Sentencia 2011-00142/44802 de febrero 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Rad.: 25000-23-26-000-2011-00142-01 (44.802)

Actor: José Gilberto Apolinar González

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 23 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El señor José Gilberto Apolinar González, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, para que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de su vinculación a una investigación penal por el término de 12 años y en virtud de la cual estuvo privado de la libertad.

Solicitó el demandante que se le indemnizara el perjuicio moral en cuantía de 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Respecto de la indemnización del daño emergente se solicitó a favor del demandante la suma de $1.065'000.000, representados en los gastos en que incurrió para procurar su defensa dentro de la investigación penal y demás egresos como copias, autenticaciones y todo lo relacionado con su trámite. Así mismo, por los costos que se derivaron de la atención médica para su salud, la que se afectó como consecuencia de la situación jurídica por la que atravesó.

La indemnización del lucro cesante se estimó en $5.000'000.000, equivalentes a las utilidades dejadas de percibir por no poder ejecutar unos contratos de obra, como consecuencia de su vinculación a la investigación penal. Así mismo, por la imposibilidad de desempeñar su actividad económica, que era el ejercicio de su profesión de ingeniero civil.

Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró que el demandante, en su condición de ingeniero civil, fue vinculado a una investigación penal por el término de doce años, por su posible responsabilidad en el delito de peculado cometido en su calidad de contratista de la universidad de Cundinamarca.

Se señaló en la demanda que la investigación inició el 10 de abril de 1997 y que en su desarrollo el actor resultó privado de la libertad, comoquiera que el 11 de agosto de 1998 (sic), fecha en la que se resolvió su situación jurídica, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Agregaron los hechos de la demanda que, posteriormente, el 22 de julio de 1998 (sic) la Fiscalía sustituyó dicha medida de aseguramiento por una de carácter domiciliario.

Añadió el libelo que la Fiscalía, a través de resolución fechada el 22 de julio de 1999, declaró la nulidad de lo actuado, por considerar que no se practicó en debida forma un dictamen pericial en desarrollo de la instrucción. Como consecuencia de esta determinación revocó la detención domiciliaria y le concedió al accionante el beneficio de la libertad condicional, previa suscripción de un acta de compromisos.

En la demanda se indicó que se rehicieron las actuaciones que se declararon nulas y, luego, el 27 de agosto de 2005, se dictó resolución de acusación en contra del demandante, la cual fue apelada por su defensor.

Los hechos señalaron que, mientras se resolvía la apelación respecto de la acusación, la Policía detuvo al demandante con el pretexto de que él tenía vigente una orden de captura. Se indicó que esta detención se llevó a cabo porque la Fiscalía no la canceló una vez le otorgó la libertad condicional luego de decretar la nulidad de lo actuado.

Indicaron los hechos que, el 25 de noviembre de 2008, la Fiscalía profirió resolución de preclusión, por considerar que no había pruebas que permitieran declararlo responsable de algún delito.

2. Trámite en primera instancia.

La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de febrero de 20112 y fue admitida mediante auto fechado el 23 de marzo de ese año3, el cual se notificó en debida forma a la entidad demandada4 y al Ministerio Público5.

La Nación - Fiscalía General - contestó la demanda y se opuso a las pretensiones6. Como razones de su defensa indicó que la entidad actuó de conformidad con sus obligaciones constitucionales y legales, toda vez que la vinculación del demandante a una investigación penal se ajustó a la normativa de la época, por lo que no se configuró una falla en el servicio.

Adicionalmente, el ente investigador señaló que todas las actuaciones se llevaron a cabo con base en las pruebas que obraban en el expediente.

Concluido el período probatorio, mediante providencia calendada el 29 de febrero de 2012, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo7. En esta oportunidad procesal las partes intervinieron, básicamente, para reiterar lo expuesto en la demanda y en su contestación8.

La Procuraduría rindió concepto en el sentido de que se debían negar las pretensiones de la demanda. Consideró que en vista de que no hubo sentencia absolutoria, no era posible declarar a la Fiscalía responsable por la privación de la libertad que soportó el demandante9.

3. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia dictada el 23 de mayo de 2012, negó las pretensiones de la demanda.

La sentencia de primera instancia efectuó un doble análisis. Primero, verificó si la privación de la libertad que soportó el demandante resultó ser injusta o no, a la luz de las causales que así lo permitían declarar. En segundo lugar, se centró en establecer si hubo o no un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el hecho de que la investigación se prolongara por doce años.

Respecto del primer tema, concluyó que la privación de la libertad que padeció el demandante, por su posible responsabilidad en el delito de peculado por apropiación en la celebración de un contrato estatal, fue por su propia culpa.

Consideró el Tribunal que, en desarrollo de la instrucción penal, se recopilaron pruebas que evidenciaban actos sospechosos en cabeza del demandante y que habrían promovido el inicio de la investigación. De esta manera se pronunció el a quo:

“1....los estudios realizados por el CTI, donde se estableció que el valor del metro cúbico de concreto, de conformidad con los precios publicados por Construdata eran inferiores a los ofertados por el aquí demandante, razón por la cual se concluía que su propuesta era lesiva para el patrimonio del Estado.

2....la Sala evidencia que dentro del expediente no obra prueba que acredite que dentro del contrato celebrado entre el aquí demandante y la universidad de Cundinamarca, no se dieron los sobrecostos que presuntamente generaron un detrimento patrimonial para la entidad pública contratante, puesto que los argumentos expuestos por la demandada para precluir la investigación a favor del señor Apolinar González, fue que resultaba extraño que del valor del contrato ($494'442.000) se pretendieran ganancias para cada una de las partes de tan solo $11'000.000, teniendo en cuenta que la finalidad del delito por el que se les investigó era el enriquecimiento ilícito de las partes.

3....resulta relevante otro de los argumentos expuestos en la providencia que ordenó la preclusión de la investigación, esto es, que la misma se inició por una cuantía de $94'464.431,50, pero en el curso y con fundamento en los peritajes se minimizó en varias ocasiones dicho valor, lo que 'por sí misma pone en duda estas pruebas y por consiguiente la responsabilidad de los procesados, casi que si hubiese sido procedente un tercer dictamen por parte de peritos diferentes, el sobrecosto hubiera seguido bajando, como fue la tendencia en el proceso'.

4. Por último, la Sala evidencia que en la providencia del 22 de julio de 1998, mediante la cual se concedió el beneficio de la libertad de detención domiciliaria al demandante, tuvo como sustento que el procesado reintegró, a través de su apoderado, la suma de $39'410.527, la cual correspondía al monto que se le indicaba como afectación al patrimonio de la universidad de Cundinamarca, razón por la cual resultaba aplicable el artículo 139 del CPP, que preveía las circunstancias de atenuación punitiva”10.

Expuestas las razones por las cuales el Tribunal consideró que se configuró la culpa de la víctima en la privación de la libertad que soportó, se ocupó de señalar porqué el tiempo que se prolongó la investigación no resultaba imputable a la Fiscalía, sino que era atribuible a maniobras dilatorias del investigado.

De esta manera, se exoneró de responsabilidad a la Fiscalía y se negaron las pretensiones de la demanda.

4. El recurso de apelación presentado por la parte actora11. 

La parte actora consideró que no hubo culpa del demandante en la imposición de la medida de aseguramiento que soportó, sino que se trató de una actuación atribuible a la Fiscalía.

En este sentido, se explicó en el recurso que no era posible deducir, a partir de la devolución que el demandado hizo de una suma de dinero —equivalente a lo que ascendieron los sobrecostos del contrato—, su responsabilidad en los hechos investigados. Se indicó que este acto fue solo con el objeto de “preservar su integridad física, la vida, para que no fuera enviado a una cárcel y obtener el beneficio de la detención domiciliaria, hasta tanto se le absolviera de la responsabilidad penal. Este dinero fue devuelto a mi representado cuando precluyó la investigación"12.

Añadió el recurso que no era posible edificar en torno al demandado indicios que lo señalaran como responsable del delito de peculado por apropiación en la celebración de un contrato. Señaló que carecía de sentido que él hubiere provocado su propia captura, toda vez que lo cierto era que no se le pudo comprobar responsabilidad alguna. De tal manera que si no se demostró su participación en dicha conducta, mucho menos él pudo incitar el inicio de la instrucción.

Agregó que la presunción de inocencia del demandante siempre se mantuvo y que era obligación de la Fiscalía haberla desvirtuado, cosa que no ocurrió. Por lo que la única causa de que hubiere estado privado de la libertad fue la actividad investigativa de la demandada.

En relación con la prolongación en el tiempo de la investigación, se indicó en el recurso que fue como consecuencia de las irregularidades en que incurrió la Fiscalía en su trámite y no de maniobras dilatorias de los sindicados.

Sobre este punto, se señaló que el único responsable de que se dispense justicia de manera oportuna es el Estado y no sus usuarios. Se efectuó especial énfasis en que la prolongación de la investigación ocurrió como consecuencia de la nulidad procesal por la violación del debido proceso, consistente en el indebido trámite que se le dio a una objeción por error grave a un dictamen pericial.

Señaló el recurso que hubo otra irregularidad en el trámite de la ·investigación, cual era que tras la declaratoria de la nulidad —decisión en la que también se ordenó la libertad del demandante—, la Fiscalía no canceló las órdenes de captura por lo que luego resultó detenido sin que fuera procedente.

5. El trámite de segunda instancia.

El recurso presentado en los términos expuestos fue admitido por auto fechado el 31 de agosto de 201213. Posteriormente, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo14. En esta oportunidad procesal intervinieron la Fiscalía y la parte actora para reiterar lo expuesto a lo largo del proceso15.

El Ministerio Público rindió concepto en el sentido de que se debía acceder a las pretensiones de la demanda. Concluyó que la decisión que declaró la nulidad de parte de la instrucción, así como la que la precluyó, eran demostrativas de los errores en que incurrió el fiscal de conocimiento y que derivaron en la privación de libertad del demandante y en la prolongación, por doce años, de la investigación. De esta manera lo consideró la Procuraduría:

“Por todo lo anteriormente analizado a través de la pieza procesal que permitió la preclusión de la instrucción a favor del hoy demandante, se evidencia la existencia del daño y jamás puede afirmarse que existe causal excluyente de responsabilidad administrativa de la culpa de la víctima. Por el contrario, se deduce con meridiana claridad que se adecuó completamente el título de responsabilidad administrativa de la falla en el servicio de la administración de justicia, por errores humanos, errores de derecho, el desconocer materias básicas de la ciencia penal, atribuibles al fiscal de primera instancia, quien advertido de su error en la resolución de nulidad, persistió en la falta de rigor jurídico afectando injustamente a quien no estaba obligado a soportar no solo la carga de una detención preventiva, así fuera domiciliaria, sino además la demora inexcusable de la instrucción, lo que indudablemente le afectó económicamente, tal como se demuestra en el dictamen correspondiente"16.

II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1. prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2. la competencia de la Sala: el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de los procesos que versen sobre error judicial, defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia y privación injusta de la libertad; 3. el ejercicio oportuno de la acción: la presentación de la solicitud de conciliación suspende el término de caducidad; 4. los parámetros jurisprudenciales acerca de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad; 5. el caso concreto: se demostró que el demandante estuvo privado de la libertad en su domicilio y luego soportó una restricción jurídica a ese derecho; 6. la imputación de la libertad: se declara responsable a la Fiscalía porque la preclusión de la investigación ocurrió en aplicación de una de las causales previstas por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y porque de manera injustificada la prolongó en el tiempo; 7. indemnización de perjuicios materiales: como el demandante era un profesional y se desconoce el monto de sus ingresos, el lucro cesante se liquida con un valor superior al salario mínimo mensual legal vigente; 8. indemnización de perjuicios morales: se descuenta un porcentaje del que correspondería si se hubiera tratado de una privación en establecimiento carcelario; 9. acerca de la condena en costas: no procede porque las partes no presentaron conductas temerarias.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

De conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de. Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso17.

Como en este caso se debate la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad que habría soportado un ciudadano, la Sala es competente para conocerlo en segunda instancia, e razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el 23 de mayo de 2012.

3. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva18.

En el presente caso la demanda se originó en los perjuicios que habría sufrido el demandante con ocasión de la privación de la libertad que soportó dentro de una investigación penal adelantada en su contra, así como la prolongación excesiva de esta última.

Reposa en el expediente la copia auténtica de la Resolución fechada el 25 de noviembre de 2008, por medio de la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca precluyó la investigación que adelantaba en contra del demandante19.

A pesar de que no se cuenta con la constancia de ejecutoria de la anterior decisión judicial, el término de caducidad se contabilizará a partir del día siguiente a la fecha de su expedición, es decir, desde el 26 de noviembre de 2008.

Así las cosas, el término de caducidad iba hasta el 26 de noviembre de 2010, sin embargo, de conformidad con el expediente, la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de noviembre de ese año y, posteriormente, el 22 de febrero de 2011, la Procuraduría 139 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca expidió la constancia de no acuerdo conciliatorio20.

Respecto de la incidencia del trámite conciliatorio en el conteo del término de caducidad, el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 estableció que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial lo suspendía hasta la expedición de la constancia de no acuerdo conciliatorio o hasta que venciera el término de tres meses contados desde la presentación de la solicitud, lo que ocurriera primero21.

Como en este caso la constancia de no conciliación se expidió el 22 de febrero de 2011, es decir, antes de que transcurrieran los tres meses desde que se presentó la solicitud —los cuales se hubieran cumplido el 24 de ese mes y año— es aquella fecha el momento a partir del cual se reinició el conteo del término de caducidad.

Dado que para la fecha en que se presentó la solicitud de conciliación faltaban 2 días para que se completaran los dos años para que caducara el ejercicio de la acción, resulta necesario contabilizar en el calendario ese número de días, a partir del 22 de febrero de 2011, fecha en la que se reanudó el conteo del término de caducidad.

Puesto que 2 días calendario, a partir del 22 de febrero de 2011, contaban hasta el 24 de ese mes, en esta última fecha se completaron los dos años del término de caducidad.

Así las cosas, como la demanda se presentó el 23 de febrero de 2011, el ejercicio de la acción de reparación directa se adelantó en tiempo oportuno.

4. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de jurisprudencia.

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

De manera general, la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función judicial en cuyo caso se deberá aplicar el régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos —cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva22.

Todo lo anterior se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala Plena de la Sección Tercera, así: en primer lugar, en abril 6 de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos consagrados en el artículo 414 del CPP, y en la Ley 270 de 1996.

En segundo lugar, mediante sentencia fechada el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que además de los supuestos del artículo 414 del CPP, y de la Ley 270 de 1996 también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por la aplicación del principio de in dubio pro reo.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

5. El caso concreto. Cuál fue la situación jurídica por la que atravesó el demandante.

Está demostrado en el expediente que la Fiscalía Seccional de Cundinamarca, mediante diligencia de indagatoria, llevada a cabo el 15 de abril de 1998, vinculó al demandante a una investigación por su posible responsabilidad en el delito de peculado por apropiación23.

Así mismo, se tiene probado que la Fiscalía, a través de resolución fechada el 11 de mayo de 1998, resolvió la situación jurídica del demandante en el sentido de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva “sin derecho a la sustitución de la detención de la detención domiciliaria ni a la libertad provisional”24. En esta misma decisión se libró orden de captura en su contra y se dispuso que debía recluirse en la cárcel de Fusagasugá, no obstante, la autoridades no pudieron hacerla efectiva por cuanto se desconocía su paradero25.

También se acreditó en el plenario que el 18 de junio de 1998 el demandante, por intermedio de su defensor, radicó ante la Fiscalía de conocimiento un memorial en el cual solicitó lo siguiente:

“De manera muy comedida solicito a usted señalar cuál es la cuantía que mi defendido debe consignar y a órdenes de qué entidad para hacer el reintegro total de que trata el artículo 139 del Código Penal”26.

Como consecuencia de la anterior petición, el demandante efectuó un depósito judicial por valor de $39'410.527,52 equivalente a lo que la Fiscalía le indicó en respuesta a su memorial27.

Efectuado el depósito judicial, mediante memorial dirigido al fiscal de conocimiento, el apoderado del demandante solicitó que a este se le concediera el beneficio de detención domiciliaria. Así fue la petición:

“Se dan los presupuestos objetivos porque la pena del artículo 133-3 del C.P. se rebaja hasta en la mitad por el reintegro total de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del C.P.

“(...).

“El doctor Gilberto Apolinar González quiere comparecer ante la justicia para responder por sus actos.

“(...).

“Si su despacho atiende favorablemente esta respetuosa petición el doctor Gilberto Apolinar González cumplirá la detención en su domicilio ubicado en la calle (...)"28.

En atención a la anterior petición y a través de providencia expedida el 22 de julio de 1998, la Fiscalía otorgó al demandante el beneficio de detención domiciliaria29, la cual se hizo efectiva el 27 de ese mes y año, previa suscripción de acta de compromisos y de haber constituido una caución por valor de $2'038.26030.

De conformidad con el devenir procesal puesto de presente hasta este punto, la Sala deduce que solo a partir del 27 de julio de 1998 el demandante resultó privado de la libertad en su domicilio, aun cuando tenía en su contra una orden de captura que se emitió al momento en que se le definió su situación jurídica, pero que no se hizo efectiva en vista de que se desconocía su paradero.

Ahora bien, posteriormente mediante resolución fechada el 27 de noviembre de 1998, la Fiscalía calificó el sumario seguido en contra del demandante, en el sentido de acusarlo como responsable del delito de peculado31.

En contra de la anterior decisión se formuló recurso de apelación, el cual no prosperó porque el fiscal de segunda instancia decretó, a través de resolución calendada el 22 de julio de 1999, la nulidad de una parte de la investigación, por el indebido trámite que se le dio a la objeción de un dictamen pericial. Así se razonó en torno a la nulidad procesal:

“Y así el mentado experto rindió su dictamen en enero 15 de 1998 en el cual determina que el presupuesto del contrato, respecto del suyo [el demandante], se encuentra desfasado en $80'704.210,99.

“Ahora bien, ese dictamen fue objetado por el defensor del ingeniero Apolinar González por error grave consistente esencialmente que el perito no efectuó la estimación directa de la obra realizada, pero además no tuvo en cuenta precios vigentes al momento de su ejecución, según índices fijados por Camacol y Construdata, y tampoco consideró todos los insumos necesarios para la instalación del metro de concreto en la obra.

“(...).

“Frente a ello la Fiscalía tramitó el incidente de objeción (...) luego, con fecha 21 de agosto del mismo año, decide de fondo declarando que no procede la objeción por error grave en el dictamen pericial.

“Así las cosas, fue equivocado el trámite impartido a la objeción por ende, la actuación subsiguiente adolece de nulidad por violación al debido proceso y el derecho de defensa de las partes procesales.

“En efecto, el artículo 271 de la normatividad instrumental reza (...).

“De donde en sana hermenéutica se extracta que siempre que el funcionario encuentre fundada la objeción y por ende dé trámite al incidente debe decretar prueba pericial para establecer si prospera o no, caso en el cual puede acogerse a la segunda experticia o decretar una tercera que será definitiva.

“(...).

De consiguiente, al negar la práctica de la prueba pericial reclamada por el objetante la Fiscalía no solo desconoció el trámite procesal vigente sino que además afectó el derecho de defensa del procesado y las demás partes procesales, por cuanto hizo nugatoria toda posibilidad de controvertir en debida forma la prueba del aspecto material de la ilicitud y su aparejada cuantía, de contera, el procesamiento subsiguiente deviene nulo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 304 numerales 2 y 3 del CPP, así se decretará oficiosamente, para que se proceda de conformidad.

“De otra parte, como en ese orden de cosas queda sin vigencia la resolución de acusación, es obvio que emerge la causal de excarcelación del artículo 415-4 ejusdem en favor del implicado, que también se decretará de oficio, para cuya efectivización se tendrá como caución la consignada para obtener la detención domiciliaria e igual la diligencia compromisoria”32. (negrilla por la Sala).

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, se revocó la detención domiciliaria de la que era objeto el demandante y se le otorgó “el beneficio de libertad provisional caucionada”. Según se desprende del expediente, él recobró su libertad el 26 de julio de 1999, día en el que suscribió el acta de compromiso33.

Según las pruebas que obran en el expediente, se volvió a llevar a cabo la contradicción del dictamen cuyas irregularidades en el trámite de su objeción conllevaron a declarar la nulidad. Por esta razón, se profirió nuevamente la resolución que calificó el mérito del sumario, en el sentido de acusar al demandante de su posible responsabilidad en el delito de peculado, actuación que se condensó en providencia fechada el 27 de agosto de 200534.

Anótese que en esta providencia la Fiscalía se abstuvo de imponer al demandante medida de aseguramiento, dado que había comparecido al proceso cada vez que se lo requirió, no era un peligro para la sociedad, ni lo era para la investigación.

Contra la providencia proferida el 27 de agosto de 2005 se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto en el sentido de precluir la investigación. Estas fueron las razones por las cuales la Fiscalía tomó esta decisión a través de resolución calendada el 25 de noviembre de 2008:

“(...) en este caso las peritaciones o experticias, porque se dieron dos, no encuentran eco en el conjunto probatorio, porque sencillamente la Fiscalía investigadora se conformó con los dictámenes técnicos sin adentrarse a corroborar o infirmar las narrativas de los dos procesados en cuanto a las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes a la contratación, de ahí que la motivación de la acusación impugnada se encuentra aferrada a esa única prueba en la que sustenta la responsabilidad del ex rector y el contratista.

“(...).

“En general, la Fiscalía investigadora no le dio la importancia debida a las circunstancias que antecedieron a la contratación, más aún, si como en este caso, esta se seguía por cánones diferentes a la Ley 80 de 1993 y las normas que la reglamentan o adicionan.

“(...).

“En consecuencia, no existe el indicio que pretende tomar el a qua como antecedente al contrato de haber escogido la propuesta más alta en costos, cuando la de Apolinar González, fijada en $399'977.568,50 era sustancialmente inferior a la de (...) que lo fue por $463'829.662,07, olvidándose que posteriormente a la escogencia, la propuesta de Apolinar González fue aumentada o adicionada en $76'567.500, para que se construyeran los muros del primero al cuarto piso de todo el edificio y que si llegó a $494'442.000, fue porque el contratista agregó al adicional gastos de administración, imprevistos y utilidad sobre los cuales no se hizo ninguna indagación para rechazar, acreditar o desvirtuar le legalidad de este último.

“Tampoco se hizo nada por desvirtuar o establecer lo relatado por el contratista que plasma en uno de sus informes que obra como anexo, que finalmente se le adeuda dinero, que el ex rector le propuso suspender temporalmente el contrato por circunstancias de fuerza mayor, lo que de paso rechazaría el dolo que engendraría el contubernio entre los dos procesados que se presume en la providencia impugnada, con apoyo únicamente en el contrato.

“(...).

Como las medidas de aseguramiento contra los dos procesados aparecen vigentes, pese a que el a quo demostrando un desconocimiento del mismo proceso manifiesta que se abstiene de imponerlas arguyendo los fines para dictarla sin ninguna otra motivación, estas se revocarán y se ordenarán los levantamientos de restricciones que se hayan dictado con ocasión de estas, ya que las órdenes de captura ya fueron canceladas”. (negrilla por la Sala).

Considera la Sala que lo expuesto por la Fiscalía para precluir la investigación seguida en contra del demandante se traduce en que el fiscal de primera instancia no recaudó las pruebas suficientes que lo señalaran como autor de la conducta punible que se le endilgaba. Además, que el de segunda instancia le otorgó un alcance diferente a las evidencias que su inferior utilizó para proferir la acusación. Es decir, no se demostró que el sindicado hubiere cometido el delito por el cual se le investigó.

Además de que en la decisión que se transcribió se precluyó la instrucción, se ordenó “revocar las medidas de aseguramiento de detención domiciliaria que les fueron sustituidas a los referidos procesados y levantar cualquier restricción consecuencial a ellas”.

Expuesto el acontecer procesal en el que estuvo vinculado el demandante, es importante mencionar que no aparece demostrado en el expediente uno de los reproches efectuados en la demanda en contra de la Fiscalía.

Ciertamente, en los hechos se señaló que mientras se resolvía la apelación respecto de la resolución de acusación fechada el 27 de agosto de 2005, la Policía detuvo al demandante con el pretexto de que él tenía vigente una orden de captura. Se indicó que esta detención se llevó a cabo porque la Fiscalía no la canceló una vez le otorgó la libertad condicional, tras decretar la nulidad de lo actuado.

No obra prueba de tal situación en el proceso y que se tradujo, supuestamente, en que el demandante fue privado de la libertad mientras se verificaba la cancelación de la orden de captura.

Lo que sí aparece demostrado es que soportó la privación de la libertad en su domicilio entre el 27 de julio de 1998 —fecha en la que suscribió el acta de compromiso y constituyó una caución— y el 26 de julio de 1999, tras hacerse efectiva la revocatoria de la detención domiciliaria decretada en la Resolución calendada el 22 de julio de 1999, que declaró la nulidad de una parte de la instrucción, incluida la resolución de acusación expedida el 27 de noviembre de 1998.

Anótese que para beneficiarse de la libertad condicional por la revocatoria de la detención domiciliaria, el demandante tuvo que suscribir un acta de compromisos, en la cual se le impusieron las siguientes restricciones al ejercicio de dicho derecho fundamental:

“1. Presentarse cuando el funcionario competente lo solicite. 2. Observar buena conducta individual, familiar y social. 3. Informar todo cambio de residencia. 4. No salir del país sin previa autorización del funcionario. El sindicado manifiesta dar cumplimiento, se le hace saber igualmente que el incumplimiento a cualquiera de las obligaciones impuestas se le revocará el beneficio concedido”35.

Además de la privación de la libertad que el demandante soportó en su domicilio, se tiene acreditado que las restricciones de la libertad impuestas en virtud del acta de compromisos arriba citada se prolongaron hasta que se expidió la resolución que precluyó la investigación, el 25 de noviembre de 2008, es decir, medidas que iniciaron a regir desde el 27 de julio de 1999.

La anterior conclusión se obtiene de analizar la decisión que precluyó la investigación en la cual se dispuso “revocar las medidas de aseguramiento de detención domiciliaria que les fueron sustituidas a los referidos procesados y levantar cualquier restricción consecuencial a ellas”. (se resalta). Esta afirmación es, en sí misma, demostrativa de que las limitaciones derivadas del acta de compromisos, suscrita por el demandante, una vez le revocaron la detención domiciliaria, estaban vigentes. De lo contrario no se habría ordenado en su parte resolutiva levantar cualquier restricción a la libertad diferente a la detención domiciliaria. En todo caso, no obra en el plenario prueba de que las restricciones jurídicas se hubieren revocado con anterioridad a la preclusión.

Por lo expuesto, se procede en el siguiente capítulo de esta sentencia a analizar si le cabe o no responsabilidad a la Fiscalía por la privación domiciliaria de la libertad que sobrellevó el demandante. Así mismo, respecto de las restricciones que ese derecho fundamental soportó hasta que precluyó la investigación.

6. La imputación de la responsabilidad.

De una parte, considera la Sala que la razón que llevó a la Fiscalía a precluir la investigación que adelantaba en contra del demandante constituyó uno de los supuestos que permiten declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, según lo expuesto en el apartado cuarto de esta providencia. La hipótesis que se configuró, tras la preclusión de la investigación, fue la siguiente: que el sindicado no cometió el delito por el cual se lo privó de la libertad.

Aun cuando el fiscal que desató la apelación interpuesta en contra de la resolución de acusación, quien al hacerlo declaró la preclusión, se apartó de la valoración probatoria efectuada por el de primera instancia y consideró que las pruebas recaudadas por él no eran suficientes para acusar al demandante del delito por el que se lo investigaba, no por ello se puede hablar de una falla en servicio.

Ciertamente, se trató de una aproximación diferente a las pruebas que se recaudaron en la etapa de instrucción, en virtud de la independencia a la hora de valorarlas. Ahora bien, aunque en desarrollo de dicha fase se decretó un dictamen pericial, cuyas anomalías en el trámite de una objeción devinieron en una nulidad procesal, lo cierto es que la preclusión ocurrió luego de que se subsanaran.

De tal manera que la preclusión se profirió cuando ya no había causal de nulidad y, por tanto, luego de que se llevó a cabo, debidamente, el debate probatorio que antecedió a la expedición de la resolución de acusación fechada el 27 de agosto de 2005.

Por lo expuesto, la privación de la libertad que el demandante soportó en su domicilio, entre el 27 de julio de 1998 y el 26 de julio de 1999, así como las restricciones a su libertad en el plano jurídico —en virtud del acta de compromisos suscrita cuando se le otorgó la libertad condicional— que se prolongaron entre el 27 de julio de 1999 y el 25 de noviembre de 2008, se tornaron en injustas al precluir la investigación con base en una de las causales que así lo permiten declarar.

Ahora bien, lo probado en el proceso no solo permite concluir lo que acaba de exponerse sino que, además, la resolución de preclusión se profirió luego de que transcurriera un plazo razonable para ello, prolongando en el tiempo las restricciones jurídicas que el demandante soportaba, tras suscribir el acta de compromisos como requisitos para obtener la libertad condicional.

En efecto, la preclusión de la investigación, calendada el 25 de noviembre de 2008, se adoptó más de tres años después de que se profirió la resolución de acusación fechada el 27 de agosto de 2005.

No obran en el expediente pruebas acerca de las actividades procesales que se llevaron a cabo entre tales fechas, para efectos de justificar dicho lapso de tiempo, a pesar de que el demandante tenía en su contra, al mismo tiempo, unas medidas que limitaban, en el plano jurídico, su derecho a la libertad.

Dicho lo anterior, resulta pertinente traer a colación el artículo 213 del Decreto Ley 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal aplicable al caso bajo estudio, relativo al trámite de la segunda instancia de las providencias interlocutorias, el cual establecía que “Efectuado el reparto, el secretario fijará en lista la actuación por el término de cinco días, para que los sujetos procesales presenten sus alegatos. Vencido este término, el funcionario tendrá diez días para decidir. (...)”. (se destaca).

Ciertamente, el expediente no contiene elementos que permitan justificar por qué el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación —decisión interlocutoria—, se tardó más de tres años en ser resuelto en el sentido de precluir el procedimiento.

En criterio de la Sala, puede afirmarse que la inactividad de la Fiscalía por el mencionado término constituyó una violación al plazo razonable para resolver la apelación que devino en la preclusión de la investigación pues, se reitera, no se cuenta con elementos que justifiquen dicha espera.

No sobra mencionar que estando el expediente penal para resolver la apelación, surtió una reasignación del fiscal que la resolvería. Sin embargo, esto no justifica el paso del tiempo que se reprocha. De conformidad con el proceso, la asignación de aquel a la Fiscalía Trece Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Cundinamarca ocurrió el 22 de septiembre de 200636, la misma que precluyó la instrucción. Es decir, transcurrieron más de dos años desde este trámite administrativo —no atribuible al demandante— hasta que se tomó la decisión que puso fin a la investigación.

Para la Sala la anterior situación administrativa no impide continuar con la crítica que aquí se efectúa, pues en todo caso respecto del demandante transcurrieron más de tres años desde que se lo acusó y se considera que la reasignación no ostentaba la entidad suficiente para justificar el transcurso de más de dos años para finiquitar la investigación, lapso que no resultaba atribuible al demandante, pues no se observan maniobras dilatorias de su parte en el devenir procesal.

La Fiscalía no desplegó actividad probatoria para justificar dicho paso del tiempo, a pesar de que mientras tanto el demandante veía vulnerado su derecho a libertad en un plano jurídico, aun cuando se trató de un aspecto que se le planteó desde el principio con el texto de la demanda.

Lo que se tiene es que durante el tiempo que se prolongó, injustificadamente, la solución de la apelación, se afectó —en el plano jurídico— la libertad del demandante que, según se examinó, resultó injusta, dado el motivo por el cual precluyó la investigación.

En este punto de la providencia, resulta oportuno agregar que la nulidad, como consecuencia del indebido trámite que se le dio a la objeción de un dictamen pericial, también constituyó una irregularidad procesal que incidió en que se prolongara en el tiempo las restricciones, en el plano jurídico, a la libertad del demandante.

De hecho, mientras la Fiscalía rehízo el trámite de la objeción del dictamen, el demandante soportaba las restricciones derivadas del acta de compromisos.

En otros términos, las restricciones jurídicas al mencionado derecho se mantuvieron vigentes y se prolongaron mientras se subsanó una irregularidad procesal no atribuible al demandante.

En definitiva, lo que le ocurrió al demandante permite afirmar que no es posible considerar que estaba en la obligación de soportar la restricción de su libertad por su posible participación en la conducta punible que se le endilgó.

En efecto, la preclusión ocurrió porque no se demostró que hubiere cometido el delito por el que se lo investigó y, además, se configuraron unas irregularidades atribuibles a la Fiscalía que prolongaron en el tiempo su limitación jurídica de la libertad.

Sobre el particular debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar para el éxito de su pretensión resarcitoria nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente.

Agréguese que aun cuando le correspondía a la Fiscalía demostrar en el proceso la presencia de algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una de las causales de exoneración, como pudieran ser la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o la culpa exclusiva y determinante de la víctima, no lo hizo37.

En relación con el tema de la no demostración en el proceso de una causal eximente de responsabilidad, resulta importante aclarar que a pesar de que se acreditó que el demandante entregó a la Fiscalía una suma de dinero equivalente al monto que supuestamente se había apropiado ilegalmente, este acto no puede traducirse en su reconocimiento de responsabilidad penal y, a su vez, en que se configuró la culpa de la víctima.

Ciertamente, dicho acto debe analizarse desde una óptica puramente procesal, en el sentido de que el demandante lo efectuó únicamente con el objeto de obtener una rebaja en la imposición de la pena en caso de que hubiere sido declarado responsable, mas no para aceptar las imputaciones que se le hicieron38.

Es decir, aun cuando el demandante entregó dicha suma de dinero, lo cierto fue que precluyó la investigación porque no se demostró su participación en algún delito. Si en realidad la actuación de aquel hubiere significado el reconocimiento de responsabilidad penal, no hubiera terminado el procedimiento de esa manera.

También es importante mencionar que en la decisión que precluyó la investigación no se hizo referencia a la actuación del demandante que se analiza, aspecto que respalda lo que aquí se concluye, en el sentido de que no la ejecutó para asumir la responsabilidad, sino como estrategia de defensa —válida por supuesto— para mitigar una decisión, eventualmente, desfavorable.

Dicho lo anterior, se procede a analizar las pretensiones indemnizatorias.

7. Indemnización de perjuicios materiales.

a) El daño emergente.

Con la demanda se solicitó que se indemnizaran los costos en los que el demandante incurrió como consecuencia de su vinculación a la investigación penal objeto de discusión. Los gastos se individualizaron de la siguiente manera:

“Daño emergente en relación con los costos de documentos, copias, impuestos, costos profesionales necesarios para la defensa de la investigación'39.

Como prueba para demostrar tales perjuicios, se practicó un dictamen pericial, en el cual se incorporó una serie de documentos que demuestran que el demandante pagó honorarios a unos abogados para que lo asistieran en desarrollo de la investigación penal.

En la experticia se aseguró que el demandante pagó a tres profesionales del derecho los honorarios que se pretenden recuperar.

Para demostrar el pago efectuado al primer abogado, obra en el dictamen un documento suscrito por este, en el que indica que recibió del demandante la suma de $1'000.000, por concepto de honorarios profesionales por su labor de asistencia dentro de la referida investigación. Este paz y salvo está fechado el 19 de mayo de 199840.

En relación con el pago efectuado al segundo abogado, el dictamen contiene un contrato de prestación de servicios suscrito por él y por el demandante, para la defensa de este dentro de la mencionada actuación penal por valor de $20'000.00041. De igual manera, se cuenta con unas constancias expedidas por dicho profesional, manifestando que recibió esa suma de dinero, la última con fecha 25 de noviembre de 199842.

Respecto de los honorarios pagados a la tercera profesional del derecho por su actuación dentro de la instrucción, obran en la pericia varios documentos suscritos por ella, en los cuales asevera que recibió del demandante la suma de $3'000.000. La última cuota de este capital se pagó en diciembre de 200943.

Dicho lo anterior, resulta procedente traer a colación los requisitos para otorgar valor probatorio a documentos de naturaleza privada emanados de terceros. Así reza el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil:

Documentos emanados de terceros. Salvo disposición en contrario los documentos privados de terceros solo se estimarán por el juez.

“1. Si siendo de naturaleza dispositiva o simplemente representativa son auténticos de conformidad con el artículo 252.

“2. Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación” (negrilla por la Sala).

Dado que los documentos que se allegaron con la experticia aparecen suscritos por terceras personas, su contenido es de naturaleza declarativa y la entidad demandada no solicitó su ratificación, para efectos de controvertir su contenido, para la Sala tienen valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, lo que permite tener por cierto que el demandante pagó por su defensa técnica dentro del proceso penal, que originó la presente acción de reparación directa, la suma de $24'000.000.

Así las cosas, la Sala reconocerá al demandante la suma que resulte de actualizar los $24'000.000 por concepto de indemnización del daño emergente, dado que se trató de una erogación que se causó como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó.

Se actualizará de manera independiente cada una de las cantidades pagadas a cada uno de los abogados:

a) Actualización de los honorarios pagados al primer abogado:

Ca Ch 1
 

En donde:

— Ca: Capital actualizado a establecer.

— Ch: Capital histórico a traer a valor presente.

— Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: enero de 2017: 134,77.

— Índice inicial: IPC vigente a la fecha en que se pagó la totalidad de los honorarios: mayo de 1998: 50,41

Ca
 

b) Actualización de los honorarios pagados al segundo abogado:

En donde:

— Ca: Capital actualizado a establecer.

— Ch: Capital histórico a traer a valor presente.

— Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: enero de 2017: 134,77

— Índice inicial: IPC vigente a la fecha en que se pagó la totalidad de los honorarios: noviembre de 1998: 51,71

Ca A
 

c) Actualización de los honorarios pagados a la tercera profesional del derecho:

En donde:

— Ca: Capital actualizado a establecer.

— Ch: Capital histórico a traer a valor presente.

— Índice final: IPC vigente a la fecha de esta sentencia: enero de 2017: 134,77

— Índice inicial: IPC vigente a la fecha en que se pagó la totalidad de los honorarios: diciembre de 2009: 102,00

Ca B
 

Total indemnización del daño emergente representado en los honorarios pagados a unos abogados: $58'762.614

Ahora bien, en relación con los gastos en copias y autenticaciones, la Sala se aparta de la conclusión a la que llegó el perito, en el sentido de que el demandante pagó por tales conceptos, derivados de la actuación penal, la suma de $969.480.

Ciertamente, los documentos que soportan estos gastos permiten concluir que su desembolso no fue en desarrollo y en razón de la investigación penal, sino que ocurrió como parte de los gastos que se causaron para interponer esta acción de reparación directa44.

Por último, en la pericia se afirmó que no era procedente reconocer, a título de indemnización del daño emergente, las sumas de dinero que el demandante pagó al sistema judicial en desarrollo de la investigación —cauciones así como el dinero que desembolsó para obtener una rebaja de pena—, toda vez estas fueron devueltas.

Sin embargo, la perito sí señaló que procedía reconocer al demandante la actualización de su valor así como los intereses corrientes que se causaron por el tiempo en que el dinero estuvo en poder de la Rama Judicial.

Considera la Sala que no es viable acoger el concepto del perito, por cuanto tales rubros no se solicitaron con las pretensiones de la demanda.

De otra parte, también se solicitó que se reconociera el daño emergente en relación con los gastos en que el demandante incurrió para curar su salud, la cual se habría afectado por la situación judicial por la que atravesó.

Como parte del expediente lo componen unos documentos de su historia clínica que hacen alusión al estado de salud del demandante, por el tiempo en que estaba en curso la investigación, la Sala no puede obviar que en esa época padeció una intervención quirúrgica en su paladar por padecer una hiperplasia. Se precisa que la biopsia extraída de esta cirugía arrojó como resultado un “papiloma de células escamosas”45.

Así mismo, se tiene acreditado que uno de sus ojos sufrió una “oclusión venosa de rama superotemporal / edema mancular secundario”, diagnóstico que afectó su visión46.

También se cuenta con un documento suscrito por un profesional de la medicina, en el que se afirmó que el demandante “por las circunstancias jurídico legales que vivió en detención domiciliaria que lo mantenían en un elevado estado ansiedad y depresión, en los cuales fue notorio el incremento de sus diversas patologías”47.

Acorde con las probanzas arriba mencionadas, la prueba testimonial coincide en señalar que por la época en que se llevó a cabo la investigación el demandante padeció los quebrantos de salud indicados.

No obstante la certeza de que el demandante soportó quebrantos de salud, el expediente no contiene elementos que permitan concluir que tales patologías se presentaron como consecuencia de la investigación penal. La afirmación efectuada por el profesional de la medicina, la de los testigos, así como la coincidencia en el tiempo con la actuación de la Fiscalía, no son suficientes para establecer un nexo causal entre ellas.

El expediente carece de explicaciones médico científicas en relación con las causas de las afecciones que soportó el demandante, pues aunque estas coinciden en el tiempo con la privación de la libertad, lo cierto es que ello no resulta suficiente para considerar que fueron a causa del proceso penal.

Resuelto lo atinente a la indemnización del daño emergente, se procede a decidir lo que tiene que ver con el lucro cesante.

b) El lucro cesante.

Con la demanda se solicitó que se indemnizaran las utilidades que el demandante esperaba obtener por la ejecución de dos contratos de obra celebrados con la Junta de Vivienda Comunitaria San Rafael, II nivel, urbanización El Manantial. Uno de ellos suscrito el 24 de noviembre de 1997 y el otro el 25 de abril de 1998. Se explicó en la demanda que en vista de la vinculación de aquel a la investigación penal no pudo ejecutarlos y de ahí la causación de un lucro cesante.

En el expediente obran las copias auténticas de tales contratos de obra, en los cuales el demandante era el contratista en su condición de ingeniero civil48. Ahora bien, en lo que respecta a este tema, en la experticia se señaló lo siguiente:

“De acuerdo con lo anterior, se estimó que la utilidad dejada de percibir oscilaba en el 20%, siendo este porcentaje el aplicado en los contratos de obra civil que desarrolló el ingeniero José Gilberto Apolinar González con entidades privadas o con particulares.

“Los dos contratos que no pudo ejecutar fueron los siguientes:

“(...)49. (se destaca).

Aunque se dictaminó que al demandante se le causó un lucro cesante, equivalente al 20% del valor de cada contrato, la Sala no accederá a esta pretensión. Ciertamente, en el expediente obra una certificación expedida por la contratante, la Junta de Vivienda Comunitaria San Rafael, II nivel, urbanización El Manantial, en la cual se precisó lo que sigue:

“El ingeniero Gilberto Apolinar González celebró con esta Junta de Vivienda Comunitaria de los empleados del Hospital San Rafael de Fusagasugá dos contratos que no fueron ejecutados por motivos que fueron conciliados en su momento con la realización de otro contrato de menor cuantía de fecha 4 de mayo de 2000 por $77'000.000. Estos contratos se relacionan a continuación: 1. Contrato por $931'500.000, firmado el 24 de noviembre de 1997. 2. Contrato por $48'000.000, firmado el 25 de abril de 1998.

“Los motivos de la no ejecución no están explícitos en el contrato de conciliación y no se encuentran actas u otros documentos que especifiquen esta información, aclaro que en el momento de la firma de los contratos mencionados yo no hacía parte de la Junta Directiva'50. (se destaca).

Se deduce que los contratos que no se pudieron ejecutar fueron aquellos a los que se refirió la demanda y el dictamen pericial. En efecto, no cabe duda acerca de esa situación, máxime cuando su período de ejecución coincidía con el del transcurso de la investigación en desarrollo de la cual el demandante soportó una medida de aseguramiento de detención domiciliaria.

Sin embargo, no se concederá indemnización por la imposibilidad de ejecutar tales contratos, pues el demandante concilió esta situación con la contratante mediante la celebración de otro contrato. De tal manera que en el arreglo al que llegaron las partes se entiende que el actor renunció a la expectativa que tenía de recuperar la utilidad que le hubieren representado los contratos primigenios.

Cabe mencionar que se apreció el contenido del documento arriba transcrito en virtud del artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, en aplicación de los mismos criterios que permitieron considerar los que fundamentaron los pagos a unos abogados, para su defensa dentro de la investigación penal.

Ahora bien, lo antes dicho no impide reconocer, a título de indemnización de lucro cesante, los ingresos que dejó de percibir por la imposibilidad de ejercer su profesión de ingeniero civil, por el término en que estuvo vigente la medida de aseguramiento de detención domiciliaria51, pues esta pretensión también fue elevada de manera autónoma en la demanda.

Como prueba para demostrar el ingreso promedio anual que el demandante percibía hasta antes de que iniciara la investigación, en la experticia se obtuvo la media de las utilidades que obtuvo en los tres años anteriores y la calculó en $137'801.067. Esta cifra se soportó con una serie de contratos y comprobantes de ingreso que obran como anexos del dictamen52.

Sin embargo, dicha suma de dinero resulta ser solo un promedio de los ingresos que percibió en un momento determinado, pero no puede afirmarse que los iba a obtener por el tiempo en que estuvo detenido en su domicilio. No obra prueba en el expediente acerca de que se iban a causar en esa cantidad, por eso no se puede tener como base para liquidar la indemnización del lucro cesante.

Como la Sala tiene certeza de la actividad liberal que ejercía el demandante y de que sus ingresos promedio superaban el salario mínimo mensual legal vigente, pero no se acogerá el valor señalado en la experticia, se tomará el ingreso promedio que el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA, en su “Boletín de tendencia de las ocupaciones a nivel nacional y regional 2º trimestre 2015”53, estimó que devengaba una persona de nivel profesional en el mercado laboral colombiano. Este documento señaló que, para ese período, las personas de ese nivel de formación en Colombia devengaban en promedio $2'072.717 mensuales.

Así las cosas, dicha suma de dinero será la base para liquidar la indemnización del lucro cesante por el tiempo en que el demandante estuvo privado de la libertad en su domicilio.

Dado que la cifra de $2'072.717 corresponde al 2015 y al demandante se le impuso la medida de aseguramiento de detención domiciliaria en julio de 1998, es pertinente aplicar la siguiente fórmula con el objeto de establecer la equivalencia de esa cantidad de dinero para ese año54:

Vh a
 

Donde:

— Vh: valor histórico por despejar (salario de un profesional en 1998)

— Vp: valor presente (salario de un profesional en 2015: $2'072.717)

— Índice inicial: índice de precios al consumidor a julio de 1998 (fecha en que el demandante fue privado de la libertad por una medida de aseguramiento de detención domiciliaria).

— Índice final: índice de precios al consumidor a junio de 2015 (fecha del boletín elaborado por el SENA).

Aplicando la fórmula:

Vh b
 

En atención a la anterior operación aritmética, se considerará que el demandante tenía, para la época de la privación de la libertad (jul./98), un ingreso mensual de, por lo menos, $870.480, cifra que será tenida en cuenta para liquidar la indemnización de su lucro cesante y que se actualizará a la fecha de esta sentencia, así:

Vp a
 

Donde:

— Vp: valor presente de la suma a actualizar.

— Vh: valor a actualizar ($870.480).

— Índice final: índice de precios al consumidor vigente a la fecha de esta sentencia (ene./2017).

— Índice inicial: índice de precios al consumidor a julio de 1998 (fecha en que el demandante fue privado de la libertad).

Aplicando la fórmula:

Vp b
 

La suma obtenida se incrementará en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, para un valor definitivo de: $2'860.215

— No se reconocerá el lapso de tiempo que, según las estadísticas, tarda una persona en Colombia para conseguir trabajo o acondicionarse a una actividad laboral, esto es, 8.75 meses, pues, aparece demostrado que el actor trabajaba como contratista independiente.

Así las cosas, procede la Sala a liquidar la indemnización del lucro cesante con base en la suma de $2'860.215

— Período a indemnizar: Vigencia de la medida de aseguramiento de detención domiciliaria: desde el 27 de julio de 1998 hasta el 26 de julio de 1999: 364 días = 12 meses.

— Ingreso base de liquidación: $2'860.215

— Se hace necesario aplicar la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado:

S a
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante: $2'860.215.

i = Interés puro o técnico: 0,004867

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: 12 meses

Reemplazando se tiene:

S b
 

S = $35'256.413

8. Indemnización de los perjuicios morales.

Con la demanda se solicitó indemnización de perjuicios morales para el demandante derivados de la privación de la libertad que soportó. Por este rubro, se pretendió un reconocimiento económico en el orden de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Al respecto, es necesario precisar que esta corporación ha establecido como tope indemnizatorio, para casos como el que nos ocupa, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando el dolor alcanza su mayor grado de intensidad, sin perjuicio de que, en casos en los cuales se acrediten circunstancias excepcionales, dicho valor pueda ser incrementado atendiendo a las características especiales del perjuicio.

Lo anterior, para significar que no se proferirá condena en la forma pretendida por la parte actora, sino bajo el derrotero fijado por la Sección Tercera de esta corporación, en atención al tiempo en que se prolongó la privación de la libertad del demandante55.

Para reconocer este perjuicio, se pone de presente que el demandante estuvo privado físicamente de la libertad en su domicilio durante 12 meses.

Adicionalmente, al aquí demandante se le concedió la libertad provisional, por lo que a partir del 27 de julio de 1999 y hasta el 25 de noviembre de 2008 —112 meses— soportó una privación jurídica de este derecho fundamental que se tradujo, entre otras limitaciones, en la imposibilidad de salir del país sin autorización judicial, circunstancia que impone efectuar el correspondiente análisis, en orden a indemnizar de manera integral el perjuicio irrogado.

Al respecto, cabe señalar que en virtud de las diferencias existentes entre la privación física domiciliaria y la restricción jurídica de la libertad, esta Subsección sostuvo que la indemnización de perjuicios morales a quienes fueron objeto de una privación en tales modos, en términos pecuniarios, no puede ser idéntica a la que se le reconoce a quienes sí padecieron una restricción física de su libertad en un centro de reclusión. De tal manera que se consideró razonable reducir en un 30% y en 50% el monto de la indemnización por este rubro, respectivamente56.

En esta línea, resulta relevante señalar que la Sala ha determinado que en los casos en los que concurran diferentes medidas preventivas, como por ejemplo, la privación de la libertad en cárcel o en domicilio y la libertad provisional o jurídica, se deberá cuantificar de manera separada cada lapso, esto, con el fin de determinar de manera exacta la indemnización que corresponda a cada víctima por concepto de perjuicios morales.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que la indemnización a reconocer a la parte demandante estará determinada por la sumatoria de los salarios mínimos a reconocer por cada uno de los períodos en los que la víctima del daño estuvo privada de la libertad, sin que, en principio, dicha operación aritmética pueda superar el tope establecido por esta corporación para el reconocimiento de perjuicios morales para este tipo de asuntos —100 smlmv—.

Así las cosas, por el período de privación física en domicilio —12 meses— le correspondería al demandante una indemnización equivalente a 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto que por el lapso de la privación jurídica —112 meses— la suma a reconocer sería 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Estas cantidades sin que se aplique todavía la reducción del 30% y 50%, respectivamente, en relación con lo que sería una restricción en una cárcel.

En suma, tras la reducción señalada la indemnización del perjuicio moral sería así:

— Por la privación domiciliaria: 63 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

— Por la privación jurídica: 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

El resultado de la sumatoria de la indemnización de perjuicios morales, por cada modalidad de privación de la libertad afrontada por el demandante, arroja la suma de 113 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como este valor excede el monto máximo establecido por la Sección Tercera —100 salarios mínimos mensuales legales vigentes— será esta cantidad la que se le reconocerá.

9. Condena en costas.

En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia proferida el 23 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, se dispone:

1. DECLARAR que la Nación - Fiscalía General de la Nación- es patrimonialmente responsable de los perjuicios que el señor José Gilberto Apolinar González padeció, como consecuencia de la privación injusta de la libertad que soportó.

2. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación- a pagar indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, por la siguiente suma de dinero:

Para el señor José Gilberto Apolinar González la suma de cincuenta y ocho millones setecientos sesenta y dos mil seiscientos catorce pesos. ($58'762.614).

3. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación- a pagar indemnización de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, por la siguiente suma de dinero:

Para el señor José Gilberto Apolinar González la suma de treinta y cinco millones doscientos cincuenta y seis mil cuatrocientos trece pesos. ($35'256.413).

4. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación- a pagar indemnización de perjuicios morales por la siguiente suma de dinero, expresada en salarios mínimos mensuales legales vigentes, smmlv, a la fecha de ejecutoria de la presente sentencia:

Para el señor José Gilberto Apolinar González: 100 —smmlv—.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

8. SIN condena en costas.

Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Martha Nubia Velásquez Rico—Hernán Andrade Rincón—Carlos Alberto Zambrano Barrera, aclara voto.

1 Folios 135-147 del cuaderno del Consejo de Estado.

2 Folio 26 del cuaderno principal.

3 Folios 29-30 del cuaderno principal.

4 Folio 32 del cuaderno principal.

5 Reverso folio 30 del cuaderno principal.

6 Folios 33-40 del cuaderno principal.

7 Folio 98 del cuaderno principal.

8 Los alegatos de conclusión obran entre los folios 103-133 del cuaderno principal.

9 Folios 99-102 del cuaderno principal.

10 Original de la cita: “Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, repera lo dañado, o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado o su valor, la pena se disminuirá hasta las tres cuartas partes. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá a la mitad'.

11 Folios 150-184 del cuaderno del Consejo de Estado.

12 Folio 154 del cuaderno del Consejo de Estado.

13 Folios 197-190-193 del cuaderno del Consejo de Estado.

14 Se corrió traslado para alegar mediante auto fechado el 3 de octubre de 2012. Folio 195 del cuaderno del Consejo de Estado.

15 Folios 197-207 del cuaderno del Consejo de Estado.

16 Folio 216 del cuaderno del Consejo de Estado.

17 Sobre este tema consultar el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

18 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias proferidas por esta Subsección:

— Providencia del 26 de agosto de 2015, radicado No. 200301473 01 (38.649), actor: Ómar Fernando Ortiz y otros, consejero ponente Hernán Andrade Rincón (E).

— Providencia del 25 de junio de 2014, radicado 199900700 01 (32.283), actor: Vladimiro Garcés Machado y otros, consejero ponente Hernán Andrade Rincón (E).

19 Esta providencia reposa en los folios 418-430 del cuaderno de pruebas 6.

20 La constancia de no acuerdo conciliatorio obra en el folio 1 del cuaderno de pruebas 2.

21 Artículo 21 de la Ley 640 de 2001:

“Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

22 Sentencias proferidas por la Sección Tercera el 4 de diciembre de 2006, exp 13.168 y el 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, siendo en ambos casos el magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez. El contenido de esas providencias fue reiterado por esta Subsección en sentencia fechada el 27 de marzo de 2014, exp 31.535, magistrado ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.

23 La diligencia de indagatoria obra en los folios 967-974 del cuaderno de pruebas 10.

24 Esta resolución obra entre los folios 154-167 del cuaderno de pruebas titulado “anexo de apelación”.

25 La prueba acerca de que no se pudo capturar al demandante la constituye el informe 61, titulado “Misión. Realizar las diligencias tendientes a capturar al señor José Gilberto Apolinar Sánchez”. Folios 1089-1090 del cuaderno de pruebas 10.

26 Folio 1103 del cuaderno de pruebas 10. El Código Penal vigente en la época de los hechos que se analizan era el Decreto 100 de 1980. Su artículo 139 era el siguiente:

“ART. 139.—Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes.

“Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

“Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.

27 El depósito judicial obra en los folios 1106-1107 del cuaderno de pruebas 10.

28 Folio 108 del cuaderno de pruebas 10.

29 Esta providencia obra a folios 1109-1113 del cuaderno de pruebas 10.

30 El acta de compromisos y la caución obran en los folios 1117-1118 del cuaderno de pruebas 10.

31 Esta decisión reposa en los folios 168-210 del cuaderno de pruebas titulado “anexo de apelación”.

32 Esta providencia obra en los folios 73-83 del cuaderno de pruebas titulado “anexo de apelación”.

33 El acta de compromisos obra en el folio 91 del cuaderno de pruebas titulado “anexo de apelación”.

34 Esta decisión obra en los folios 211-220 del cuaderno de pruebas titulado “anexo de apelación”.

35 Folio 91 del cuaderno de pruebas titulado “anexo de apelación”.

36 La constancia de reasignación obra en el cuaderno de pruebas 6.

37 Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, exp. 17.517 y del 15 de abril de 2010, exp. 18.284, entre otras.

38 El pago de la mencionada suma de dinero se hizo con fundamento en el artículo 139 del Código Penal-Decreto 100 de 1980:

Circunstancias de atenuación punitiva. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes.

“Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá hasta en la mitad.

“Cuando el reintegro fuere parcial, el juez podrá, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte”.

39 Folios 16-17 del cuaderno principal.

40 Folios 110-111 del cuaderno del dictamen pericial.

41 Folio 113 del cuaderno del dictamen.

42 Folios 114-115 del cuaderno del dictamen.

43 Folios 116-121 del cuaderno del dictamen.

44 Folios 125-143 del cuaderno del dictamen pericial.

45 Folios 1485-1486 del cuaderno 12 de pruebas.

46 Folios 1487-1506 del cuaderno de pruebas 12.

47 Folio 1474 del cuaderno de pruebas 12.

48 Las copias de los contratos obran entre los folios 99-109 del cuaderno que contiene el dictamen pericial.

49 Folio 5 del dictamen pericial.

50 Folio 43 del cuaderno de pruebas 2.

51 Está demostrado que el demandante era ingeniero civil a través de la copia auténtica de su diploma de grado y de su tarjeta profesional. Folios 83-84 del cuaderno del dictamen pericial.

52 Folios 21 y 196 en adelante del cuaderno del dictamen.

53 http://observatorio.sena.edu.co/Content/pdf/boletin_tendencia_2015_trim2.pdf Visitado el 12 de enero de 2017.

54 El razonamiento y los cálculos aquí utilizados para fijar la indemnización del lucro cesante ya fueron utilizados por esta Subsección a través de la sentencia fechada el 25 de mayo de 2016, dentro del expediente 76001-23-31-000-2003-02986-01 (38.991), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

55 En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, número de expediente 36.149, se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.

56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 9 de marzo de 2016, expediente: 34.554, radicación: 25000-23-26-000-2005-02453-01, Actor: Servando Pardo Reyes y otros, demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General de la Nación y, más recientemente, la sentencia proferida por esta Subsección el 1º de agosto de 2016, expediente 39.747, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito manifestar que, si bien acompañé la providencia mediante la cual se declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor José Gilberto Apolinar González, por el delito de peculado, a quien se le precluyó la investigación, por cuanto no lo cometió, no comparto el criterio según el cual hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado no solo cuando la persona privada de la libertad es exonerada en el proceso penal porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, sino también cuando lo es en virtud del principio del indubio pro reo.

En mi sentir, los únicos supuestos que permiten inferir objetivamente que una persona fue privada injustamente de la libertad, aún con la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996, son los señalados por el derogado artículo 414 del CPP, pues, en los eventos no contemplados en la citada norma, quien haya sido privado de la libertad está en la obligación de demostrar la injusticia de la medida, esto es, debe acreditar la existencia de una falla en la prestación del servicio.

El legislador fue claro y enfático en establecer únicamente esos tres eventos como aquellos en los cuales la persona que sufre una detención preventiva y luego es exonerada de responsabilidad penal tiene derecho a ser indemnizada, sin entrar a hacer calificaciones o elucubraciones de índole alguna, salvo que dicha medida obedezca a una actuación dolosa o gravemente culposa de la víctima, evento en el cual hay lugar a exonerar de responsabilidad a la demandada.

De hecho, pueden darse múltiples ejemplos de casos en los que la exoneración de responsabilidad penal se dé por razones distintas a las tres que la norma en cita consagra como generadoras de responsabilidad de la administración, como cuando opera una causal eximente de antijuricidad o de culpabilidad, o cuando la detención se produce por delitos cuya acción se encuentra prescrita, o por una conducta que la legislación haya dejado de considerar delictiva, o cuando la detención se produce en un proceso promovido de oficio frente a un delito que exija querella de parte, o cuando la medida restrictiva de la libertad se produce sin fundamento legal o razonable o esta resulta desproporcionada en consideración al delito de que se trate, casos en que la responsabilidad que obliga a indemnizar se resuelve bajo el título de falla en la prestación del servicio y ante los cuales no se ve razón válida alguna para dar un tratamiento diferente al del indubio pro reo.

Como se sabe, a medida que transcurre el proceso penal la exigencia de la prueba sobre la responsabilidad en la comisión de un hecho punible es mayor, de modo que, para proferir una medida de aseguramiento de detención preventiva, basta que obre en contra de la persona sindicada del hecho punible un indicio grave de responsabilidad penal, pero dicha carga cobra mayor exigencia a la hora de proferir sentencia condenatoria, pues, al efecto, se requiere plena prueba de la responsabilidad; por consiguiente, puede llegar a ocurrir que estén reunidas las condiciones objetivas para resolver la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de detención preventiva y que, finalmente, la prueba recaudada resulte insuficiente para establecer la responsabilidad definitiva, caso en el cual debe prevalecer la presunción de inocencia y, por ende, la decisión debe sujetarse al principio del in dubio pro reo, situación que no implica, por sí misma, que los elementos de juicio que permitieron decretar la medida de aseguramiento hayan sido desvirtuados en el proceso penal y que la privación de la libertad fuera injusta, desproporcionada o carente de fundamento legal.

Efectivamente, unas son las circunstancias en las que a la decisión absolutoria se arriba como consecuencia de la ausencia total de pruebas en contra del sindicado, lo que afecta, sin duda, la legalidad de la orden de detención preventiva, pues no puede aceptarse de ninguna manera que la falta de actividad probatoria por parte del Estado la tengan que soportar las personas privadas de la libertad, cuando precisamente del cumplimiento a cabalidad de dicha función depende el buen éxito de la investigación; otras, en cambio, son las que tendrían lugar cuando, a pesar de haberse recaudado diligentemente la prueba necesaria para proferir medida de aseguramiento y, luego, resolución de acusación en contra del sindicado, existe duda para proferir sentencia condenatoria, evento en el cual, para que surja la responsabilidad del Estado, debe acreditarse que la privación de la libertad fue injusta, pues si hay duda de la culpabilidad es porque también la hay de la inocencia y, en este caso, a mi juicio, es claro que se deben soportar a cabalidad las consecuencias de la investigación penal, sin que esto se entienda, como pudiera pensarse, en que se parte, entonces, de la presunción de culpabilidad de la persona, pues de donde se parte es del hecho de que hubo elementos de juicio suficientes, válidos, no arbitrarios, ni errados, ni desproporcionados, ni contrarios a derecho y más bien ajustados al ordenamiento jurídico, para privarla de la libertad en forma, por ende, no injusta.

Lo acabado de expresar cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta, por otra parte, que el numeral 1 del artículo 250 de la Constitución Política obliga a la Fiscalía General de la Nación a solicitar las medidas que se requieran para asegurar que el imputado comparezca al proceso penal, que es una de las finalidades que se persigue con la detención preventiva.

A lo anterior se añade que resultaría cuando menos absurdo que el Estado tuviera que indemnizar por una privación de la libertad dispuesta, incluso, con el mencionado sustento constitucional.

El artículo 414 del anterior Código de Procedimiento Penal establece, en su parte inicial, un título de imputación genérico para la indemnización por privación injusta de la libertad, caso en el cual el interesado en la indemnización debe acreditar lo injusto de la medida, por ejemplo, demostrando su falta de proporcionalidad, su arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la misma. A renglón seguido, la misma norma define o identifica unos casos en los que parte de la injusticia de la medida, con base en la absolución por uno de los supuestos señalados en la norma: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o no es un hecho punible. Siendo ello así, es claro, a mi juicio, que no puede otorgarse el mismo efecto a ambas partes de la norma, para derivar de ellas un derecho a la reparación, con base en la simple constatación de que no se dictó sentencia condenatoria en contra del procesado.

Así las cosas, la enumeración de unos casos determinados en que el legislador (D. 2700/91, art. 414) califica a priori la detención preventiva como injusta significa que, en los demás supuestos, es decir, en los que se subsumen en la primera parte de la norma en cita, como cuando la absolución deviene como consecuencia de la aplicación del principio del indubio pro reo, para que surja la responsabilidad del Estado el demandante debe acreditar la injusticia, la falta de proporcionalidad, la arbitrariedad, la ilegalidad o lo errado de la medida de aseguramiento de detención preventiva, para lo cual no basta acreditar que no hubo condena en el proceso penal.

Así, por ejemplo, puede suceder que la duda se configure porque es la desidia o la ineficiencia del Estado lo que no permite desvirtuar la presunción de inocencia del encartado, como cuando aquél no asume con diligencia y seriedad la carga que le corresponde, en aras de establecer la responsabilidad del sindicado, caso en el cual es evidente que la privación de la libertad se torna injusta, ya que la medida restrictiva impuesta no cumple la finalidad para la cual fue diseñada y es entonces cuando emerge clara la responsabilidad del Estado, por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.

Si se considera que en todos los casos en que la sentencia absolutoria o la providencia equivalente a la misma da derecho a indemnización en favor de la persona que hubiera sido sindicada del delito y sometida a detención preventiva, sin que sea necesario establecer si la medida fue o no ilegal, desproporcionada, errada, arbitraria o, en fin, injusta, resulta necesario concluir que ningún efecto jurídico tiene el hecho de que la decisión absolutoria se produzca con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, o bien con un fundamento diferente.

En este sentido dejo expuesta mi aclaración de voto en torno a un criterio que en la sentencia no es relevante, toda vez que, en el sub júdice, la parte actora no tenía que demostrar la ilicitud de la detención preventiva que afectó al señor José Gilberto Apolinar González, ya que la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación a su favor, por cuanto no cometió el delito imputado.

Fecha ut supra. 

Carlos Alberto Zambrano Barrera