Sentencia 2011-00151 de diciembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Exp. 170012331000201100151 01

Número interno: 1846-2013

Actora: María Germania Zuluaga Ospina

Autoridades Nacionales

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Bogotá D.C., cinco de diciembre de dos mil trece.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; inaplicó los artículos 1º del Acuerdo 57 de 1998(sic) y 5 del Acuerdo 005 de 1998, expedidos por el Consejo Superior Universitario, por ser inconstitucionales; y, accedió parcialmente a la súplicas de la demanda incoada por María Germania Zuluaga Ospina contra la Universidad Nacional de Colombia-Fondo Pensional-Caja de Previsión Social

La Demanda.

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución VR-1653 de 20 de septiembre de 2010, proferida por el Vicerrector de Sede-Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, que negó la reliquidación de la pensión de vejez que devenga la actora; Oficio VR-907 de 9 de diciembre de 2010, suscrito por el mismo funcionario, que dispuso remitirse a la anterior decisión referente a la reliquidación pensional solicitada.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó condenar a la entidad demandada a reliquidarle la pensión de vejez con base en el 75% de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, bonificaciones por bienestar universitario, especial bienestar, por servicios prestados, vacaciones, quinquenio y primas de vacaciones, servicios y navidad, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2006; efectuar los reajustes establecidos en la Ley 100 de 1993 y pagar las diferencias entre el monto reconocido y el que legalmente correspondía; actualizar el valor de las condenas con base en el índice de Precios al Consumidor o al por mayor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo; dar cumplimiento a la Sentencia en los términos del artículo 176 del mismo estatuto y pagar los intereses comerciales y moratorios de que trata el artículo 177 ibídem; y, pagar la condena en costas y agencias en derecho.

Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes HECHOS:

La señora María Germania Zuluaga Ospina prestó sus servicios durante más de 20 años en la Universidad Nacional de Colombia y se retiró el 30 de octubre de 2006 y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que contaba con más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994.

Mediante la Resolución 338 de 20 de septiembre de 2006, el Director de la Caja de Previsión Social del mencionado ente universitario, reconoció la pensión de vejez a la actora, calculada con los factores de salario del Decreto 1158 de 1994, cotizados en los últimos diez años, excluyendo las vacaciones, bonificaciones por bienestar universitario, especial de bienestar, quinquenio y primas de navidad, vacaciones y servicios, que fueron devengados en el último año.

El 23 de agosto de 2010, la demandante elevó petición ante la Universidad Nacional en orden a obtener la reliquidación de la prestación devengada, solicitud que fue negada a través de la Resolución VR-1653 de 20 de septiembre de 2010, frente a la cual procedía el recurso de reposición, que es de carácter facultativo.

El 20 de octubre de 2010, solicitó nuevamente la reliquidación pensional con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la Sentencia del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en cuanto expresó que los factores enlistados en la mencionada disposición no eran taxativos y, por lo tanto, se debía tener en cuenta todo lo devengado por el empleado en el último año de servicio. Esta reclamación fue despachada en forma desfavorable, a través del Oficio VR-907 de 9 de diciembre de 2010.

Normas violadas.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, artículos 2º, 13, 25 y 58; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 210; Leyes 57 de 1887, 153 de 1887, 4a de 1966, 33 de 1985, 62 de 1985; 100 de 1993, artículos 36 y 288; decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1978, 1158 de 1994, 2143 de 1995.

Contestación de la demanda.

El apoderado de la Universidad Nacional de Colombia se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inconstitucionalidad, inexistencia del derecho reclamado, errada interpretación de las leyes, quebrantamiento del principio de inescindibilidad, cita de norma derogada, ineptitud sustantiva de la demanda, buena fe, ausencia de legitimación en la causa por pasiva, indebida integración del contradictorio, llamamiento en garantía, prescripción, omisión del requisito de conciliación prejudicial e innominada, con base en los siguientes argumentos (fls. 37 a 43):

La actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de Ley 100 de 1993, por lo que los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto se rigen por la normatividad vigente con anterioridad, que en el caso concreto corresponde a la Ley 71 de 1988, ya que efectuó aportes al sector público y privado.

Ahora bien, a la demandante se le reconoció la pensión de vejez, con base en el 75% de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, que concuerdan con los fijados en la Ley 33 de 1985, pero no se incluyeron los conceptos que ahora reclama la interesada, porque de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, para establecer el monto pensional únicamente se pueden tener en cuenta los factores que sirvieron de base para los aportes.

Además, a la señora María Germania Zuluaga Ospina le resulta más favorable la aplicación del ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 de la Ley 100, que el fijado por la Ley 33 de 1985.

Los entes universitarios autónomos no tienen competencia para regular las pensiones de los empleados públicos, como tampoco para crear factores que incidan en estas, pues tales atribuciones están radicadas en cabeza del Congreso. Entonces, las pretensiones de la demandante son inconstitucionales e ilegales por extralimitar las funciones asignadas a las diferentes instituciones y órganos del Estado y reclamar la inclusión de conceptos laborales de carácter extralegal.

En el Sub lite no es viable aplicar el Decreto 1045 de 1978, para efectos de liquidar la pensión con la totalidad de factores pretendidos, pues esta disposición fue derogada por la Ley 33 de 1985.

Se evidencia ineptitud sustantiva de la demanda por cuanto la demandante no elevó pretensiones precisas frente a los actos acusados, pues omitió indicar motivos jurídicos serios y congruentes en orden a obtener la declaratoria de nulidad.

Existe falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la Universidad Nacional no paga las pensiones con cargo a su patrimonio, sino con las transferencias que realiza la Nación, a través del Ministerio de Hacienda, de conformidad con la Ley 1371 de 2009, y, por lo tanto, este debió ser convocado al litigio, ya sea como demandado o litis consorte.

Igualmente, al tenor de lo dispuesto por el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, se llama en garantía al Seguro Social, en consideración a los aportes realizados por la actora en ese instituto.

Se debe decretar la prescripción de los derechos que tengan más de 3 años de causación.

La demandante omitió solicitar la audiencia de conciliación prejudicial antes de iniciar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pese a que constituye un requisito de procedibilidad, en los términos de la Ley 1285 de 2009.

La sentencia

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante Sentencia de 28 de febrero de 2013, declaró infundadas las excepciones propuestas por la entidad demandada; inaplicó los artículos 1º del Acuerdo 57 de 1998 (sic) y 5 del Acuerdo 005 de 1998, expedidos por el Consejo Superior Universitario, por ser inconstitucionales; y, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 268 a 280, vto.):

Las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio no tienen vocación de prosperidad, ya que la Universidad Nacional es la llamada a responder por las resultas del proceso porque reconoció el beneficio pensional cuyo monto se controvierte.

El llamamiento en garantía no procede en acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, sino únicamente en las contractuales y de reparación directa. Además, no se cumplieron los requisitos para presentarla como tampoco los concernientes a la denuncia del pleito.

El Consejo de Estado, en Sentencia de 1 de septiembre de 2009, C.P. dr. Alfonso Vargas Rincón, precisó que la conciliación prejudicial no constituía presupuesto de procedibilidad en materia pensional para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual su pensión se debe liquidar conforme a las disposiciones anteriores, que en su caso son las contenidas en la Ley 33 de 1985, toda vez que estuvo vinculada como servidora pública.

El monto de la prestación corresponde al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio y no el de los 10 años como lo consideró la entidad demandada, pues la Ley 33 debe aplicarse en su integridad.

Entonces, los factores base de liquidación en el sub lite corresponden a la asignación básica y primas de vacaciones, servicios, navidad y bonificación por servicios prestados.

Sin embargo, no es posible tener en cuenta la bonificación por antigüedad (quinquenio), la bonificación especial de bienestar y la compensación de vacaciones, ya que estos emolumentos fueron creados por el Consejo Superior de la Universidad Nacional, mediante los Acuerdos 57 de 1978 y 005 de 1998, pese a que no tenía competencia para el efecto, toda vez que la regulación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos le compete al legislador. En consecuencia, se declarará la excepción de inconstitucionalidad en relación con las citadas disposiciones.

De conformidad con los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, hay lugar a decretar la prescripción, pues la prestación se reconoció mediante la Resolución 000338 de 20 de septiembre de 2006, reliquidada por la Resolución 186 de 8 de mayo de 2007; empero, la petición de reliquidación fue presentada el 23 de agosto de 2010, es decir, que las mesadas anteriores al 23 de agosto de 2007, se encuentran prescritas.

La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes, de conformidad con la normatividad vigente, por todo el tiempo que la demandada prestó sus servicios, en los mismos términos en que debieron efectuarse oportunamente por el empleador y en los porcentajes fijados para el efecto.

El recurso.

El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación frente a la decisión del a quo, en los siguientes términos (fls. 284 a 296):

La pensión de jubilación de la señora María Germania Zuluaga Ospina se debe liquidar con inclusión de las bonificaciones por bienestar y especial de bienestar, quinquenio y vacaciones del período, que fueron negados en primera instancia.

Las bonificaciones por bienestar universitario y especial de bienestar constituyen una retribución directa por el servicio prestado y, por lo tanto, deben tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación pensional, en los términos del Decreto 1848 de 1969, sin importar que formalmente no tengan carácter salarial, pues así lo precisó el Consejo de Estado, mediante Sentencia de 10 de noviembre de 2010, Expediente 0568-2008, al referirse a la prima de riesgo que devengan los empleados del DAS.

El quinquenio es un emolumento salarial, que se paga de manera habitual y periódica, además no existe norma expresa que prohíba su incidencia en el monto pensional.

De conformidad con la Sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 0112-2009, la pensión se reconoce con base en todos los factores salariales devengados por el servidor en el último año laborado.


Los acuerdos del Consejo Superior de la Universidad Nacional que crearon los emolumentos cuya inclusión se reclama para efectos pensionales, se encuentran vigentes, no han sido declarados nulos y, por lo tanto, gozan de presunción de legalidad y son obligatorios, tal como lo indica el Acto Legislativo 1 de 2005. Así mismo, el Gobierno Nacional ha transferido los dineros para garantizar su pago.

En relación con los descuentos por aportes, es necesario aclarar desde cuándo se deben efectuar, pues como en este caso se está aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se entiende que aquellos proceden a partir del 1º de abril de 1994. También se debe especificar que el trabajador únicamente debe cubrir el 25% de las cotizaciones, porque el 75% restante está a cargo del empleador, teniendo en cuenta que algunos factores se causan anualmente y otros mensualmente.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones.

Problema jurídico.

Consiste en determinar si la señora María Germania Zuluaga Ospina tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985.


Actos demandados.

— Resolución VR-1653 de 20 de septiembre de 2010, proferida por el Vicerrector de Sede-Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, que negó la reliquidación de la pensión de vejez que devenga la actora (fl. 2).

— Oficio VR-907 de 9 de diciembre de 2010, suscrito por el mismo funcionario, que dispuso remitirse a la anterior decisión referente a la reliquidación pensional solicitada (ff. 3).

De lo probado en el proceso.

— De conformidad con la cédula de ciudadanía, la señora María Germania Zuluaga Ospina nació el 5 de febrero de 1956 (fl. 86, vto.).

— La jefe de la oficina de personal docente y administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, certificó que la actora prestó sus servicios en ese ente universitario desde el 16 de abril de 1986 hasta el 31 de octubre de 2006 (fl. 87).

— A través de la Resolución 000338 de 20 de septiembre de 2006, el director de la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia le reconoció a la demandante la pensión especial de vejez, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, a la que tiene derecho la madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, siempre que haya cotizado el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez. El monto pensional se estableció con base en el 65.5% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años, incluyendo los factores enlistados en el Decreto 691 de 1994. El reconocimiento pensional se fundó en el siguiente tiempo de servicio (fls. 4 a 6):

— 329 días al Seguro Social

— Del 16 de abril de 1986 al 31 de agosto de 2006, vinculada con la Universidad Nacional de Colombia, período que corresponde a 20 años, 4 meses y 15 días.

La prestación especial se reliquidó, mediante la Resolución 0186 de 8 de mayo de 2007, por haber acreditado nuevas semanas de cotización, por lo cual, el porcentaje base de liquidación aumentó del 65.5% al 67.5% (fls. 8 a 10).

— El 23 de agosto de 2010, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, en cuantía del 80% de los factores devengados en el último año de servicios, en aplicación del Acto Legislativo 1 de 2005, artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985 y los Acuerdos del Consejo Superior Universitario números 12 de 1986 y 20 de 1990 (fls. 82 a 83).

— Mediante la Resolución VR-1653 de 20 de septiembre de 2010, el Vicerrector de Sede-Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, negó la reliquidación de la pensión de vejez que devenga la actora, por considerar que los Acuerdos del Consejo Superior que se refieren a las pensiones de los servidores públicos son inaplicables, ya que regulan una materia que compete al legislador. En consecuencia, el monto de la prestación es el fijado en la Ley 33 de 1985, en consonancia con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que corresponde al 75% del promedio de los factores previstos por el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al retiro del servicio (fl. 2).

— El 20 de octubre de 2010, la señora Zuluaga Ospina solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, con inclusión de los factores devengados en el último año de servicios, por considerar que las leyes 33 y 62 de 1985, no establecían una lista taxativa de los emolumentos que conformaban el ingreso base de liquidación pensional (fls. 82 a 83).

— A través del Oficio VR-907 de 9 de diciembre de 2010, el Vicerrector de Sede-Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia al resolver sobre la solicitud de reliquidación pensional elevada por la actora el 20 de octubre de 2010, dispuso remitirse a la decisión adoptada en la Resolución VR-1653 de 20 de septiembre de 2010 (fI. 3).

— Por medio de la Resolución FP - 0187 de 6 de julio de 2011, la Directora del Fondo Pensional-Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia, reconoció a la actora la pensión de vejez por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, en cuantía $1.784.086, correspondiente al 75% de los factores devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta los enlistados en los Decretos 1160 de 1989 y 1158 de 1994, efectiva a partir de 5 de febrero de 2011, fecha en que la demandante cumplió los 55 años de edad para acceder a la prestación (fls. 94 vto. a 96).


— Mediante la Resolución FP-0022 de 27 de enero de 2012, la Directora del Fondo Pensional-Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia, modificó el anterior acto, en el sentido de indicar que, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988, el monto de la pensión correspondía a $1.877.667, calculado con el 75% de los factores devengados en los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta los enlistados por el Decreto 1158 de 1994 (fls. 99 vto. a 100 vto.).

— De conformidad con las certificaciones expedidas por la jefe de la oficina de nómina y la jefe de personal docente y administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de noviembre de 2005 y el 1º de noviembre de 2006(1), la actora devengó los siguientes conceptos: asignación básica, bonificaciones de bienestar universitario, especial de bienestar, por servicios prestados y de recreación, vacaciones del período, compensación vacaciones por no disfrute, quinquenio y primas de navidad, vacaciones y servicios (fls. 11 a 12).

Análisis de la Sala.

Normatividad aplicable.

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“(...) El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.

(...)”.

El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición, así:

“La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional.

Como la señora María Germania Zuluaga Ospina al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (abr. 1º/94) contaba con más de 35 años de edad, ya que nació el 5 de febrero de 1956, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem, que le permitía pensionarse con el régimen anterior, establecido en la Ley 33 de 1985, pues la jefe de la oficina de personal docente y administrativo de la Universidad Nacional de Colombia, certificó que la actora prestó sus servicios en ese ente universitario desde el 16 de abril de 1986 hasta el 31 de octubre de 2006 (fl. 87), es decir, que estuvo vinculada durante más de 20 años en el sector oficial.

Reliquidación pensional.

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

El artículo 3º ibídem estableció los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes con el siguiente tenor literal:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

— Asignación básica

— Gastos de representación

— Prima técnica

— Dominicales y feriados

— Horas extras

— Bonificación por servicios prestados

— Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.


La anterior disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.


En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente 0112-09, C.P. dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones:

“(...).

De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, de quienes se les aplica la Ley 6ª de 1945, precisó(2):

“Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerla así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación”.

(...)”.

Así las cosas, de conformidad con los argumentos expuestos en la sentencia citada a la demandante se le debió calcular el monto de la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status, teniendo en cuenta que así lo solicitó en la demanda por resultarle más favorable.

Ahora bien, la actora al sustentar la apelación refirió que el a quo incurrió en un error porque para conformar el ingreso base de liquidación pensional no tuvo en cuenta las bonificaciones por bienestar y especial de bienestar, quinquenio y vacaciones del período.

Para el efecto, la recurrente sostuvo que los acuerdos del Consejo Superior de la Universidad Nacional que crearon los emolumentos cuya inclusión reclama, se deben aplicar porque no han sido declarados nulos y, por lo tanto, gozan de presunción de legalidad y son obligatorios.

Ahora bien, el Acuerdo 57 de 20 de junio de 1978, “Por el cual se establecen unas prestaciones sociales extralegales a los Empleados Públicos no docentes de la Universidad”,expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Nacional, reguló la bonificación por antigüedad o quinquenio, en los siguientes términos(3):

“ART. 1º—La Universidad reconocerá a sus empleados públicos no docentes una bonificación por antigüedad (quinquenio), así:

a. Por cinco (5) y diez (10) años a su servicio pagará dos (2) meses de sueldo ordinario.

b. A partir de los quince (15) años de servicio y cada vez que el empleado cumpla cinco años más de antigüedad, la Universidad pagará tres (3) meses de sueldo ordinario.

Se entiende que los años de servicios pueden ser continuos o discontinuos.

Esta bonificación se pagará con base en el último salario ordinario que se devengue en el momento de causarse. Se pagará también en los casos de retiro voluntario, muerte, jubilación o declaratoria de insubsistencia, en cuyo caso el empleado adquiere el derecho por fracción de quinquenio, siempre que hubiere laborado como mínimo dos (2) años en el último lapso”.

En relación con las bonificaciones por bienestar y especial de bienestar, se observa que al plenario no se allegaron los acuerdos de creación de cada una de estas; sin embargo, para efectos ilustrativos puede citarse el Acuerdo 005 de 23 de febrero de 1998, expedido por el mencionado Consejo Superior, mediante el cual se adoptó una bonificación especial de bienestar para el personal académico y administrativo de la Universidad, sin carácter salarial, así(4):

“ART. 2º—La Universidad reconocerá mensualmente como bonificación especial de bienestar sin carácter salarial, a todas las personas vinculadas desde el 1º de enero de 1998 a la totalidad de los empleos públicos que conforman su planta de personal, con efecto fiscal desde esa misma fecha, un incremento adicional al porcentaje del 16% ordenado por el Decreto 74 de 1998, equivalente al 2% de la remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación. Ese porcentaje del 2% se tendrá en cuenta igualmente con ocasión de la liquidación de todas las primas a que tienen derecho durante el año, a fin de establecer una suma que se reconocerá y pagará como parte de la misma bonificación especial de bienestar, pero que se estimará para todos los efectos separadamente de aquellas”.

En relación con la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, el Consejo de Estado, mediante Sentencia de 23 de septiembre de 2010, C.P. dr. Gerardo Arenas Monsalve, precisó lo siguientes(5):

“(...).

Así las cosas y en cuanto a la autonomía de la que están revestidas las Instituciones Universitarias, se dirá que esta no otorga a los consejos superiores la facultad de fijar el régimen salarial y prestacional de los docentes y empleados públicos administrativos. Lo anterior, se deduce claramente de la definición de autonomía precisada en los artículos 28 y 29 de la ya mencionada Ley 30 de 1992(6).

(...).

En el mismo sentido, más adelante dijo la Corte en Sentencia C-053 de 1998:

“Veamos: Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la Ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento. Es decir, que en principio, la intervención del legislador en materia de salarios y prestaciones sociales en las universidades oficiales, encuentra fundamento en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política que le atribuye al Congreso la responsabilidad de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos” (Se resalta).

(...).

Así las cosas, a los empleados públicos de las entidades territoriales, incluyendo a los docentes de las universidades públicas, no les asiste derechos adquiridos sobre las prestaciones sociales que por fuera de lo previsto en la Constitución y en la ley les fueron concedidas a través de acuerdos o cualquier acto administrativo que no haya sido expedido por el Gobierno Nacional, debido a la falta de competencia de los órganos que los profirieron y, por tanto, dichos derechos no se consideran adquiridos con justo título ni conforme a las normas superiores, por lo que tales entidades pueden invocar válidamente la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política para no seguir reconociendo y pagando prestaciones sociales que no sean las estrictamente legales.

(…).

En tales condiciones y comoquiera que el quinquenio solicitado por la actora se trata de una prestación social prevista a favor de empleados públicos del orden distrital a través de acuerdos proferidos por el Consejo Superior de la universidad, sin tener la competencia constitucional no legal para ello, no hay lugar a seguir efectuando su reconocimiento y pago y, en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia dado que la actora no tiene derecho a seguir devengando ninguna prestación social que no esté prevista expresamente por el Gobierno Nacional en virtud de la facultad otorgada por el Congreso de la República.

(…)”.

Así las cosas, la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos constituye competencia que la Constitución y la ley reservaron de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros fijados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad. Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem(7).

En ese orden de ideas, no era viable reconocer las bonificaciones por bienestar y especial de bienestar y el quinquenio, reclamados por la actora para conformar el ingreso base de liquidación pensional, ya que no contaban con una fuente legal de reconocimiento.

Además, el Consejo Superior de la Universidad Nacional, mediante el Acuerdo 005 de 23 de febrero de 1998 reguló la bonificación especial de bienestar, indicando que lo hacía conforme al literal n) del artículo 12 del Decreto Extraordinario 1210 de 1993, en consonancia con el artículo 117 de la Ley 30 de 1992, por lo cual, estaba autorizado para determinar las políticas y programas de bienestar universitario tanto para docentes como para el personal administrativo y que específicamente según el artículo 31 del mismo decreto tenía la potestad de reconocer al personal docente estímulos económicos que no constituyeran factor salarial; sin embargo, se observa que la actora ostentaba un cargo administrativo y no docente y, en todo caso, al crear el emolumento expresamente se estableció que no tenía carácter salarial.

Tampoco es viable incluir para efectos de establecer el monto pensional, lo pagado por concepto de “vacaciones del período” y “compensación de vacaciones por no disfrute”, porque tales emolumentos no constituyen una retribución habitual y periódica que retribuya los servicios prestados(8) sino que se da como consecuencia de la imposibilidad de disfrutar el período vacacional por presentarse el retiro definitivo del servicio(9).

En relación con la naturaleza de las vacaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de mayo de 2010, Expediente 2073-08, C.P. dr. Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente:

“(…).

Respecto de las vacaciones, debe decirse que ellas constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña y atienda su labor con mayor eficiencia luego de su descanso. Además, tiene por finalidad proteger su salud física y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el legislador ha previsto con el propósito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en la Carta Política en su artículo 53.

Tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidación pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden de ideas, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional; (…)”.

De los descuentos por aportes.

En casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional(10).

Ahora bien, la demandante en el recurso de alzada solicitó aclarar el proveído impugnado en el sentido de precisar desde cuándo se deben efectuar los descuentos por aportes, teniendo en cuenta que como en este caso se está aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse que aquellos proceden a partir del 1º de abril de 1994; también considero necesario especificar que el trabajador únicamente debe cubrir el 25% de las cotizaciones, porque el 75% restante está a cargo del empleador, estableciendo que algunos factores se causan anualmente y otros mensualmente.

Comparte la Sala la decisión del a quo en el sentido de indicar que las deducciones por conceptos de aportes proceden respecto del lapso que la demandante estuvo vinculada laboralmente, pues las cotizaciones o aportes atañen a aquellos pagos mensuales que debe efectuar el afiliado a lo largo del tiempo que preste sus servicios, como un porcentaje de los ingresos recibidos, con destino a la entidad administradora respectiva y constituyen la fuente de financiamiento de los beneficios pensionales(11).

Ahora bien, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 dispuso que “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión”; por su parte, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, estableció que los empleadores pagarán el 75% de la cotización total, o sea, las tres cuartas partes y los trabajadores el 25% restante, es decir, una cuarta parte(12). En consecuencia, las deducciones por concepto de aportes sobre los factores cuya inclusión se ordena para afectos pensionales, se harán en la cuantía que le correspondía asumir a la demandante en su condición de empleada.

Igualmente, se deberá tener en cuenta que las primas de vacaciones, servicios, navidad y bonificación por servicios prestados, reconocidas en el proveído impugnado, se causan anualmente.

Cuestión final.

Se observa que mediante las resoluciones 000338 de 20 de septiembre de 2006 y 0186 de 8 de mayo de 2007, a la señora Zuluaga Ospina se le reconoció la Pensión Especial de Vejez, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, a la que tiene derecho la madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, siempre que haya cotizado el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez. En efecto, la actora contaba con más de 20 años de servicio, por lo cual, la prestación se hizo efectiva a partir del 1º de noviembre de 2006, por acreditar el retiro definitivo del servicio.

Sin embargo, se advierte que el derecho a acceder a la pensión de vejez en los términos de la Ley 33 de 1985, así como la consecuente reliquidación, lo adquirió a partir del 5 de febrero de 2011, pues en ese momento cumplió los 55 años de edad que exige la norma para el reconocimiento del beneficio pensional. Empero, en el Sub lite no es posible modificar la fecha que ordenó el a quo para hacer efectiva la condena, pues tal decisión haría más gravosa la situación de la recurrente y se atentaría contra el principio de no refomatio in pejus, teniendo en cuenta que la actora es apelante única.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase la Sentencia de 28 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por María Germania Zuluaga Ospina contra la Universidad Nacional de Colombia-Fondo Pensional-Caja de Previsión Social; aclarando que las deducciones por concepto de aportes sobre los factores cuya inclusión se ordena para afectos pensionales, se harán en la cuantía que le correspondía asumir a la demandante en su condición de empleada. Igualmente, se deberá tener en cuenta que las primas de vacaciones, servicios, navidad y bonificación por servicios prestados, reconocidas en el proveído impugnado, se causan anualmente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(1) Mediante la Resolución VR-1946 de 5 de octubre de 2006, el Vicerrector de la Sede Manizales de la Universidad Nacional de Colombia, aceptó la renuncia al cargo de jefe de Sección 20705, presentada por la actora, a partir del 1 de noviembre de 2006 (fl. 69).

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente 0208-2007.

(3) http://www.legal. unal. edu.co/sisjurun/normas/Norma 1.jsp?i=34268

(4) http://www.legal.unal.edu.co/sisjurun/normas/Norma1.jsp?i=34597

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. dr. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia de 23 de septiembre de 2010, Radicación 25000-23-25-000-2004-03685-01(0281-08), Actora: Hilda Maria Henao de Arias, Demandada: Universidad Distrital Francisco José de Caldas.

(6) Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de abril de 1997. Actor: Carlos Arturo Bernal Godoy. Radicación 25000-23-25-000-2001-12324-01(5223-05) Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, al pronunciarse sobre la nulidad del Acuerdo 06 del 2 de marzo de 1992 expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por el cual se precisa el régimen laboral y los derechos de los empleados públicos administrativos.

(7) En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009. Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. dr. Gerardo Arenas Monsalve.

(8) Artículo 40 del Decreto-Ley 720 de 1978.

(9) Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sentencia de 14 de julio de 2011, Radicación 25000-23-25-000-2008-00992-01(1624-10), Actor: Luis Abel Paredes Castro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

(10) Al respecto ver, entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Subsección B, de 10 de junio de 2010, Radicado interno 0528-2009; y, (ii) de 4 de agosto de 2010, Radicado interno 0112-2009, ambas con ponencia del dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(11) Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 1 de marzo de 2012, Radicación 68001-23-15-000-1999-02627-01(2175-08), Actor: Jorge Bernabé cabeza Sanabria y otros, Demandado: Municipio de Bucaramanga.

(12) Ley 100 de 1993. Artículo 20. “( ... ) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante. (...)”.