Sentencia 2011-00131 de abril 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 05001-23-31-000-2011-00131-01(AC)

Consejero ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Actora: María Clara Aramburo Penagos

Demandado: Ministerio de la Protección Social y otro

Bogotá, D.C., catorce de abril de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza.

Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

1. Problema jurídico.

Se trata de determinar si en el presente asunto la acción de tutela es el mecanismo procedente para inaplicar el artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, como lo pretende la actora. Y, en caso de que haya lugar ello, si le asiste razón a la tutelante en cuanto a que la norma en comentario contradice abiertamente la Constitución Política.

2. Solución del caso.

Sea lo primero precisar que mediante sentencia del 1º de abril de 2011, Expediente 2011-00259-01(4), la Sala decidió un caso sustancialmente similar al asunto en estudio, por tanto, para resolverlo se reiterarán las consideraciones hechas en esa providencia.

La actora alega que la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 de 2001, “[p]or el cual se reglamenta la integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez”, al concurso para proveer los cargos de los miembros de la junta de calificación de invalidez de Antioquia vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y de acceso a las funciones públicas. Específicamente, controvierte el aparte que se transcribe y resalta a continuación:

ART. 18.—Periodo de los miembros de las juntas de calificación de invalidez. Los miembros de las juntas de calificación de invalidez y sus respectivos suplentes serán designados por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para períodos de tres (3) años. Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos” (resalta la Sala).

A juicio de la tutelante, como ejerció por dos períodos el cargo de miembro principal de la junta de calificación de invalidez de Antioquia, la previsión transcrita le impide concursar nuevamente para ese cargo. Ello, a pesar de que la referida norma no puede aplicarse en su caso, porque decayó con ocasión de la expedición de la Sentencia C-1002 del 12 de octubre de 2004 de la Corte Constitucional. A lo que se aúna que el régimen para el ejercicio de funciones públicas por particulares, verbi gracia las de los miembros de las juntas de calificación de invalidez, solamente puede ser previsto por la ley, que no por el Gobierno Nacional por conducto de la potestad reglamentaria.

En principio, como lo concluyó el a quo, la tutela es improcedente para controvertir actos administrativos, mucho más en circunstancias en las que no es evidente la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior, en razón de que para el efecto existen otros medio de defensa judicial y porque, frente a actos de carácter general, el Decreto 2591 de 1991 prevé una causal específica de improcedencia, a saber, el numeral 5º del artículo 6º, según el cual:

“ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

(...).

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

La razón de ser de esta causal de improcedencia está en que los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, no afectan los derechos fundamentales de las personas, toda vez que versan sobre situaciones inasibles por sus mismas características. También porque, de existir contradicción entre ese acto y el ordenamiento jurídico superior, existen los mecanismos procesales ordinarios para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conozca de las controversias sobre ello.

No obstante, la causal en estudio no puede acogerse de manera absoluta, ya que en ocasiones el acto general puede conducir a la violación o amenaza de derechos fundamentales, si de su aplicación se sigue una afectación de esa naturaleza y siempre que la no intervención oportuna del juez constitucional conduzca a la realización de un perjuicio irremediable. Así lo ha precisado la jurisprudencia constitucional:

“De este modo, la acción de tutela no procede para controvertir actos de carácter general, aun cuando su contenido pueda ser contrario a normas sobre derechos fundamentales, porque para ello se han previsto otras vías procesales. Pero cuando el contenido lesivo de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se materializa en una situación concreta y afecta derechos fundamentales de una persona, la acción de tutela es, sin olvidar su carácter subsidiario, la vía adecuada para promover ante los jueces la defensa de esos derechos.

Es claro, por otra parte que, de acuerdo con la Constitución, la acción de tutela procede frente a la vulneración o la amenaza de los derechos fundamentales. De ordinario, un acto de carácter general, impersonal y abstracto, no produce una lesión actual e inmediata de los derechos, la cual solo se materializaría en el momento de su aplicación a los casos concretos. Sin embargo, de un acto de carácter general, sí puede derivarse, sin necesidad de un previo acto aplicativo, una amenaza cierta para los derechos fundamentales de determinadas personas, evento que abriría la vía de la acción de tutela.

En efecto, cuando una persona acude a la acción de tutela para cuestionar un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pero no con la pretensión de obtener un pronunciamiento de esas mismas características sobre la conformidad o no del acto con la Constitución, sino para, dado que se encuentra entre sus destinatarios, prevenir que le sea aplicado, nos encontramos en una hipótesis distinta a la prevista en la ley sobre la improcedencia de la acción de tutela. La actuación del particular afectado se dirige, en este caso, no a obtener la declaratoria de inconstitucionalidad del acto general, sino a prevenir que el mismo sea aplicado en su caso, evitando, de esta manera, que en relación con ese particular, se materialicen sus efectos lesivos de derechos fundamentales. Sobre el particular la Corte ha expresado que, en tal eventualidad, “... no se trata de anular, por la vía de la tutela, una norma de carácter general e impersonal, (...) sino de dejar sin efecto su aplicación, en un caso particular y concreto, cuando de ella se siga la violación de un derecho fundamental”(5).

Con todo, en este último escenario, también operaría el carácter subsidiario de la acción de tutela, por modo que, en principio la misma resultaría improcedente, no ya por dirigirse contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto porque, como se ha visto, lo que se pretende es enervar la aplicación del mismo a un caso concreto sino por la existencia de mecanismos alternativos de defensa judicial. En efecto, el particular que tema que la aplicación de una ley o de un acto administrativo de carácter general se derive una concreta afectación de sus derechos fundamentales, puede acudir a los mecanismos que el ordenamiento ha previsto para la controversia de tales actos, bien sea la acción pública de inconstitucionalidad o la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso.

No obstante lo anterior, la Constitución establece que, aún existiendo mecanismos alternativos de defensa judicial, la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable.

Sobre este particular, la Corte, en la Sentencia T-435 de 2005(6), a partir de las normas que regulan la materia, concluyó “ (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (D. 2591/91, art. 7º) u ordenar que el mismo no se aplique (D. 2591/91, art. 8º) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (T-514/2003)”.

De este modo, en casos como los presentes, en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en los cuales, sin embargo, la pretensión no considera el acto cuestionado en abstracto, sino que se orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer, por un lado, que se está ante una amenaza cierta que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Pasa la Sala, a ocuparse de estos aspectos(7).

Para la Sala la posibilidad de que la tutela proceda contra actos generales puede igualmente sustentarse en la salvaguarda de la supremacía normativa de la Constitución (art. 4º), cuando se logre advertir que el contenido de las prescripciones del acto general se oponen a los dictados de la Constitución, sin que sea suficiente esa sola circunstancia porque a ella deberá adicionarse la efectiva violación o amenaza de los derechos fundamentales del actor, así como la inminencia de un perjuicio irremediable para el mismo de no darse la urgente intervención del juez constitucional, como igual se contempla en la anterior jurisprudencia del tribunal constitucional.

Pues bien, aunque para la Sala no hay lugar, por regla general, a estudiar la conformidad que un acto administrativo pueda tener o no frente al ordenamiento jurídico, por existir para ello un mecanismo de defensa judicial específico, para la Sala están dados los presupuestos especiales y muy excepcionales requeridos para brindarle la actora el amparo que reclama, dado que en el sub lite está demostrado que la aplicación de la mencionada disposición afecta sus derechos fundamentales, según las siguientes razones:

En primer lugar, por su configuración y su alcance la parte del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, que establece que “Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos” (negrillas de la Sala), bien puede tomarse como una inhabilidad, ya que estas, en sentido general, son “entendidas como aquellas situaciones previamente definidas por la autoridad competente que impiden el acceso a un empleo público o a la continuación en su ejercicio”(8), o como lo establece el artículo 279 de la Ley 5ª del 17 de junio de 1992 frente a los congresistas, es “todo acto o situación que invalida la elección de congresista o impide serlo” (se resalta).

Así, al ser la inhabilidad la circunstancia normativamente descrita que impide a una persona acceder a una dignidad o empleo público, o que provoca su retiro cuando ya lo viene ocupando o ejerciendo, no duda la Sala en afirmar que ese segmento del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, constituye una causal de inhabilidad para acceder al desempeño como miembro principal o suplente de las juntas de calificación de invalidez, en atención a que identifica como destinatarios de esa prohibición a las personas que en condición de miembros principales se hayan desempeñado en las mismas por más de dos períodos .

Ahora, como la norma que se viene examinando del artículo 18 del citado decreto, es una inhabilidad, el hecho de que su consagración aparezca en un acto administrativo general expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de su potestad reglamentaria (art. 189 [11] de la C.P.), contraría abiertamente el ordenamiento superior, puesto que por voluntad del constituyente se determinó que lo relativo al régimen de inhabilidades tenga reserva legal(9).

Así lo demuestran, por ejemplo, el artículo 123 Constitucional al prescribir que será la Ley la que determine “el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”; el artículo 150 numeral 23 ibidem, al asignarle al Congreso de la República la función de “Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas...”; el artículo 210 ejusdem, al establecer que “Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”; y el artículo 293 ejusdem, que al referirse a las elecciones populares precisa que tan solo el constituyente y el legislador pueden fijar “las calidades, inhabilidades, incompatibilidades... de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales” (negrillas de la Sala).

Además, en consonancia con los anteriores postulados la Corte Constitucional, al examinar la exequibilidad de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, con base en los cuales el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, afirmó que los integrantes de las juntas de calificación de invalidez, tanto principales como suplentes, están cobijados por el régimen de inhabilidades previsto en la ley. En efecto, adujo:

“Finalmente, frente al reproche de que las normas atacadas sustrajeron del control del Ministerio Público a los miembros de las juntas de calificación de invalidez e instauraron la irresponsabilidad patrimonial de los mismos, cabe advertir, como ya se dijo, que los integrantes de las juntas en mención siguen siendo particulares en ejercicio de funciones públicas, por lo que se encuentran sujetos al sistema controles y responsabilidades diseñado por la normativa legal. En estos términos, los miembros de las juntas de calificación de invalidez encargados de rendir los dictámenes especializados son personas naturales vinculadas a esos órganos que no por ello pierden su condición de particulares, pero en cuanto ejercen funciones públicas, se encuentran sometidos a las inhabilidades e incompatibilidades que les señala la ley” (negrillas de la Sala).

Tal salvaguarda tiene una clara inspiración en el principio democrático, en la medida que solo reconoce en el máximo órgano de representación popular la atribución para fijar las inhabilidades, y de esa forma restringir el principio de la capacidad electoral, como claro desarrollo del derecho fundamental a acceder al desempeño de funciones públicas, así sea bajo la condición de particular o sin tener la calidad de servidor público. Esa reserva legal indica, a su vez, que no pueda ser el Gobierno Nacional, en ejercicio de su potestad reglamentaria, quien establezca las inhabilidades, y que si lo hace las mismas no tengan eficacia jurídica por su manifiesta oposición a la Constitución, como así sucede en el sub lite al haberse consagrado en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 la prohibición en comento.

Estas breves disquisiciones demuestran que la inhabilidad, con asiento en el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, es una clara deslegalización de una materia que tiene reserva legal, razón fundamental por la que para la Sala no puede aplicarse en este caso concreto.

En segundo lugar, en lo atinente a los efectos que la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 pueda tener respecto de los derechos fundamentales de la actora, observa la Sala que ello es innegable, dado que está en proceso un concurso de méritos para la integración de las juntas de calificación de invalidez, adelantado por la Universidad Nacional, por virtud de esa restricción la tutelante se ve injustamente privada de la posibilidad de participar en ese proceso de selección, pese a que ninguna norma jurídica, con status de ley, ha fijado una prohibición en el sentido que consagra aquella norma reglamentaria, que como se vio desconoce la reserva legal establecida en materia de inhabilidades.

Y, en tercer lugar, en cuanto a la posibilidad de que de la aplicación del artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001 pueda derivarse un perjuicio irremediable para la accionante, dado que en principio contra el acto general podrían adelantarse las acciones ordinarias del caso, es claro para la Sala que dicho perjuicio sí se configura en este asunto, no solo porque esta acción constitucional cuenta con la idoneidad de que carecen los mecanismos judiciales ordinarios para contener la afectación de los derechos fundamentales de los eventuales concursantes y de la concursante misma, sino también porque la intervención del juez constitucional se estima urgente e impostergable ante la inminencia del cumplimiento de fases importantes del concurso, que una vez realizadas llevarían a hacer más remota la posibilidad de una protección efectiva a los derechos fundamentales(10).

Con fundamento en lo discurrido establece la Sala que de los derechos fundamentales invocados por la tutelante solamente se viola el relativo al desempeño de funciones públicas (art. 40[7] de la C.P.), en la medida que injustamente se le niega la posibilidad de participar en el concurso de méritos que se adelanta por integrar las juntas de calificación de invalidez, derecho que no comprende solamente el hecho de tomar posesión de un cargo o empleo público, sino que también envuelve la posibilidad de participar en los procesos de selección que se realicen para su provisión; es decir, en cuanto a la última hipótesis no se trata de una expectativa sino de un derecho concreto, consistente en el derecho a ser admitido en los concursos siempre que se reúnan los requisitos legales.

Además, no se viola el derecho al debido proceso porque no se está infringiendo ninguna regla del concurso, así se haya establecido que la inhabilidad deviene inaplicable para este caso; de igual modo no se viola el derecho a la igualdad en la medida que la actora no precisa un punto de comparación con el cual establecer si frente a una situación similar a la suya la administración ha obra con otros criterios; y, por último, no se vulnera el derecho al trabajo, en virtud de que frente a este apenas tiene una expectativa, ya que su efectiva realización depende del resultado del concurso, que por su dinámica es un albur para los participantes.

Así las cosas, se revocará el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Décima de Decisión del 16 de febrero de 2011 para, en su lugar, inaplicar para el caso concreto la inhabilidad contenida en el decreto de marras; declarar que a la actora se le viola su derecho fundamental de acceso al ejercicio de funciones públicas al impedírsele participar en el proceso de selección para integrar las juntas de calificación de invalidez del país, conceder el amparo correspondiente impartiendo las órdenes para hacer efectivo su derecho a concursar por uno de esos cargos, siempre que cumpla los demás requisitos legal y reglamentariamente previstos para el efecto, y denegar la tutela frente a los demás derechos invocados, respecto de los cuales la Sala no encuentra que hayan sido afectados con esa situación.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia del 16 de febrero de 2011, que negó por improcedente la acción de tutela que ejerció María Clara Aramburo Penagos contra el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia - Sede Medellín.

Para en su lugar:

INAPLICAR para el caso concreto el artículo 18 del Decreto 2463 del 20 de noviembre de 2001, en la siguiente parte:

“Quienes hayan actuado como miembros principales no podrán ser designados para más de dos (2) períodos”.

2. DECLÁRASE que el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional vulneraron a la actora su derecho fundamental de acceso al ejercicio de funciones públicas, cuando impidieron su participación en el concurso para la integración de las juntas de calificación de invalidez.

3. ORDÉNASE al Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, dispongan las medidas necesarias para que la señora María Clara Aramburo Penagos pueda participar en el proceso de selección para la conformación de las juntas de calificación de invalidez, siempre y cuando satisfaga los demás requisitos legales y reglamentarios.

4. NIÉGASE la tutela frente a los demás derechos fundamentales invocados por la accionante.

5. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y cúmplase».

(4) Cfr. Consejo de Estado-Sección Quinta, sentencia del 1º de abril de 2011, Expediente 2011-00259-01, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

(5) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-384 de 1994.

(6) M.P. doctor Marco Gerardo Monroy Cabra.

(7) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-1073 del 12 de diciembre de 2007.

(8) Cfr., sentencia del 1º de octubre de 2009. Expediente: 250002325000200112069-01 (6801-05). Sección Segunda.

(9) Así lo ha pregonado la Corte Constitucional en su Sentencia C-111 del 25 de marzo de 1998; y el Consejo de Estado, tanto en su Sala de Consulta y Servicio Civil con el Concepto 855 del 8 de julio de 1996, como en su Sala Contencioso Administrativa-Sección Segunda, con la sentencia del 6 de agosto de 2009, Expediente 110010325000200100231-01. Actor: Colegio Nacional de Curadores Urbanos. Demandado: Gobierno Nacional.

(10) La Sala, luego de consultar la información publicada en el link http://www.medicina.unal.edu.co/concursojuntas/descargas/aviso.pdf, pudo establecer que según el cronograma fijado para dicho concurso, las fases de inscripción y de valoración de hoja de vida ya se cumplieron, que el examen escrito está previsto para el 26 de marzo de 2011 y que la lista definitiva de elegibles estará elaborada y publicada el 15 de abril de 2011.