pronunciamiento del máximo órgano en materia constitucional sobre el tema, de ahí que no resulten de recibo para esta Sala, los argumentos presentados por la disciplinada en el sentido de que de no amparar los derechos de los accionantes violaba el fundamental de la igualdad porque muchos despachos judiciales del país en casos similares habían acogido pretensiones como las de ellos, pues claramente la acción de tutela referida no sólo estaba viciada de temeridad sino que además desde ningún punto de vista superaba el test de procedibilidad en tanto que los accionantes habían reconocido y la accionada lo había corroborado, que la desvinculación de los demandantes había acaecido hacía ya más de tres años; pero además, que existía otro mecanismo judicial de defensa cual era la acción laboral y aun cuando estuviere próximo a terminarse en contrato de fiducia suscrito por el PAR y entonces la acción ordinaria pudiere resultar ineficaz, como lo arguyó la disciplinada en su defensa, no obstaba para declarar la procedencia de la tutela en tanto que la acción constitucional no puede ser utilizada y menos manipulada para corregir o revivir términos dejados vencer por la propia incuria de los accionantes o interesados.

Pero es más, tampoco es entendible como la señora Juez argumenta que en cuanto a la afectación del mínimo vital de los trabajadores aforados —accionantes— no puede concluirse como lo hizo el a quo, que estos por haber recibido con anterioridad sumas considerables de dinero que en la mayoría de los casos superaban los ($ 100.000.000), la acción tampoco resultara procedente; pues para ella simplemente dichos valores no eran suficientes en la medida que con tales emolumentos los accionantes no habrían podido crear una rentabilidad que les permitiera subsistir durante cuatro años “a no ser que alguno de ellos gozara de un talento innato para los negocios” y en esa actividad hubiera triplicado lo recibido. Planteamiento que no es propio del juez constitucional porque sencillamente no está llamado a realizar tales cálculos y menos al interior de una excepcional acción constitucional como lo es la tutela.

Pues bien, para esta colegiatura tampoco en el sub examen no podría hablarse siquiera de un error invencible en tanto que para la disciplinada no resultaba imposible, por su misma formación profesional y condición de juez de la República, conocer las leyes y obviamente la jurisprudencia del máximo órgano en materia constitucional.

En efecto, predicar que para la señora juez aquí investigada era imposible entender o determinar que la acción incoada ante su despacho por los extrabajadores de Telecom contra el patrimonio autónomo de remanentes no superaba el test de procedibilidad, resulta no solo desatinado sino ilógico; pues véase que para salir del supuesto “error” bastaba con que revisara el contenido de las normas que precisamente hoy se le reprocha haber desconocido.

Sumado a lo anterior, dígase que no puede aceptarse en el sub judice ni siquiera, que el comportamiento de la juez María Auxiliadora Vergara Arrieta, estuviere enmarcado dentro de los principios de autonomía e independencia judicial, pues estos, encuentran su límite cuando resulta evidente que la conclusión fáctica sobre la cual se sustenta la decisión o la actuación del funcionario judicial no corresponde a la realidad probatoria y cuando como en el caso que nos ocupa, se trató de un desconocimiento claro de la ley, tornándose en un comportamiento arbitrario e injusto de esta funcionaria, cuando al parecer ni siquiera, tenía competencia para conocer y tramitar el asunto porque como ella misma lo advirtió en la providencia cuestionada “la situación fáctica de la presente acción de tutela, emerge de una controversia de tipo laboral, la cual debe ventilarse a través del juez ordinario laboral”.

Así, surge evidente su afán e intención por ejecutar a toda costa a la entidad pública demandada, que la funcionaria aquí investigada ni siquiera se detuvo a corroborar todas y cada una de las advertencias que le hiciere la parte accionada y las mismas que se informaron por la accionante, por ello, la doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta indudable y claramente adecuó su comportamiento en un todo al incumplimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo previsto en los artículos 48.1 y 196 de la Ley 734 de 2002, así como lo preceptuado en los artículos 86 de la Constitución Política, 1º y 2.1 y .2 del Código Procesal del Trabajo modificados por la Ley 712 de 2001, 6.1, 8, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 413 del Código Penal.

De esta manera, y en punto al objeto del presente pronunciamiento, dígase que surge evidente que el cargo imputado al aquí disciplinado está llamado a prosperar, porque no encontró justificación alguna; quedando así resuelto de manera definitiva el interrogante propuesto al inició de las presentes consideraciones.

Finalmente, y en lo referente a la graduación de la sanción, habrá de confirmarse la misma, atendiendo a que de conformidad con el numeral 1º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, las faltas calificadas como gravísimas dolosas se sancionan con destitución e inhabilidad general, tal como lo señaló la primera instancia y atendiendo al principio de legalidad que en un Estado social de derecho resulta primordial, porque según la Corte Constitucional fundamenta el ejercicio mismo de la potestad disciplinaria.

Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que la inhabilidad general puede oscilar entre los diez y veinte años(23), y en el sub judice el a quo aplicó la mínima, se entiende porque a pesar de que el patrimonio económico del Estado estuvo en riesgo por la orden de pago impartida por la señora juez aquí disciplinada a favor de los accionantes, no obra prueba de que en virtud a ello, los mismos se hubieren hecho efectivos como tampoco que se hubieren decretado embargos.

En este orden de ideas, habrá de confirmarse la sentencia apelada con relación únicamente a la doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta, en su entonces condición de Juez Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, aclarando que su responsabilidad recae por el incumplimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo preceptuado en los artículos 86 de la Constitución Política, 1º y 2.1 y .2 del Código Procesal del Trabajo modificados por la Ley 712 de 2001, 6.1, 8, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991; y lo previsto en los artículos 48.1 y 196 de la Ley 734 de 2002 en armonía con el artículo 413 del Código Penal.

Finalmente, habrá de requerirse al seccional de instancia para que dé trámite preferente y célere a la actuación que se deberá rehacer respecto del doctor Ángel Alfredo Castro Durán en su calidad de Juez Penal del Circuito de Lorica, Córdoba.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia apelada y proferida el 26 de julio de 2012 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dentro de la presente actuación, en el sentido de:

1. DECRETAR LA RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL dentro de las presentes diligencias.

2. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado con relación a la investigación seguida en contra del doctor Ángel Alfredo Castro Durán, a partir de los actos de notificación del auto de fecha 30 de septiembre de 2010, para que se rehaga la actuación en lo pertinente, dejando a salvo las pruebas legalmente practicadas, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

3. NEGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD propuesta por la doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta, conforme lo puntualizado en la parte motiva de esta decisión.

4. CONFIRMAR, la responsabilidad disciplinaria de la doctora María Auxiliadora Vergara Arrieta, en su entonces condición de Juez Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba, respecto del incumplimiento del deber previsto en el numeral 1º del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con lo preceptuado en los artículos 86 de la Constitución Política, 1º y 2.1 y .2 del Código Procesal del Trabajo modificados por la Ley 712 de 2001, 6.1, 8, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991; y lo previsto en los artículos 48.1 y 196 de la Ley 734 de 2002 en armonía con el artículo 413 del Código Penal, y en consecuencia, la sanción impuesta por el a quo correspondiente a DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años, conforme los argumentos puntualizados en la parte considerativa de esta providencia.

5. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

6. REQUERIR al seccional de instancia para que dé trámite preferente y célere a la actuación que se deberá rehacer respecto del doctor Ángel Alfredo Castro Durán en su calidad de Juez Penal del Circuito de Lorica, Córdoba.

7. Por la Secretaría Judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

Notifíquese y cúmplase».

(8) Realmente dicha providencia solo se pronunció sobre la petición probatoria de los disciplinados, conforme se puede apreciar a folio 239 del c. o. de 1ª instancia y conforme a los escritos de descargos visibles a folios 200 a 215 de la doctora Vergara Arrieta y 216 a 237 del doctor Castro Durán.

(9) Que preceptúa sobre la declaratoria oficiosa: “En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado”.

(10) Dr. Pedro Alexander Rodríguez Matallana.

(11) ART. 113.—Recurso de reposición. El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia.

ART. 115.—Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia.

En el efecto suspensivo se concederá la apelación de la decisión de archivo, del fallo de primera instancia y de la decisión que niega totalmente la práctica de pruebas, cuando no se han decretado de oficio, caso en el cual se concederá en el efecto diferido; en el devolutivo, cuando la negativa es parcial”.

Para el efecto, nótese que precisamente la decisión cuestionada negó la totalidad de las pruebas solicitadas por el disciplinado al momento de presentar sus descargos.

(12) Proveído visible a folios 13 a 33 del cuaderno anexo 3.

(13) Visible a folios 6 a 9 del c. a. 3.

(14) Tal como se puede apreciar a folios 3 a 11 del cuaderno anexo 2 que obra dentro del anexo 3.

(15) Situación que se desprende de las pruebas que militan a folios 40 y 41 del c. a. 3.

(16) Ver información a folios 14 a 16 de c. a. 3.

(17) Según certificación que obra a folio 179 del cuaderno anexo 1 A.

(18) Véase dicha información a folios 180 a 186 del cuaderno anexo 1 A, remitida y autenticada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Moñitos, Córdoba.

(19) Visible a folios 187 y ss. del cuaderno anexo 1 A.

(20) Folios 215 a 224 ibídem, de fecha 18 de diciembre de 2008.

(21) Folios 229 a 240 ibídem.

(22) Corte Constitucional, Sentencia T-538 del 6 de agosto de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(23) De conformidad con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002.