Sentencia 2011-00147 de enero 31 de 2013

 

Sentencia 2011-00147 de enero 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Rad. 11001-03-25-000-2011-00147-00

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Exp. 0495-2011

Actor: Carlos Enrique González Ruíz

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se trata de establecer si los actos acusados infringieron las disposiciones citadas en la demanda, porque en la actuación disciplinaria que antecedió a su expedición se violó el debido proceso del accionante en calidad de investigado; o si por el contrario se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico.

Actos acusados

• Fallo disciplinario de primera instancia de 27 de enero de 2005, proferido por el personero municipal de El Colegio, en virtud del cual sancionó al actor con destitución del cargo de secretario de hacienda con funciones de tesorero del municipio de El Colegio e inhabilidad por 10 años para ejercer cargos públicos, porque “(...) para la época de los hechos era el responsable del recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero, y por tanto realizó la falta disciplinaria que se le endilgó en el auto de cargos por haber omitido cumplir con el deber y obligación de custodia y vigilancia de estos recursos al no realizar oportunamente los depósitos en la cuenta especial, lo que, permitió el apoderamiento de ellos en provecho de terceros” (fls. 3-16).

• Fallo disciplinario de segunda instancia de 25 de mayo de 2005, proferido por el Procurador Regional de Cundinamarca, mediante el cual confirmó la decisión de primera instancia, por considerar que “(...) se presentó agravio a la administración municipal causada en forma directa por acción del recurrente al omitir tanto la organización acertada del recaudo del impuesto, como el control y correcto manejo de esos recursos; que “la afectación que sufrió la administración municipal no fue solo en su patrimonio al estar llamada a responder ante Fedegán por esos dineros y sus interés, sino por la falta de credibilidad que ese acto genera entre los administrados” (fls. 20-37).

De lo probado en el proceso

Del tiempo de servicio del actor

Según dan cuenta las certificaciones visibles de folios 40 a 45, expedidas por el secretario de gobierno del municipio de El Colegio, está probado que el demandante prestó sus servicios a la administración municipal, de la siguiente manera:

• Desde el 1º de agosto de 1990 a 31 de agosto de 1992, ocupó el cargo de secretario del concejo municipal de la localidad.

• De 28 de enero a 31 de octubre de 1996, se desempeñó como secretario de la oficina de planeación municipal.

• Desde el 1º de noviembre de 1996 a 16 de junio de 1998, laboró como auxiliar de presupuesto municipal.

• Desde el 17 de junio de 1998 hasta el 6 de mayo de 2000, ocupó el cargo de jefe de control interno municipal.

• Desde el 7 de mayo de 2000 a 13 de enero de 2003 laboró como secretario de hacienda encargado y desde el 14 de enero de 2003 a 2 de enero de 2004, lo hizo en propiedad.

Del manual de funciones y requisitos del municipio de El Colegio

El Concejo Municipal de El Colegio - Cundinamarca, mediante Acuerdo 20 de 12 de septiembre de 1998, reestructuró la administración municipal, fijó las funciones de sus dependencias y dictó otras disposiciones (fls. 49-75).

En el artículo 13 dispuso que la secretaria de hacienda le corresponda garantizar la gestión de los recursos financieros municipales, ajustándose a las normas vigentes y a las políticas del gobierno municipal, respondiendo por el manejo de los mismos ante las autoridades de control correspondientes. Así mismo en el artículo 14 estableció que tendría la siguiente estructura: secretaria de hacienda, unidad de presupuesto y unidad de contabilidad.

Finalmente estableció que la Secretaría de Hacienda tendría las siguientes funciones:

• Proponer los programas, procedimientos e instrumentos ágiles que en materia de hacienda pública sean necesarios para el mejoramiento de las finanzas municipales.

• Dirigir en coordinación con el alcalde la elaboración de los planes de inversión, planes financieros, presupuesto y los programas de caja anuales.

• Responder por la administración eficiente de las cuentas bancarias municipales.

• Responder por la guarda y custodia de todos los valores en los que se encuentre representado el tesoro público municipal.

• Rendir los informes que le sean solicitados, además de los que normalmente debe presentar acerca de la marcha del trabajo en la dependencia.

• Proponer y adoptar sistemas modernos de información catastral y financiera para la ejecución y seguimiento de los presupuestos y planes del municipio.

• Controlar el manejo de los recursos financieros para que estos se ejecuten de conformidad con los planes y programas establecidos y con las normas orgánicas del presupuesto y normas contables.

• Dirigir, organizar, supervisar y controlar las labores adelantadas para la percepción de los ingresos municipales y el pago de los compromisos asumidos por el municipio.

• Responder por el correcto manejo de los recursos humanos, físicos e informáticos y tecnológicos que tiene a su cargo.

• Organizar el funcionamiento de los sistemas contables y presupuestal municipales de modo que respondan a principios de eficiencia, oportunidad y confiabilidad y garanticen el registro integral de los ingresos y egresos municipales.

• Responder por la elaboración y presentación de los informes contables y presupuestales del municipio.

• Proponer y asesorar al Alcalde en la adecuada aplicación de normas y procedimientos financieros y presupuestales que propendan por su cabal cumplimiento y por la adecuada administración de los recursos financieros.

• Responder por la puesta en marcha y funcionamiento del control interno en la dependencia.

• Desempeñar las demás funciones que sean necesarias para garantizar el mejoramiento y el normal funcionamiento de la administración así como el cumplimiento de los planes, programas y proyectos de la respectiva dependencia.

De folios 195 a 205 obra la Resolución 286 de 30 de marzo de 1999, expedida por el Alcalde Municipal de El Colegio - Cundinamarca, por medio de la cual se establece el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal, resolvió lo siguiente.

“ART. 1º—Establecer el manual específico de funciones y requisitos para los diferentes empleos que conforman la planta de personal de El Municipio de El Colegio, Cundinamarca fijada por el Acuerdo 20 de septiembre 12 de 1998, las cuales deberán ser cumplidas por los funcionarios con criterios de transparencia, eficiencia y eficacia en orden al logro de la misión, visión, objetivos y funciones que la Constitución, la ley y los reglamentos le señalan al municipio, de acuerdo a los lineamientos señalados en el presente acuerdo.

1. Identificación del cargo

Denominación: Secretario de Hacienda

Código: 020

Grado: 01-02

Número de cargos: 1

2. Relación de dependencia

Nivel: Directivo

Dependencia: Secretaría de Hacienda

Jefe inmediato: Alcalde Municipal

3. Descripción de funciones (...).

14. Ejercer como tesorero municipal y ejecutar las funciones del mismo”.

Del proceso disciplinario en contra del actor

El 22 de enero de 2004, mediante requerimiento ordinario 58 00 042-00008 el jefe del grupo interno de trabajo de autorizaciones, subdirección de fiscalización tributaria de la DIAN, solicitó la siguiente información:

“1. Relación detallada del número de reses sacrificadas mensualmente en los siguientes meses: octubre - noviembre y diciembre de 1995; enero a agosto, noviembre y diciembre de 1996; abril y mayo de 1997 y de enero a septiembre de 2003.

2. Relación del valor pagado por concepto de cuota de fomento ganadero al Fondo Nacional del Ganado indicando la fecha de consignación y fecha límite de pago para cada mes, (anexar fotocopia de los recibos de pago), de agosto y septiembre de 1999; agosto a diciembre de 2000, enero a julio y diciembre de 2001 y de enero a diciembre de 2002. (...)” (fls. 130).

Según da cuenta el acta de 6 de febrero de 2004, el secretario de gobierno del municipio de El Colegio presentó queja ante la Personería Municipal, en contra de los responsables del recaudo del cobro de la guía de sacrificio de ganado y porcinos de la Secretaría de Hacienda Municipal, informando lo siguiente:

“(...) Debo informar a la Personería Municipal, que ante el requerimiento ordinario 8 fechado 22 de enero de 2004, de la DIAN, recibido en la Tesorería Municipal el día 28 de enero de 2004, se solicitó respuesta a la Secretaría de Hacienda sobre este requerimiento, ante lo cual el señor secretario actual nos informó de una situación irregular reportada con el cobro de las guías de sacrificios de ganado y porcino durante el año 2003 de la cual debía ser consignado un porcentaje al Fondo Nacional del Ganado - Fedegán, ante esta situación el suscrito en compañía del secretario de hacienda Jorge Enrique Martínez y del jefe de control interno Dr. Hernando Ibáñez, se hizo un requerimiento al anterior secretario de hacienda, Dr. Carlos Enrique González, quien se hizo presente en compañía del señor William Alexander Baquero y manifestaron conocer el hecho y se pudo establecer que los dineros que debían ser recibidos en cada guía de sacrificio por concepto de Fedegán, jamás ingresaron a las cuentas del tesoro municipal, como tampoco fueron giradas al fondo de ganado, de igual manera se estableció que estos conceptos no fueron contabilizados, situación que advierte una grave irregularidad que debe ser investigada por su despacho, estableciendo los responsables directos de esta conducta. Acompaño a esta queja copia del Oficio 5800042 de la DIAN, suscrito por Fernando Ismael Beltrán Acosta, jefe del grupo interno de trabajo de autorizaciones de fiscalización tributaria. (...) (fls. 126-128).

Por Oficio SH-108 de 17 de febrero de 2004, el secretario de hacienda y la contadora del municipio de El Colegio, dieron respuesta al requerimiento de la DIAN, con relación al año 2003 en los siguientes términos:

“En relación con el requerimiento de la referencia, en el cual, nos solicitan en el numeral 1º, información sobre el sacrificio de reses durante algunos meses de los años de 1995, 1996, 1997 y 2003 nos permitimos relacionar lo siguiente: (...).

Año 2003
MesNº de reses
Enero259
Febrero144
Marzo201
Abril150
Mayo213
Junio205
Julio217
Agosto218
Septiembre178

 

2. Relación del valor pagado por concepto de cuota de fomento ganadero al Fondo Nacional del Ganado indicando la fecha de consignación y fecha límite de pago para cada mes. (...).

Al respecto les informamos que no hemos encontrado copias de los pagos efectuados a Fedegán y que por corresponder a consignaciones que se efectúan en la cuenta empresarial 507-99001-8 de Bancafé, no es posible solicitar a esa entidad copia de las mismas, por tratarse de la cuenta de un tercero que no es accesible por impedimento de la reserva bancaria. En consecuencia solo hemos hallado información de los ingresos al municipio por concepto de impuestos al Degüello, que nos permite calcular el número de reses sacrificadas y al ponderar por la tarifa establecida por el Fondo Nacional del Ganado, obtenemos lo que debió haberse girado.

Anexamos fotocopia de 13 recibos de consignación efectuadas en las siguientes fechas del año 2003, que son los documentos que hemos podido encontrar en los archivos hasta el momento:

FechaValor
11 de marzo de 2003$4.597.252
20 de agosto de 2003410.000
21 de agosto de 200361.000
23 de agosto de 2003294.000
11 de octubre de 2003669.000
29 de octubre de 20031.080.000
18 de diciembre de 2003719.000
20 de diciembre de 200352.000
26 de diciembre de 20031.000.000
27 de diciembre de 2003640.000
3 de enero de 20031.500.000
Total$11.622.252

 

El secretario de hacienda del municipio de El Colegio, mediante Oficio SH No. 131, le adjuntó al personero municipal copias originales de las planillas individuales de recauda del Fondo Nacional del Ganado ‘Fedegán’, emitidas durante el año 2003, así:

Enero942458 al 942538
Febrero942539 al 942617
Marzo942618 al 958322
Abril958323 al 958392
Mayo958393 al 958502
Junio958503 al 958590
Julio958591 al 958685
Agosto958686 al 958779
Septiembre958780 al 958883
Octubre958884 al 958980
Noviembre958981 al 959085
Diciembre959086 al 959179

 

El personero municipal de El Colegio, mediante auto de 1º de julio de 2004 (fls. 181-183), resolvió abrir investigación disciplinaria en contra de los ex servidores públicos, Carlos Enrique González Ruiz y William Alexander Baquero Ramos, en su condición de secretario de hacienda y liquidador de impuestos de la tesorería del municipio respectivamente, por considerar que en el caso particular del actor, posiblemente incurrió en las faltas disciplinarias determinadas, primero en el deber que tiene todo servidor público de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución y las leyes, tal como lo establece el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 y segundo la gravísima contemplada en el artículo 48 numeral 1º ibídem.

El 31 de julio de 2004 el personero municipal de El Colegio profirió el auto de cargos en contra del actor, ex secretario de hacienda como presunto responsable de la falta disciplinaria contenida en el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, calificada como gravísima, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

“(...) El doctor Carlos Mauricio Núñez Jiménez en su condición de secretario de gobierno municipal, a través de queja verbal presentada ante este despacho el 6 de febrero de 2004, pone en conocimiento una situación irregular reportada con el cobro de las guías de sacrificio de ganado durante el año 2003 y que debían ser consignados al Fondo Nacional de Ganado Fedegán. Narra que ante el requerimiento ordinario 9 del 22 de enero de 2004 de la DIAN enviado a la Tesorería Municipal de la localidad, se estableció que los dineros que debían ser recibidos por cada guía de sacrificio, jamás ingresaron a las cuentas del tesoro municipal como tampoco fueron girados oportunamente al Fondo Nacional del Ganado. (...).

Acerca de la responsabilidad directa sobre los recaudos y el posterior depósito de los mismos en la cuenta respectiva, se advierte que está de cargo del secretario de hacienda tal labor, por cuanto igualmente cumple la función de tesorero. Hilado a esto se tiene que para las fechas de las dos últimas consignaciones, 3 de enero y 7 de febrero de 2004 por valor de $1.500.000 y $12.000.000 (fls. 5 y 76) el investigado Carlos Enrique González Ruiz, ya se encontraba retirado del cargo (fl. 99), más sin embargo fue él quien hizo llegar a Fedegán fotocopia de las nueve últimas consignaciones efectuadas (fl. 64).

De ahí que no sean aceptables las exculpaciones dadas por González Ruiz en su versión libre y espontánea cuando pretende desconocer la existencia de un manual para el recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero y que por estos dineros no hacer ni formar parte del presupuesto de ingresos ni de la contabilidad del municipio, los mismo se le consignaban directamente por parte de los liquidadores a Fedegán. Tampoco es de recibo para la personería, que aduzca que desconoce los motivos que llevaron a incurrir en la mora para la consignación de estos recursos por cuanto él no estaba al tanto de esta actividad debido a que no era su función directa. (...).

En síntesis, no se requiere de mayor esfuerzo dialéctico para concluir que desde el mes de septiembre de 2000 y hasta el día de la última consignación, febrero 7 de 2004, los dineros de carácter parafiscal provenientes de la cuota de fomento ganadero y lechero, por la exagerad tardanza en su depósito, fueron utilizados a favor propio de quienes los recaudaban y estaban obligados a depositarlos. (...)”.

El 27 de enero de 2005 el personero municipal de El Colegio - Cundinamarca, profirió fallo de primera instancia en que resolvió sancionar al demandante con destitución del cargo de secretario de hacienda y lo inhabilitó por 10 años para desempeñar cargos públicos, porque encontró probado que incurrió en la falta disciplinaria gravísima tipificada en la Ley 734 de 2002, artículo 48, numeral 1º, cometida con dolo, para lo cual tuvo en cuenta la siguiente fundamentación:

“(...) En este asunto se ha calificado la conducta de los investigados Carlos Enrique González Ruiz y William Alexander Baquero Ramos como falta gravísima señalada taxativamente por el legislador; de igual forma se dijo en el pliego de cargos que dicha falta disciplinaria fue cometida a título de dolo, porque como se advirtió, la actuación desplegada se hizo con conocimiento de causa, pues se sabía que los dineros recaudados por la tesorería por concepto de cuota de fomento ganadero y lechero, si bien es cierto no ingresan a una cuenta personal presupuestal y bancaria del municipio ni se registran contablemente, no es menos cierto que estos recaudos se hacen por disposición legal y que por ese mismo ministerio se debían y deben depositar en la cuenta especial dentro del término que se establece, a la entidad a la que corresponden, en este caso, Fondo Nacional Ganadero Fedegán. Esto no ocurrió, luego entonces hubo una disposición indebida de dichos fondos y por bastante tiempo. Así lo demuestran las pruebas que obran en el paginario.

No existe la menor duda que la conducta pregonada derivó en una falta contra el régimen disciplinario, situación esta que no ha podido ser desvirtuada por los investigados. Encontrándose demostrada la certeza de la falta y siendo evidente su antijuridicidad por que se actuó en contravía de los principios de decoro, eficiencia, transparencia y honestidad que deben acompañar el ejercicio de la actividad pública, corresponde entonces hacer un análisis de la responsabilidad de los investigados.

No son de recibo para la personería las exculpaciones dadas y los argumentos esgrimidos por el disciplinado Carlos Enrique González Ruiz, cuando manifiesta que el recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero destinado a Fedegán estaba a cargo de los liquidadores que tiene la Secretaría de Hacienda; que estos dineros no eran consignados en cuentas del municipio, no hacían parte del presupuesto de ingresos ni mucho menos hacían parte de la contabilidad, que eran consignados directamente por parte de los liquidadores a Fedegán, descargando toda la responsabilidad en ellos al indicar que los motivos que llevaron a incurrir en esa mora para la consignación de los recursos no son de su pleno conocimiento por cuanto no estaba al tanto de esa actividad debido a que no era su función directa. (...).

Así Carlos Enrique González Ruiz en su condición de secretario de hacienda con funciones de tesorero para la época de los hechos y responsable del recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero, realizó la falta disciplinaria que se le endilgó en el auto de cargos por haber omitido cumplir con el deber y obligación de custodia y vigilancia de estos recursos al no realizar oportunamente los depósitos en la cuenta especial, lo que permitió el apoderamiento de ellos en provecho de terceros. (...)” (fls. 3-16).

La anterior decisión fue impugnada por el actor, por lo que el Procurador Regional de Cundinamarca, mediante fallo de segunda instancia de 25 de mayo de 2005, resolvió confirmar la decisión de sanción, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

“(...) Después de tres años de ejercicio mal puede afirmar en contrario a lo que le señalaba el manual de funciones que esos dineros no tenían ningún control por parte del municipio, o que no fueran recursos que afectaran el tesoro municipal, porque ese argumento, además de contrario a la verdad, demuestra que bajo esa exculpación se esconde el verdadero propósito que lo llevó a apropiarse parte de ellos, actividad en que estuvo secundado por el secretario recaudador. (...).

El hecho de que la fiscalía no hubiera profundizado sobre ese tema y hubiera dado por establecido que los dineros recaudados por concepto de fomento ganadero y lechero no afectaban las finanzas municipales, en nada vincula a esta dependencia al decidir de fondo la presente investigación. (...).

La tipicidad se ha definido como la abstracta descripción que de una conducta punible se encuentra en la ley y a Carlos Enrique González Ruiz se le endilgó haberse apropiado de recursos públicos en provecho propio y de tercero, conducta conocida en el ámbito penal como peculado por apropiación.

(...) Ya se anotó que la conducta del recurrente consistió en apropiación indebida de parte de los dineros vinculados al fomento ganadero y lechero recaudados por el municipio de El Colegio, razón por la cual, esos recursos estaban bajo custodia y cuidado del tesorero y secretario de hacienda municipal en la forma y términos como se dejó establecido, luego la tipicidad de los acontecimientos como punible de peculado por apropiación se encuentran plenamente establecida y se sabe que este es un delito esencialmente doloso.

(...) La indicación de las normas o fundamento que sustentan el auto de cargos debe ser clara. La claridad es evidencia, certeza, fluidez, es lo manifiesto, determinado o indiscutible, es aquello que no se presta a duda y en estos términos que se confecciona el auto de cargos en todos y cada una de sus partes, ello tiene por finalidad que el sujeto pasivo de la acción tenga certeza de lo que se le endilga y como consecuencia pueda dar las respuestas o explicaciones fruto de su entendibilidad. En esa forma se garantiza el derecho de defensa y su aplicabilidad cobra mayor relevancia en el auto de cargos. (...).

La adecuación del dolo en la realización de la mencionada conducta también se advierte cuando luego de haber dejación del cargo Carlos Enrique González Ruiz, tomó participación activa en la devolución de los dineros no cancelados por William Alexander Baquero Ramos, de donde se deduce su participación en la comisión de los hechos investigados, porque si fuera ajeno a ellos y nada tuviera que ver en el recaudo y manejo de esos recursos hasta su consignación a orden del beneficiario, como lo argumenta, no se hubiera interesado en la devolución.

La violación al deber funcional está en la base de la estructura de la conducta como fuente de la sanción, la administración busca su propia protección al establecer mecanismos para impedir que sus servidores alteren, pongan en peligro o dejen de ejecutar sus cometidos, es decir, las faltas disciplinarias tienen como función garantizar el recto ejercicio del servicio público, salvaguardándose de las conductas lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas. (...).

En este orden de ideas se deduce, que cuando el manual de funciones del tesorero le ordena organizar el control de recaudo de los ingresos, recaudar los ingresos por todo concepto y las demás que ya fueron transcritas, así como las señaladas al secretario de hacienda en el mismo acto administrativo, y cuando tales mandatos no se cumplen, como en efecto lo dejó establecido, se está contrariando el manual de funciones y con ello, agravió a la administración municipal. (...)” (fls. 20-37).

De la acción penal en contra del actor

De folios 272 a 282 obra providencia de 8 de julio de 2004, proferida por la Fiscalía 28 Seccional de Soacha, mediante la cual, resolvió precluir la investigación a favor del actor, sindicado del delito de peculado por apropiación, de acuerdo con la siguiente motivación:

“(...) No puede endilgarse este hecho a Carlos Enrique González Ruiz, secretario de hacienda para la misma época, toda vez que dentro de sus funciones no se encuentra la auditoria a los mismos, teniendo en cuenta que un funcionario de Fedegán era el encargado de auditar y revisar las consignaciones en forma periódica, lo que significa que la federación tenía la custodia de esos bienes y era ella quien debía ejercer el control, pues la disposición sobre los mismos no fue trasladada a la Secretaría de Hacienda del municipio. (...).

De otra parte se tiene que el recaudo, manejo y consignación de esos dineros estaba en cabeza de otros funcionarios como son los liquidadores y a pesar de que se encontraban bajo el mando del secretario de hacienda, rendían cuentas como se anotó a los funcionarios de Fedegán al igual que las consignaciones se hacían a la cuenta de esa entidad, pues tal y como lo depone la contado esas sumas de dinero no eran contabilizadas por no ser parte del presupuesto municipal. (...)”.

Del contrato de arrendamiento

El Alcalde Municipal de El Colegio el 15 de diciembre de 2004, celebró un contrato de arrendamiento con los señores Susana Bernal Cante, Matilde Ortiz Beltrán y Libardo Soler Gómez, cuyo objeto era el arrendamiento de la planta de beneficio animal municipal, cuya destinación exclusiva era el sacrificio de reses y porcinos de acuerdo a las disposiciones sanitarias y ambientales que regula el sector (Cláusulas primera y cuarta) y estableció lo siguiente:

“Décimo cuarta: Pago de las guías de sacrificio: El arrendatario, se obliga a exigir el pago total del impuesto de degüello de reses y porcinos, el pago de Fedegán y Fedeporcinos (según el sacrificio), quedando exento quienes sacrifiquen dentro de la planta de beneficio animal del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en los términos del estatuto de rentas municipal. (...).

Décimo séptima: La secretaría de asuntos agropecuarios y ambientales o quien haga sus vez efectuará la vigilancia del cumplimiento de los compromisos aquí consignados” (fls. 75-78).

Análisis de la Sala

La Sala abordará el análisis del proceso de la referencia estudiando en primer lugar la excepción de indebida integración del contradictorio; y luego efectuará el análisis de los cargos formulados, así: I) Previamente se precisará en qué consiste la cuota de fomento ganadero y lechero; II) Del desconocimiento del ordenamiento jurídico y del principio de favorabilidad; III) De la violación al debido proceso, por indebida apreciación de las pruebas; IV) De la acción penal y la acción disciplinaria.

De la excepción de indebida integración del contradictorio

La Procuraduría General de la Nación aduce que en el presente caso se configura una indebida integración del contradictorio, toda vez que, el actor instauró la demanda únicamente contra la Procuraduría General de la Nación, sin tener en cuenta que uno de los actos acusados [Fallo de primera instancia], fue proferido por la Personería Municipal de El Colegio, por tanto, debió ser llamada a comparecer al proceso. Para establecer si esta llamada a prosperar o no la excepción de indebida integración del contradictorio, es necesario tener en cuenta:

De conformidad con el artículo 118 de la Constitución Política, el Ministerio Público es ejercido por el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público, ante las autoridades Jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley.

Además establece que al Ministerio Público le corresponde la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.

Según da cuenta el artículo 2º del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000(4), las personerías municipales no hacen parte de la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación. Por otro lado, la Ley 136 de 2 de junio de 1994(5), en el artículo 168 prevé: “Las personerías municipales y distritales, son entidades encargadas de ejercer el control administrativo en el municipio y cuentan con autonomía presupuestas y administrativa. Como tales, ejercerán las funciones del Ministerio Público que les confiere la Constitución Política y la ley, así como las que les delegue la Procuraduría General de la Nación(6)” (se destaca)

Según da cuenta el artículo 178 ibídem, el personero municipal ejercerá la vigilancia del ejercicio eficiente y diligente de las funciones administrativas municipales (num. 3º), además dispone:

“4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; (...) bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones.

Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales” (se destaca).

En concordancia con el anterior precepto el Decreto 262 de 2000, en el artículo 75-3 dispone que son funciones de las procuradurías regionales “(...) Dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el procurador general en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7º de este decreto. (...) 3. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios decididos en primera por los personeros, los procuradores provinciales y judiciales I” (resaltado fuera de texto).

En el sub lite, según da cuenta el libelo introductorio en el capítulo de pretensiones de “2. Lo que se demanda”, pretende la nulidad de los fallos disciplinario de primera instancia de 27 de enero de 2005, proferido por el personero municipal de El Colegio, y segunda instancia de 25 de mayo de 2005, proferido por la Procuraduría Regional de Cundinamarca, que culminaron con la sanción de destitución del actor del cargo de secretario de hacienda municipal e inhabilidad de 10 años para desempeñar cargos públicos (fls. 80); y en el capítulo de “1. Designación de las partes y representante”, el apoderado del actor como parte demandada señaló a: La Procuraduría General de la Nación y la Personería Municipal de El Colegio (fls. 79).

Ahora bien, de folios 473 a 474 obra el auto admisorio de la demanda de 21 de julio de 2001, en que se vinculó únicamente a la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, a folio 441 está probado que el municipio de El Colegio constituyó apoderado para que lo representara dentro del proceso de la referencia; y a folio 511 el personero del mismo ente territorial designó apoderado, para que asumiera la defensa, motivo por el cual, contestó la demanda (fls. 513-517).

Una vez el proceso de la referencia ingresó al despacho para que se profiriera sentencia, se observó que la Personería Municipal de El Colegio no había sido vinculada al proceso mediante auto admisorio de 21 de julio de 2011, pero que igualmente se notificó por conducta concluyente y constituyó apoderado quien procedió a contestar la demanda, motivo por el cual, mediante auto de 19 de abril de 2012 se declaró saneada la nulidad y se ordenó continuar con el trámite del proceso (fls. 532-541), razón por la cual no es de recibo la excepción planteada.

En esas condiciones la excepción de indebida integración del contradictorio, no está llamada a prosperar, en consecuencia la Sala entra a pronunciarse respecto a las súplicas de la demanda.

De la cuota de fomento ganadero y lechero

Para una mayor comprensión de los motivos por los cuales tanto la Personería Municipal de El Colegio, como la Procuraduría Regional de Cundinamarca, mediante los actos acusados sancionaron al demandante con destitución del cargo de secretario de hacienda e inhabilidad por 10 años para desempeñar cargos públicos, es necesario precisar en qué consiste la cuota de fomento ganadero y lechero, para así establecer la legalidad de los actos.

Mediante la Ley 89 de 10 de diciembre de 1993, se estableció la cuota de fomento ganadero y lechero como una contribución de carácter parafiscal (art. 2º), también creó el Fondo Nacional del Ganado, entidad encargada del manejo de dichos recursos (art. 3º), además en el artículo 6º con relación al recaudo, dispuso lo siguiente:

“El recaudo de la cuota de fomento señalada en el artículo segundo, será efectuado por las siguientes entidades o empresas:

a. La cuota correspondiente por cabeza de ganado, al momento del sacrificio, será recaudada por los mataderos públicos o privados, y donde estos no existen, por las tesorerías municipales en el momento de expedir la guía o permiso para el sacrificio(7)” (negrillas fuera de texto).

A su turno el Decreto Reglamentario 696 de 30 de marzo de 1994, en el artículo 6º, dispuso que los recaudadores de las cuotas de fomento ganadero y lechero, serán responsables por el valor de las sumas recaudadas, por las cuotas dejadas de recaudar y por las liquidaciones equivocadas o defectuosas; y en el artículo 7º, con relación a la separación de las cuentas y depósito de la cuota, indicó lo siguiente: “Los recaudadores de la cuota de fomento ganadero y lechero deberán mantener dichos recursos en una cuenta contable separada, y están obligados a depositarios dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al recaudo, en la cuenta especial denominada ‘Fondo Nacional del Ganado' que para el efecto abra la entidad administradora. También, deberán enviar mensualmente al ente administrador, una relación pormenorizada de los recaudos firmada por la persona natural o por el representante legal de la[s] entidad[e]s obligadas al recaudo”.

De la normatividad que se analiza con relación a la cuota de fomento ganadero y lechero, se infiere lo siguiente:

I. Es una contribución de carácter parafiscal.

II. El Fondo Nacional del Ganado, es la entidad encargada del manejo de dichos recursos.

III. La recaudación está a cargo de los mataderos públicos o privados. Donde estos no existen, por las tesorerías municipales en el momento de expedir la guía o permiso para el sacrificio.

IV. Los recaudadores deberán mantener dichos recursos en una cuenta contable separada.

V. Los recaudadores están obligados a depositarlos dentro de los 10 primeros días del mes siguiente al recaudo, en la cuenta especial denominada ‘Fondo Nacional del Ganado’ que para el efecto abra la entidad.

VI. Deberán enviar mensualmente al ente administrador, una relación pormenorizada de los recaudos firmada por la persona natural o por el representante legal de las entidades obligadas al recaudo.

VII. Los recaudadores serán responsables por el valor de las sumas recaudadas, por las cuotas dejadas de recaudar y por las liquidaciones equivocadas o defectuosas.

En el presente caso, como lo afirma el actor en la demanda, el municipio de El Colegio contaba con un matadero, pero no tenía la infraestructura administrativa y logística para efectuar el recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero, motivo por el cual el municipio a través de la tesorería asumió el recaudo y posterior consignación de la referida cuota.

Igualmente está probado que el Fondo Nacional del Ganado - Fedegán abrió la cuenta empresarial 507-99001-8 de Bancafé para que el municipio de El Colegio efectuara los depósitos de la cuota de fomento ganadero y lechero, durante los 10 primeros días del mes siguiente al recaudo. También está demostrado que durante el período comprendido entre los años 2000 a 2003, las consignaciones no se efectuaron, o se hicieron tardíamente, motivo por el cual, Fedegán en enero de 2004 le solicitó a la nueva administración municipal su recaudo y posterior consignación.

Teniendo en cuenta el anterior marco normativo y fáctico, se constatará si era responsabilidad o no del actor en su condición de secretario de hacienda del municipio de El Colegio, efectuar el recaudo y posterior consignación de la renombrada cuota a favor del Fondo Nacional Ganadero.

Del desconocimiento del manual de funciones y requisitos del municipio

En el sub examine, el actor aduce que no le correspondía como secretario de hacienda del municipio de El Colegio, efectuar el cobro de la cuota de fomento ganadero y lechero, y la consignación al Fondo Nacional del Ganado - Fedegán, tendiendo en cuenta que dentro de sus funciones no le correspondía actuar como tesorero.

A folio 40 del expediente está mostrado que el actor ocupó el cargo de secretario de hacienda del municipio de El Colegio, desde el 7 de mayo hasta el 2 de enero de 2004, cuando le fue acepta la renuncia.

Según da cuenta el Acuerdo 20 de 12 de septiembre de 1998 (fls. 49-75), por medio del cual, el Concejo Municipal de El Colegio estableció las funciones de las dependencias del municipio y en el artículo 13 dispuso que a la Secretaría de Hacienda le corresponde garantizar la gestión de los recursos financieros municipales, ajustándose a las normas vigentes y a las políticas de la administración municipal, además responde por el manejo de los mismos ante las respectivas autoridades de control; y en el artículo 14 estableció que son funciones [entre otras] de la Secretaría de Hacienda:

• Responder por la administración eficiente de las cuentas bancarias municipales.

• Responder por la guarda y custodia de todos los valores en los que se encuentre representado el tesoro público municipal.

• Dirigir, organizar, supervisar y controlar las labores adelantadas para la percepción de los ingresos municipales y el pago de los compromisos asumidos por el municipio.

• Organizar el funcionamiento de los sistemas contables y presupuestales municipales de modo que respondan a principios de eficiencia, oportunidad y confiabilidad y garanticen el registro integral de los ingresos y egresos municipales.

• Responder por la puesta en marcha y funcionamiento del control interno en la dependencia.

En desarrollo de la anterior preceptiva, el Alcalde Municipal de El Colegio, expidió la Resolución 286 de 30 de marzo de 1999 (fls. 195-205), estableciendo el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal, y en el artículo 1º dispuso que el secretario de hacienda, corresponde a un cargo directivo que depende directamente del alcalde municipal y al describir las funciones, indicó que le corresponde “14. Ejercer como tesorero municipal y ejecutar las funciones del mismo”.

Quiere decir, que el actor en su condición de secretario de hacienda del municipio de El Colegio, tenía la responsabilidad de la Tesorería y conforme lo establecido en la Ley 89 de 1993 y el Decreto Reglamentario 696 de 1994, le asistía la obligación de efectuar el recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero y posteriormente dentro de los primero diez (10) días del mes siguiente a su recaudo efectuar la consignación a la cuenta empresarial 507-99001-8 de Bancafé del Fondo Nacional Ganadero.

Por tanto, no está llamado a prosperar el cargo de desconocimiento del manual de funciones y requisitos del municipio de El Colegio, como quedó demostrado.

Del desconocimiento del ordenamiento jurídico y del principio de favorabilidad

Aduce el actor que las accionadas desconocieron el principio de favorabilidad porque en lugar de tipificar la conducta posiblemente omisiva en la vigilancia de los recursos recaudados con destino a Fedegán, descrita como deber en el artículo 34-1 de la Ley 734 de 2002 y sancionable con suspensión en el ejercicio del cargo, optaron por la falta gravísima descrita en el artículo 48-1 ibídem, que exige la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo.

Lo anterior teniendo en cuenta que no era él como secretario de hacienda municipal quien recaudaba la renombrada cuota y el alcalde municipal suscribió un contrato de arrendamiento en que designó el encargado del recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero y dispuso que la secretaría de asuntos agropecuarios y ambientales ejercía la vigilancia.

La Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual, se expidió el Código Disciplinario Único, en el artículo 14 prevé que: “En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política” (texto resaltado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002).

La Corte Constitucional en Sentencia C-708 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis, examinó la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley 200 de 1995 (sobre los criterios para la graduación de la falta) y se refirió a los principios que informan al proceso disciplinario así:

“(...) El ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal(8), en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho solo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico(9).

Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda en favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general(10). Así mismo, dada la utilización extensiva de algunos de los elementos singulares del derecho penal sustantivo y procesal, resultan aplicables en el derecho disciplinario los principios atinentes a la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y proporcionalidad de la sanción, con las adaptaciones convenientes a la finalidad ya señalada de este régimen. (...)” (se resalta).

En el sub judice, el demandante aduce que la conducta que se le endilga debió adecuarse a lo previsto en el artículo 34-1 de la Ley 734 de 2002 y no en el artículo 48-1 del mismo ordenamiento jurídico, para que fuera sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo y no con destitución e inhabilidad como finalmente aconteció.

Al respecto es preciso tener en cuenta que el Código Disciplinario Único, en la normatividad que aduce el accionante, dispone lo siguiente:

“ART. 34.—Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo(11)”.

Pues bien, en el sub examine conforme los diferentes testimonios el recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero, lo hacía el secretario recaudador del municipio de El Colegio, pero de acuerdo al manual de funciones (Res. 286, mar. 30/99) la calidad de tesorero la ostentaba el disciplinado señor González Ruiz, a quien le asistía el deber de organizar el recaudo de ingresos por todo concepto y efectuar posteriormente dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente al recaudo la consignación a Fedegán y como no procedió de tal manera, fue objeto de la sanción de destitución e inhabilidad por diez (10) años.

En el fallo disciplinario de segunda instancia la Procuraduría Regional de Cundinamarca, señaló que no son de recibo las exculpaciones que presenta el actor en el sentido de señalar que el municipio suscribió un contrato de arrendamiento estipulando que el recaudo y posterior consignación de la cuota de fomento ganadero sería responsabilidad del arrendatario (Cláusula cuarta) y que la secretaría de asuntos agropecuarios y ambientales, sería la encargada de ejercer vigilancia de su cumplimiento (Cláusula decimo séptima), pues este se firmó el 15 de diciembre de 2004, cuando el demandante ya no ejercía el cargo de secretario de hacienda, ya que había presentado renuncia en enero del mismo año.

Por tal proceder es que tanto la Personería Municipal de El Colegio y la procuraduría como el Procurador Regional de Cundinamarca llegaron a la conclusión que los acontecimientos objeto de investigación no eran ajenos a la función del secretario de hacienda, cargo desempeñado por el demandante.

Además, si el accionante no tuvo nada que vea con el manejo y desvió de los dineros producto del recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero, cómo es que habiéndose retirado de la administración municipal lo hace, sin que hubiera entregado cuentas por tal concepto y cómo luego que la nueva administración es requerida por la DIAN como por Fedegán hace entrega de trece (13) consignaciones, dos (2) de las cuelas fueron efectuados con posterioridad al retiro.

Tampoco es “(...) comprensible que interviniera en la venta de un automotor en compañía del señor Baquero, [Secretario recaudador], con cuyo producto se cubrió parte de las consignaciones mencionadas, por el contrario dicha actitud demuestra, que si estaba implicado en las irregularidades del recaudo de la cuota ganadera. (...)”.

Por lo anterior es que la conducta desplegada por el actor se encuadró en la falta disciplinaria gravísima prevista en el artículo 48-1 del CDU, sancionable a título de dolo, dado que la actuación desplegada por el señor González Ruiz como servidor público “tuvo como propósito el apropiarse de los recursos dejados de depositar, así hubiera reintegrado lo apropiado”, de manera que al poner en grave riesgo la eficaz y recta administración de los recursos a su cargo, comprometió el erario público; además el ejercicio de la función pública al tenor de lo previsto en el artículo 6º de la Carta Política, predica que no solo es responsable por infringir la Constitución o las leyes, sino por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En las condiciones anotadas, se despacha desfavorablemente el cargo de desconocimiento del ordenamiento jurídico y el principio de favorabilidad.

De la violación al debido proceso, por indebida apreciación de las pruebas

Aduce el demandante que un grupo de testigos afirma que la cuota de fomento ganadero y lechero debía ser recaudada por funcionarios adscritos directamente a alguna dependencia de la Tesorería Municipal(12), mientras que otros indican que a partir de los hechos objeto de investigación disciplinaria, la administración municipal diseñó un procedimiento para efectuar el correspondiente recaudo y posterior consignación a Fedegán(13), pero que en todo caso, ninguno de todos los testigos señala al demandante como recaudador de la cuota ganadera.

El artículo 29 de la Constitución Política, respecto al debido proceso indica que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales.

La Corte Constitucional ha entendido(14), que los derechos de contradicción y controversia tienen vigencia desde la iniciación misma del trámite administrativo disciplinario, es decir, que desde la indagación preliminar pasando por la investigación disciplinaria y el juzgamiento(15).

La Ley 734 de 5 de febrero de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único, al respecto dispone: “ART. 6º—Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público”.

El respeto al debido proceso administrativo reconoce el derecho de contradicción y controversia que le asiste al funcionario investigado desde la etapa de la indagación preliminar, cuando el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “Para el cumplimiento de este, el funcionario competente hará uso de los medios legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado “que considere necesario” para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados”, para lo cual, el investigado tendrá derecho a conocer las diligencias y controvertir las pruebas que se alleguen en su contra y solicitar la práctica de otras.

El demandante en procura de probar el precitado cargo solicitó como prueba trasladada los diferentes testimonios que se recepcionaron en el trámite del proceso disciplinario, así:

Martha Isabel Gómez Nieto, que para esa época se desempeñaba como coordinadora contable de la Secretaría de Hacienda Municipal, al ser interrogada sobre los dineros consignados por la ciudadanía por concepto de guías de sacrificio de ganado, indicó: “(...) Hasta donde sé, de los secretarios liquidadores y que para el caso que nos ocupa, del señora Alexander Baquero, pero igual, no sé si existe alguna norma, decreto o acuerdo que le de cómo función dicho recaudo. Sin embargo, tengo entendido que de dichos trámites debía rendir informa al secretario de hacienda” (fls. 132-134).

De folios 135 a 137 obra el testimonio del señor Leónidas Suárez Arenas, quien se desempeñó como auxiliar de presupuesto, afirmó no conocer del trámite dado a los dineros que por concepto de cuota ganadera se recaudaban, pues no era función suya.

La señora Fanny Otalora Castañera, quien se desempeñó como secretaria en la Secretaría de Hacienda desde agosto de 2002, al preguntársele sobre la cuota ganadera, indicó que “no tiene ni la menor idea” (fls. 141-143).

La señora Nubia Rocío Rojas Alvarado en su declaración dijo que los dineros correspondientes a la cuota ganadera no hacían parte del presupuesto municipal y por tanto, no ingresaban a las cuentas municipales, ni sabe lo que acontecía con ellas (fls. 138-140).

Martha Duarte Gutiérrez quien se desempeñó como secretaria liquidadora indicó que “(...) Para mi caso, cuando expedía la consignación, le solicitaba al señor que traía la orden, que cancelara el porcentaje para Fedegán, lo cual hacía y se le entraba dichos dineros al señor William Alexander Baquero quien era el encargado de consignarlos a la cuenta de Fedegán (...) Baquero como funcionario de dicha secretaría, a este ya le habían asignado la función de recaudar estos dineros, por tanto él era el encargado de consignar. (...)” (fls. 144-147).

Los diferentes testimonios del proceso disciplinario, dan cuenta que la Tesorería Municipal de El Colegio era la que recaudaba la cuota de fomento ganadero y lechero, para lo cual se asignó un secretario recaudador [Señor Alex Baquero] que dependía del Secretario de Hacienda Municipal, quien tenía funciones de tesorero, motivo por el cual, no puede el accionante alegar que no tenía nada que ver con el recaudo de la referida Cuota, pues como se analizó en capítulos precedentes era función suya y acudió a responder por las mismas una vez retirado de la administración, al punto que arrimó consignaciones efectuados después del requerimiento de la DIAN y Fedegán e inclusive una vez se puso la queja materia de investigación disciplinaria y objeto de este proceso.

De otra parte, de conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso se pudo constatar que tanto la Personería Municipal de El Colegio como la Procuraduría Regional de Cundinamarca le brindaron todas las garantías procesales, pues pudo controvertir los hechos que se le imputaron, ejerció el derecho de defensa y contradicción, solicitó pruebas, presentó alegatos de conclusión e interpuso el recurso de apelación y estuvo debidamente representado por apoderado dentro del trámite del proceso disciplinario.

Así las cosas, el cargo de violación al debido proceso por indebida apreciación de la prueba no está llamado a prosperar.

De la acción penal y la acción disciplinaria

Alega el actor que como la Fiscalía 28 Seccional de Soacha, resolvió precluir la investigación en su contra por el delito de peculado por apropiación, mediante auto de 8 de julio de 2004; la Personería Municipal y la Procuraduría Regional, no tenían otra opción, diferente a la de archivar toda investigación en su contra.

Al respecto dirá la Sala que tanto los procesos que la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación inicien por los mismos hechos, puede dar lugar a decisiones de carácter independiente y cuya responsabilidad puede ser fiscal, penal o disciplinaria, por lo que no puede decirse, como lo hace el accionante, que deba darse aplicación a la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación en el presente caso y en consecuencia su actuar, no es constitutivo de sanción disciplinaria.

En el presente caso, la Fiscalía 28 Seccional de Soacha, el 8 de julio de 2004, resolvió precluir la investigación en su contra por el delito de peculado por apropiación, teniendo en cuenta la siguiente fundamentación:

“(...) No puede endilgarse este hecho a Carlos Enrique González Ruiz, secretario de hacienda para la misma época, toda vez que dentro de sus funciones no se encuentra la auditoria a los mismos, teniendo en cuenta que un funcionario de Fedegán era el encargado de auditar y revisar las consignaciones en forma periódica, lo que significa que la federación tenía la custodia de esos bienes y era ella quien debía ejercer el control, pues la disposición sobre los mismos no fue trasladada a la Secretaría de Hacienda del Municipio. (...).

De otra parte se tiene que el recaudo, manejo y consignación de esos dineros estaba en cabeza de otros funcionarios como son los liquidadores y a pesar de que se encontraban bajo el mando del secretario de hacienda, rendían cuentas como se anotó a los funcionarios de Fedegán al igual que las consignaciones se hacían a la cuenta de esa entidad, pues tal y como lo depone la contado esas sumas de dinero no eran contabilizadas por no ser parte del presupuesto municipal. (...)” (fls. 272-278).

Dicha acción tenía por objeto establecer la comisión o no de un delito; el cual exige la verificación de tres elementos, como son:

i) la realización de una conducta que se tipifica como delito.

ii) la vulneración de un bien jurídico tutelado o protegido, y

iii) la culpabilidad, la cual requiere que el actuar que se reprocha se dé a título de dolo, culpa o preterintencional.

Si no se llegan a dar esos términos, escapan del ámbito de competencia del ente acusador.

La anterior situación difiere del proceso disciplinario, pues en esta actuación se verifica el cumplimiento o no de la función pública por parte de los servidores públicos, que puede verse vulnerado no solo por la intención que tenga el agente de realizar o dejar de hacer lo que le corresponde, sino por la falta de diligencia y cuidado que requiere el cumplimiento de su labor.

Ahora bien, el hecho de que la Fiscalía 28 Seccional de Soacha mediante providencia de 8 de julio de 2004 hubiera resuelto precluir la investigación iniciada en su contra por el delito de peculado por apropiación, no significa que en el proceso disciplinario no se haya establecido como aconteció la responsabilidad del actor en su condición de Secretario de Hacienda con funciones de tesorero era el responsable del recaudo y posterior consignación de la cuota de fomento ganadero y lechero del municipio de El Colegio, causándole con ello un perjuicio a las finanzas del municipio, al no darle el manejo adecuado, además que “(...) luego de la calidad de las pruebas se establece en grado de certeza, que el recurrente obró contrariamente a su deber legal en el manejo y custodia de los dineros recaudados en su municipio con destino al fomento ganadero y lechero” (fls. 31).

Por lo anterior el disciplinado no puede apoyarse en la providencia de la fiscalía para demostrar su exoneración y librarse de toda responsabilidad disciplinaria en el manejo de la renombrada cuota.

En el sub lite se demostró que el proceder del señor González Ruiz fue a título de dolo, en detrimento de los intereses del Estado, al poner en grave riesgo la eficaz y recta administración de los recursos a cargo del municipio de El Colegio; además que el ejercicio de la función pública exige otra valoración, pues el servidor público al tenor de lo previsto en el artículo 6º de la Carta Política, no solo es responsable por infringir la Constitución o las leyes, sino por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En estas condiciones, “debe responder disciplinariamente a título de dolo” en el presente caso, pues se demostró en el proceso disciplinario que su “intención fue la de apropiarse de los recursos provenientes del recaudo de la cuota de fomento ganadero y lechero”, proceder irregular que le ocasionó perjuicios al Estado, como ya lo ha expresado en otras oportunidades el Consejo de Estado(16).

En estas condiciones el cargo tampoco puede prosperar.

Conforme a las pruebas obrantes en el expediente el demandante no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, razón por la cual fuerza concluir que en el sub lite se deben negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las súplicas de la demanda incoada por Carlos Enrique González Ruiz contra la Procuraduría General de la Nación, el municipio de El Colegio y la Personería Municipal, de conformidad con lo expresado en esta providencia.

Cópiese, notifíquese y, una vez en firme este proveído archívense las presentes diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(4) Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del instituto de estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

(5) Ley 136 de 2 de junio de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

(6) El artículo 168 de la Ley 136 de 1994, fue modificado por el artículo 8º de la Ley 177 de 1994, así: “Las personerías del distrito capital, distritales y municipales, cuentan con autonomía presupuesta y administrativa. (...) Las personerías ejercerán las funciones del Ministerio Público que les confiere la Constitución Política y la ley, así como las que reciba por delegación de la Procuraduría General de la Nación. (...)” (se destaca).

(7) Literal a) declarado exequible por la Corte Constitucional, solo en relación con los cargos formulados y en cuanto no viola los artículos 150-12, 151, 338 y 363 de la Constitución Política. Sentencia C-253-95 de 1995 del 7 de junio de 1995, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Sentencia T-438/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(9) Sentencia C-769/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell, antes citada.

(10) Sentencia C-310/97, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(11) Numeral declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, y por la C-720 de 2006.

(12) Tesis que según el actor es sostenida por los siguientes testigos: Martha Isabel Gómez Nieto, Leonidas Suárez Arenas, Nubia Rocío Rojas Alvarado, Fanny Otálora Castañeda y Hernando Ibáñez Bonilla.

(13) Señala el actor a los siguientes testigos: Martha Duarte Gutiérrez y William Babativa Casillo.

(14) Cf. entre otras sentencias C-430/97, C-597/96, C-150/93.

(15) Sentencias C-150/93, M.P. Fabio Morón Díaz; C-411/93, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-412/93, M.P. Eduardo Cifuentes M.

(16) Sentencia de 21 de enero de 1999, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.