Sentencia 2011-00136/2617-2014 de octubre 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 66001 23 31 000 2011 00136 01 (2617-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Francisco Javier López Cardona

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA)

Tema: Contrato realidad

Bogotá, D. C., cinco de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como contratista mediante una cooperativa de trabajo asociado, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios (o cualquiera que sea su denominación) que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

(Sic) 5.4. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Solicitud del demandante, de 27 de agosto de 2010, formulada ante Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), regional Risaralda, orientada a obtener “el reconocimiento de la prestación personal y subordinada de servicios por parte del suscrito en su favor y como consecuencia de los anterior, reconocer y pagar a título de indemnización, solo el mayor valor resultante entre lo pago por el SENA regional a favor de sus empleados públicos de planta que cumplieron o cumplen funciones como Instructores y teniendo en cuenta la escala de asignaciones y lo recibido por concepto de compensaciones ordinarias y extraordinarias por parte de la Cooperativa Cotraser durante todo el tiempo en el que se prestó servicios a favor del Sena Regional [...]” (fl. 16, cdno. 1, principal).

b) Oficio 2-2010-002235 de 7 de octubre de 2010, de la directora regional SENA Risaralda, por medio del cual despacha desfavorablemente la anterior petición, ya que el petente “nunca ha laborado con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, se vinculó fue a una cooperativa de trabajo, como asociado de la misma, siendo su empleador la cooperativa mencionada, y el SENA contrató con la cooperativa, la prestación de servicios [...]” (fls. 17-19, cdno. 1, ppal.).

c) Contratos de prestación de servicios, celebrados entre el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (Cotraser), que forman parte del anexo 1, distinguidos con los siguientes números: 3 de 12 de febrero de 2001 (fls. 2-5); 21 de 19 de septiembre de 2002 (fls. 15-18); 22 de 19 de septiembre de 2002 (fls. 27-30); 45 de 30 de septiembre de 2003 (fls. 42-44); 46 de 30 de septiembre de 2003 (fls. 45-47); 47 de 30 de septiembre de 2003 (fls. 49-51); 26 de 9 de septiembre de 2004 (fls. 76-78); 27 de 9 de septiembre de 2004 (fls. 79-81); 48 de 27 de diciembre de 2004 (fls. 106-108); 20 de 1º de febrero de 2006 (fls. 158-165); 10 de 6 de julio de 2007 (fls. 166-169); 13 de 25 de septiembre de 2007 (fls. 171-174); 5 de 25 de enero de 2008 (fls. 208-211); 300 de 7 de octubre de 2008 (fls. 340-343); y 118 de 14 de abril de 2009 (fls. 408-412).

d) Memorando-Razonero 66-9121-101 de 3 de julio de 2007, sobre la asistencia obligatoria a reuniones de instructores trabajadores asociados Cotraser e instructores de planta del centro agropecuario SENA regional Risaralda (fl. 72 cdno 1, ppal.).

e) Resolución 14 de 20 de junio de 2008, en la que se hace un reconocimiento público al demandante por el cumplimiento de sus funciones (fl. 73 cdno 1, ppal.).

f) Memorando 66-9121, del subdirector del Centro Agropecuario, Sena, Risaralda, en el que le asignan al demandante el Login y pasword (fl. 74, cdno 1, ppal.).

g) Planilla de reporte de horas mensuales de octubre a diciembre de 2008 del señor Francisco López Cardona como instructor (fls. 139-141 cdno. 1, ppal.).

h) Copia del Programa Agrícola Tecnoparque SENA regional Risaralda, donde aparece el señor Francisco López Cardona como principal contacto de este, en calidad de instructor agrícola (fls. 153-171 cdno. 1, ppal.).

i) Copia de las actas de los comités directivos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 (alianza productiva de hortalizas bajo cubierta en el municipio de Marsella y Dosquebradas, departamento de Risaralda), en que el accionante figura como representante del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) [fls. 172-200 cdno. 1, ppal., y 201-205 cdno 1-1, ppal.].

j) Reporte ejecución de horas mensuales reconocidas y pagadas por Cotraser al actor, en su calidad de instructor del Centro de Atención Integral al Sector Agropecuario Risaralda, entre los meses de marzo de 1999 y 2007 (fls. 213-395, cdno. 1-1, ppal.).

k) Facturas canceladas por la Cooperativa Cotraser al accionante durante los años 1999-2008 (fls. 455-530 cdno 1-2, ppal.).

l) Pago de nómina realizada por la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (Cotraser) al demandante correspondiente a los siguientes períodos: 1º de febrero-31 de diciembre de 2003; 19 de enero-31 julio y 1º de septiembre-31 de diciembre de 2004; 1º de enero-30 diciembre de 2005; 1º de enero-30 de diciembre de 2006; 1º de enero-30 de diciembre de 2007; 1º de febrero-31 de diciembre de 2008 (fls. 469-530, cdno. 1-2, ppal.).

m) Copia de la certificación del gerente liquidador de la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (Cotraser), de 6 de julio de 2012, en la que consta que el demandante fue asociado a dicha cooperativa desde el 1º de marzo de 1999 hasta el 3 de agosto de 2009 (fl. 1 anexo 1).

n) Acta de la audiencia del 29 de enero de 2013, en la que fueron recibidos los testimonios de los señores Diego de Jesús Grajales Ramírez y Martha Lucía Guarín Buriticá sobres los hechos de la demanda (fls. 230-236, cdno. 2-1).

ñ) Acta de la audiencia del 26 de febrero de 2013, en la que señor José Aliño Muñoz Cardoso rindió declaración (fls. 253-255, cdno. 2-1).

Según certificación, de 6 de julio de 2012, del gerente liquidador de la Cooperativa de Trabajo Asociado para la Formación y la Educación (Cotraser CTA) en Liquidación (fl. 1 anexo 1), el actor fue asociado de esa organización, desde el 1º de marzo de 1999 hasta el 3 de agosto de 2009, fecha en que se le aceptó la renuncia. Y, a su vez, él afirma en los hechos de la demanda que prestó sus servicios personales subordinados a favor de la entidad demandada Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), en calidad de instructor, entre el 15 de marzo de 1999 y el 19 de enero de 2009, ya que el “SENA contrataba empleados a través de una cooperativa de trabajo asociado denominada Cotraser, mediante la cual ocupaba personal en labores de instrucción” (fl. 1, cdno. 1, ppal.).

En efecto, en los contratos de prestación de servicios antes indicados, en la letra c), celebrados entre el SENA y Cotraser, se observa que su objeto (cláusula primera) era “la prestación de servicios relacionados con el funcionamiento del Centro de Atención al Sector Agropecuario, para tal efecto Cotraser, suministrará para ello, el siguiente personal idóneo que realice funciones como: a) Formación profesional a los alumnos y su seguimiento, procesos educativos, investigación aplicada para la formación, diseño curricular, diseño y administración de páginas web, para todas las especialidades del centro; b) Capacitación para el centro o el SENA, o procesos de capacitación para su mejoramiento continuo en todas las áreas de formación profesional programadas para el primer trimestre [...]. PARAGRAFO (sic): EL SENA se reserva el derecho de aceptar o no a las personas que presente Cotraser para la ejecución del contrato, pero este asociará a quienes aquel le indique, siempre y cuando el aspirante cumpla con los estatutos y normas internas de la entidad contratante y exista la disponibilidad presupuestal necesaria [...] (contrato de prestación de servicios 3, de 12 de febrero de 2001, anexo 1, fls. 2-5).

Aunque en el acervo probatorio no figuran copias de contratos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y la cooperativa Cotraser antes del año 2001, a pesar de que se anuncian en la demanda (fl. 11, prueba 13), se puede deducir, por los desprendibles del salario mensual pagado al actor por esta última, desde el 16 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2008 (fls. 455-530 del cuaderno 1-2 principal), los servicios que él prestó al SENA, como instructor, a través de Cotraser, tal como lo asevera. En estos documentos, se lee lo siguiente: “Cotraser-CONT. 004 y 007 CAISA(1) Compensación del 16 al 30 de mar./99” (fl. 455).

Así las cosas, al considerar el accionante que las tareas encomendadas las desplegó en idénticas condiciones a los funcionarios de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) que ejercían similar labor, presentó, el 27 de agosto de 2010, ante este establecimiento público, regional Risaralda, una solicitud de reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestaciones sociales, la que, el 7 de octubre de 2010, le fue respondida en forma desfavorable, por medio de Oficio 2-2010-002235, que es el acto acusado (fls. 16-19, cdno. 1, ppal.).

En este orden de ideas, se ha de recordar que el contrato de prestación de servicios se ha definido como el celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las instituciones; sus condiciones están dadas, entre otras normas, por el artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993(2), modificado por el Decreto 165 de 1997; el Decreto 2209 de 1998, que, al dictar normas sobre austeridad del gasto para las entidades que manejan recursos del tesoro nacional, reguló el tema; y el Decreto 2170 de 2002, que, en relación con esas contrataciones, además de indicar la manera de selección del contratista, precisa que “solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar”.

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la honorable Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones “no puedan realizarse con personal de planta o” y “En ningún caso... generan relación laboral ni prestaciones sociales” contenidas en el precitado numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80, en Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997(3) precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así:

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo– se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968(4), “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil [...]”, dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones decarácterpermanentesecrearánlosempleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. 

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios, es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales(5).

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda(6) recordó que i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.

Por otra parte, según el artículo 70 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5º del Decreto 4588 de 2006, que las reglamentó, se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Sobre el particular, esta corporación(7), en sentencia de 27 de abril de 2016, en un asunto semejante al presente, expresó:

En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el legislador consagró la prohibición de que las cooperativas de trabajo asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo. De tal manera que el tercero contratante, la cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado(8). Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica(9).

Después de lo dicho, la Sala estima que la remuneración, prestación personal y subordinación del servicio se encuentran demostrados en el proceso, entre otras pruebas, con los desprendibles de pagos efectuados por la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (Cotraser) al accionante, desde el 16 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2008 (fls. 455-530 del cuaderno 1-2 principal); con el memorando-razonero 66-9121-101, de 3 de julio de 2007, del subdirector del Centro Agropecuario del SENA Risaralda, dirigido a los instructores trabajadores asociados Cotraser e instructores de planta para invitarlos a una reunión de coordinadores, y en que les advierte “La no asistencia a dicha reunión, es motivo de cancelación del contrato” (fl. 72, cdno. 1, ppal.); con la Resolución 14 de 20 de junio de 2008, del subdirector CAISA-SENA, en el que hace público reconocimiento y expresa gratitud institucional al demandante (fl. 73, cdno. 1, ppal.); y también con los testimonios de los señores Diego de Jesús Grajales Ramírez, Martha Lucía Guarín Buriticá y José Alirio Muñoz Cardoso, rendidos en audiencias del 29 de enero y 26 de febrero de 2013 (fls. 230-236 y 253-255, cdno. 2-1, pruebas), en que afirman lo siguiente:

Diego de Jesús Grajales Ramírez, administrador de empresas, tecnólogo agropecuario y tecnólogo en recursos naturales (fls. 230-233, cdno. 2-1, pruebas):

[...] PREGUNTADO: manifiéstele al despacho si conoce usted al señor Francisco Javier, en caso afirmativo dirá hace cuánto y en razón de que lo conoce. CONTESTÓ: sí lo conozco hace más o menos 20 años en razón a que fui su evaluador en una prueba técnico pedagógica cuando se capacitaba en formación pedagógica por el SENA, después él se vinculó al SENA en calidad de instructor de agricultura en el año 1999 y seguimos como compañeros de trabajo. PREGUNTADO: ¿Sabe usted qué tipo de vinculación tenía el señor Francisco Javier con el SENA? Sírvase manifestar desde cuándo. CONTESTÓ: Francisco fue vinculado como contratista para impartir formación integral en las áreas técnica, organizativa y empresarial a mediados de 1999 a través de la Cooperativa Coopsena, Cootrasena es otra cooperativa de trabajadores del SENA y de ahorro y crédito. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si sabe usted cuál era el horario de trabajo del señor Francisco Javier en el SENA. CONTESTÓ: Francisco trabajaba las ocho horas diarias y me consta que a veces tenía que desempeñarse festivos, sábados y domingos y horario nocturno para atender a los diferentes grupos con los que impartía capacitación. PREGUNTADO: dígale al despacho si el señor Francisco Javier tenía jefe inmediato y en caso afirmativo quien era CONTESTÓ: Francisco tenía a Gildardo Hincapié como coordinador académico en otra oportunidad a Germán Orozco coordinador académico de contratista y al doctor William Cardona como subdirector de centro agropecuario y los subdirectores que después lo reemplazaron a él cuando se pensionó. PREGUNTADO: indíquele al despacho si lo sabe si en virtud de las funciones que desempeñaba el señor Francisco Javier, le fue cancelada alguna prestación social y en caso afirmativo, por parte de quien le fueron canceladas. CONTESTÓ: ninguna prestación social. En este momento se concede el uso de la palabra al señor apoderado de la parte demandante, quien procede a interrogar al testigo así: PREGUNTADO: dígale al Despacho qué procedimiento administrativo se debía seguir con la cooperativa para prestar los servicios en las condiciones que usted se ha referido CONTESTÓ: el procedimiento era presentar la hoja de vida al subdirector de centro o a la Directora Regional del SENA, contar con la certificación del curso técnico pedagógico impartido por el SENA y someterse a una entrevista que la efectuaba el subdirector de centro, posteriormente de ser aceptado como nuevo instructor del SENA debía afiliarse a Coopsena para oficializar la contratación por medio de esa Cooperativa PREGUNTADO: dígale al despacho qué beneficios prestacionales tenía el señor Francisco Javier al pertenecer a la Cooperativa de Trabajo Asociado a que usted ha hecho referencia. CONTESTÓ: tenía derecho a que al finalizar su contrato se le devolviesen los aportes ahorrados más unos intereses. PREGUNTADO: dígale al despacho si el señor Francisco Javier continuó perteneciendo a la cooperativa a la usted ha hecho referencia luego de la terminación del vínculo o de las labores que desarrolló en favor del SENA CONTESTÓ: no tengo conocimiento puesto que él era como miembro del Consejo Directivo PREGUNTADO: dígale al despacho cuáles eran las diferencias si usted las encuentra entre las responsabilidades que le asignaba el SENA al señor Francisco Javier y las que le asignaba esta misma entidad a sus instructores de planta CONTESTÓ: sí había una diferencia y era la carga laboral frente a la coordinación de grupos de cultivos en invernaderos, la elaboración de proyectos, interventoría, seguimiento de programas que se le hacían además de las obligaciones como instructor del SENA iguales que los instructores de planta, tales como elaboración de planes y programas, impartir formación profesional integral y gratuita, diligenciar planillas y hacerle seguimiento a las evaluaciones de los alumnos y a los proyectos entre muchas otras que son asignados mediante el manual de funciones y requerimientos a los docentes del SENA, a él le correspondió, diseñar, orientar y promover el programa de cadenas productivas en Departamento de Risaralda [...] (así en el original).

Martha Lucía Guarín Buriticá, instructora del sector agropecuario (fls. 234-236, cdno. 2-1, pruebas):

[...] PREGUNTADO: manifiéstele al despacho si conoce usted al señor Francisco Javier, en caso afirmativo dirá hace cuánto y en razón de que lo conoce: CONTESTÓ: sí conozco al señor Francisco Javier hace más de 40 años, estudiamos juntos en la Universidad de Caldas de Manizales Ingeniería agronómica PREGUNTADO: sabe usted si el señor Francisco Javier tuvo alguna vinculación con el SENA? En caso afirmativo Sírvase manifestar qué clase de vinculación, desde que fecha y hasta cuándo. CONTESTÓ: el señor Francisco Javier estuvo vinculado al SENA como contratista en el sector agropecuario desde 1999 hasta el 2009, como instructor en el sector agropecuario PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si sabe usted cuál era el horario de trabajo del señor Francisco Javier en el SENA CONTESTÓ: no conocí como era el horario de trabajo de los instructores contratistas PREGUNTADO: dígale al despacho si el señor Francisco Javier tenía jefe inmediato y en caso afirmativo quien era CONTESTÓ: si el jefe inmediato de Francisco Javier era el doctor William Cardona, como jefe del sector agropecuario PREGUNTADO: indíquele al despacho si lo sabe si en virtud de las funciones que desempeñaba el señor Francisco Javier, le fue cancelada alguna prestación social y en caso afirmativo, por parte de quien le fueron canceladas. CONTESTÓ: no conozco si le fueron prestaciones sociales [...] (sic para todo el texto).

José Alirio Muñoz Cardoso, ingeniero agrícola (fls. 253-255, cdno. 2-1, pruebas).

[...] Acto seguido el señor magistrado realiza un relato de los hechos objeto de la presente acción e interroga al testigo para que manifieste lo que le consta sobre los mismos ante lo cual CONTESTÓ: Al señor Francisco Javier López lo conozco más o menos hace 10 años, es ingeniero agrónomo, con una amplia experiencia profesional de más de 20 años, se vinculó con el SENA mediante convocatoria que sacó el SENA, el cual presentó los respectivos exámenes escritos y entrevistas y una: vez pasó todas las pruebas fue vinculado laboralmente al SENA por intermedio de la Cooperativa Cootraser, es decir, el SENA lo seleccionó y le entregó a la cooperativa la documentación para que él firmara el contrato, paso seguido el SENA le asignó tareas y funciones que fueron recibidas directamente por el Subdirector del Centro Agropecuario y por el Coordinador Académico del SENA, todas las actividades profesionales que desarrolló el ingeniero Francisco López fueron bajo instrucciones estrictamente recibidas por el subdirector y el coordinador del SENA, cumpliendo con los horarios establecidos para todos los instructores de planta, dentro de las labores que realizó fueron formación titulada, formación complementaria, representó al SENA ante varias instituciones del Estado y fue seleccionado por el SENA como el mejor instructor mediante acto administrativo, resolución, no recuerdo el año pero yo si estuve en la ceremonia donde se le premió. Las labores que realizó siempre fueron iguales a las actividades que realizaban los instructores de planta, tanto horarios como actividades técnicas profesionales, es decir, entre el funcionario de planta y el instructor contratista no había ninguna diferencia en cuanto a las actividades, pero en la parte económica si había una diferencia enorme, porque únicamente se le pagaban las horas laboradas, sin derecho a ningún otro factor salarial. Coordinó durante largo tiempo, muchos años, fue coordinador del programa de producción de hortalizas bajo cubierta y siempre fue tenido en cuenta por las directivas del SENA para orientarlos y asesorarlos en proyectos productivos. Igualmente siempre hubo subordinación, lo anteriormente expuesto lo digo o expreso porque igualmente yo también viví la misma situación porque fuimos compañeros de trabajo. PREGUNTADO: Laboró usted también en el SENA bajo la misma modalidad de contrato de prestación de servicios entre el SENA y alguna empresa intermediaria. CONTESTÓ: Sí, yo también laboré como instructor del área agrícola contratado por una empresa intermediaria que era la Cooperativa Cootraser. PREGUNTADO: Cuál es su situación respecto su vinculación actual con el SENA. CONTESTÓ: Actualmente no tengo ninguna vinculación con el SENA, porque se terminó el contrato y no hubo posibilidad de continuar. PREGUNTADO: Ha presentado usted alguna demanda en contra del SENA persiguiendo la declaración de la existencia de un contrato laboral, en caso afirmativo cuál es el estado del proceso. CONTESTÓ: No, no he demandado al SENA ni lo voy a hacer, no hay ningún proceso. PREGUNTADO: En la contestación de la demanda manifiesta la entidad que en ningún momento tuvo vinculación directa contractual con el demandante, sino que lo que ocurría era que dicha entidad era la encargada para designar alguno de sus socios cooperados para la prestación de servicios en el SENA, qué puede manifestar a lo anterior. CONTESTÓ: El SENA una vez lo seleccionó cumpliendo con todos los requisitos de vinculación le ordenó realizar diferentes actividades permanentes recibidas directamente de las directivas del SENA, respetando los horarios de trabajo igual que los instructores de planta, siempre subordinado por el SENA. PREGUNTADO: Afirma la entidad del SENA que en ningún momento hubo subordinación directa con el demandante que lo único que existió fue coordinación para lograr un efectivo desarrollo del objeto del contrato existente con dicha Cooperativa Cootraser, qué puede manifestar a lo anterior. CONTESTÓ: Durante el tiempo que duró vinculado el instructor Francisco López al SENA siempre hubo subordinación directa, recibiendo instrucciones precisas de las directivas del SENA, cumpliendo a cabalidad sus funciones recibidas y asignadas. En este estado de la audiencia se interroga al señor agente del Ministerio Público si desea interrogar a la testigo a lo que manifestó que SI, razón por la cual se le concede el uso de la palabra. PREGUNTADO: Sabe usted quién le cancelaba la labor que prestada el ingeniero Francisco López. CONTESTÓ: El instructor Francisco López presentaba mensualmente al SENA, a la Coordinación Académica y al Subdirector la planilla donde relacionaba las horas laboradas en el mes, que eran revisadas y aprobadas por el Subdirector y el Coordinador Académico, una vez se surtía este efecto eran enviadas a la Cooperativa Cootraser quien realizaba el pago, haciendo los respectivos descuentos de ley [...] (igual al original).

Como atrás se ha expuesto, el elemento subordinación o dependencia es el que define la diferencia entre los contratos laboral y de prestación de servicios, y del cual gira de manera primordial el recurso de apelación interpuesto por el ente accionado, en el sentido de no admitir que hubo relación laboral con el demandante, señor Francisco Javier López Cardona, en su calidad de trabajador asociado, sino contratos de prestación de servicios con la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (Cotraser), que suministraba el personal. Pero el artículo 16 del Decreto 4588 de 2006 establece que “el asociado que sea enviado por la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17(10) del presente decreto, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo”.

Y como bien lo dijo esta corporación en la sentencia de 27 de abril del año pasado, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados, tal como se encuentra demostrado en el presente asunto con las pruebas documentales antes señaladas y los testimonios firmes, categóricos y coherentes de los declarantes, en que se infiere que el actor desarrollaba una función de carácter permanente –y no temporal propia del contrato de prestación de servicios–, que incluía algunas veces fines de semana y festivos.

Por ello, se reitera lo expresado por el a quo, en el sentido de que “esa desnaturalización por parte de la cooperativa contratista no impide que el ente accionado, asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador. En este orden de ideas, priman los derechos del trabajador sobre la modalidad de contratación que utilizó el accionado” (fl. 641, cdno. 1-3, ppal.).

Por lo anterior, la Sala considera que entre el demandante y el accionado Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) existió una verdadera relación laboral, disfrazada a través de la Cooperativa de Trabajadores Asociados de Servicios (Cotraser), en el período comprendido entre el 15 de marzo de 1999 y el 19 de enero de 2009, de naturaleza permanente, como las desempeñadas por el personal de instructores de la planta de personal; y, además, carecía de autonomía e independencia para el ejercicio de las tareas encomendadas, lo que determina que se desvirtúe el carácter del contrato de prestación de servicios y se configure –se repite– la relación laboral, sin que ello implique el reconocimiento de la condición de empleado público al actor; por lo tanto, se ha de confirmar la nulidad del Oficio 2-2010-002235, de 7 de octubre de 2010, de la directora regional Risaralda del SENA.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda.

En atención a que el actor confirió un nuevo poder, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, y

FALLA:

1. Confirmase la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Francisco Javier López Cardona contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Reconócese personería al abogado Fernando Alonso Valencia Valencia, con cédula de ciudadanía 7.509.458 y tarjeta profesional de abogado 12.400 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del accionante, en los términos del poder que obra en folio 721 del expediente.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha».

1 Centro de Atención Integral al Sector Agropecuario del SENA. La abreviatura CONT. 004 y 007 parece señalar los números de contratos.

2 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

3 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara.

4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.

5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, Exp. 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 27 de abril de 2016, C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14), actor: Jairo Giraldo Valencia, demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

8 Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado.

9 Artículo 7º de la Ley 1233 de 2008. Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las cajas de compensación familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones.

10 Decreto 4588 de 2006, artículo 17. Artículo 17. “Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión [Ley 50 de 1990, artículo 71] con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Precooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado”.