Sentencia 2011-00164 de agosto 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 44001 23 31 000 2011 00164-02

Nº Interno: 21214

Consejera Ponente (E):

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Demandante: Ricardo Jesús Anaya Visbal

Demandado: Municipio de Riohacha

Tema: Alumbrado público

Bogotá, D.C., diez de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala.

Sea lo primero precisar que la demandante no insistió en las causales de nulidad por violación del principio de legalidad [artículos 150-12, 287-3, 313-4 y 338 de la Constitución Política y 32, numeral 7º, de la Ley 136 de 1994]. Por lo tanto, en los términos del recurso de apelación, la Sala se limitará a resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Si es nulo el artículo primero del Acuerdo 13 de 2010, que modificó el artículo 254 del Acuerdo 15 de 2007, en cuanto fija la base gravable del impuesto de alumbrado público para las empresas municipales que distribuyen y transportan gas natural en la jurisdicción del municipio de Riohacha, por violación del Decreto 1056 de 1953.

2. Si son nulos, parcialmente, los artículos 1º y 2º del Acuerdo 13 de 2010, por violación del principio de equidad e igualdad, por violación del artículo 24 de la Ley 142 de 1994.

3. Si es nulo parcialmente el artículo 238 del Acuerdo 15 de 2007, por violación del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995 y, del Decreto 2424 de 2006.

• Primer cargo del recurso de apelación. Violación de la prohibición legal de gravar con impuestos municipales la distribución y transporte de gas natural. Reiteración de jurisprudencia(5). 

Según el apelante, los actos demandados gravan la actividad de transporte y distribución de gas natural que realiza la sociedad, no obstante que los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953, 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, prohíben a las entidades territoriales establecer impuestos sobre esas actividades.

El artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 —Código de Petróleos— dispone lo siguiente:

“ART. 16... La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o 'indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial. (...).

El artículo 27 de la Ley 141 de 1994 a su vez dispuso:

“ART. 27.—Prohibición a las entidades territoriales. Salvo las previsiones contenidas en las normas legales vigentes, las entidades territoriales no podrán ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables”.

Mediante demandas formuladas, ante la Corte Constitucional, se solicitó la inexequibilidad de las normas transcritas, porque se consideró que violaban la Constitución en los artículos 1º, 287, 294 y 362 y los artículos 287 núm. 3o., 294, 298, 300, 313 y 362, respectivamente, en cuanto limitaban la autonomía fiscal de los municipios. Además, porque el artículo 294 de la Constitución prohibió que la ley decretara exenciones o tratamientos privilegiados a los tributos de los entes territoriales.

La Corte constitucional mediante Sentencia C-537 de 1998 declaró exequible el artículo 16 del Código de Petróleos y, mediante Sentencia C-567 de 1995, declaró exequible el artículo 27 de la Ley 141 de 1994.

En la Sentencia C-537 de 1998, la Corte precisó que el artículo 16 reguló una exención respecto de varias actividades.

Respecto de la exención relacionada con la exploración del petróleo y sus derivados, la Corte se remitió a lo que dijo en la Sentencia C-567 de 199516. La Corte manifestó que cuando analizó el artículo 27, lo hizo dentro del marco de la protección legal de la explotación de los recursos naturales no renovables del Estado, ante la capacidad impositiva de las entidades territoriales. Y dijo, concretamente, sobre este artículo 27, lo siguiente:

“ART. 27.—La prohibición emanada de la ley, dirigida a las entidades territoriales para establecer gravámenes sobre la explotación de recursos naturales, es un, claro desarrollo de las disposiciones constitucionales referidas a la facultad de los entes locales para imponer impuestos (arts. 287, 300 núm. 4 y 313 núm. 4), pero siempre en los marcos establecidos por la ley. A ello se añade que no es compatible la institución de las regalías con impuestos específicos” (Sent. C-567/95, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz) (se resalta)”.

También dijo la Corte “(...) que la exención consagrada en el artículo 16 del Código de Petróleos para la “exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados”, es semejante a la prohibición hecha a las entidades territoriales, para establecer gravámenes, en relación con la explotación de los recursos naturales, establecida en el artículo 27, pues el petróleo y sus derivados, son recursos naturales no renovables. En consecuencia, las explicaciones expresadas en la Sentencia C-587, sobre la incompatibilidad para el cobro simultáneo de regalías e impuestos, son las mismas que ahora se tienen para apoyar la exequibilidad del artículo 16, en relación con la exención en la explotación de hidrocarburos”.

Sobre la incompatibilidad entre la generación de regalías y la de establecer impuestos, la Corte destacó que en la Sentencia C-221 del 29 de abril de 1997 analizó el asunto, así:

“21. Por todo lo anterior, la Corte concluye que la constitucionalización de las regalías, y el particular régimen que las regula (C.P., arts. 360 y 361), implica el establecimiento, de una prohibición a los impuestos sobre la explotación de tales recursos. La Corte precisa que lo anterior no significa que la ley no pueda imponer ningún gravamen sobre ninguna actividad relacionada con los recursos no renovables, pues la regla general sigue siendo la amplia libertad del legislador en materia tributaria, por lo cual bien puede el Congreso definir como hechos impositivos otras actividades económicas relacionadas con tales recursos, como su transporte, su exportación, etc. Lo que no puede la ley es establecer como hecho gravable el tipo de explotación que, por mandato de la Carta, se encuentra obligatoriamente sujeto al régimen especial de pago de regalías. La Corte considera entonces que las regalías y los impuestos sobre recursos no renovables son compatibles, siempre y cuando el impuesto no recaiga sobre la explotación misma, la cual se encuentra exclusivamente sujeta al régimen de regalías” (Sent. C-221/97, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero) (resaltado fuera de texto(sic)).

En consecuencia, —dijo la Corte— De conformidad con lo expuesto, existe una incompatibilidad entre el deber constitucional consagrado en el artículo 360, sobre la obligación de imponer una contraprestación económica, a título de regalía, causada por la explotación de un recurso natural, y el` establecimiento de un impuesto, pues, como dice la sentencia, “la consagración de un impuesto que grave la explotación de un recurso natural no renovable estaría sustrayendo ingresos del Estado cuya destinación está determinada por la propia Constitución” (C.P., arts. 360 y 361).

También precisó que “(...) la exención establecida en el artículo 16 demandado, para la explotación del petróleo y sus derivados, no afecta a los municipios en el cobro de los impuestos de industria y comercio, impuestos en los que la materia imponible corresponde a todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, que se cumplan en las respectivas jurisdicciones municipales”.

En cuanto a la exención por la actividad de transporte de petróleo y la exención por los bienes necesarios para la construcción y conservación de refinerías, la Corte dijo que, para establecer si es posible que el legislador invada el ámbito de las entidades territoriales al decretar estas exenciones, en violación del artículo 294 de la Constitución, en primer lugar hay que establecer quién es el titular del impuesto respecto del que se decreta la exención.

Con ese parámetro, en la sentencia, la Corte analizó el origen de la exención para las actividades que previó el artículo 16 del Código de Petróleos. Dijo que esa regulación la hizo el legislador con fundamento en la facultad que la Constitución le otorgó y que, en consecuencia, así como el legislador reguló la exención, también podía regular la prohibición. En ese contexto, concluyó la Corte que “(...) la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en el precepto demandado, corresponde a una atribución del legislador, por lo que no resulta inconstitucional. Cabe señalar que esta facultad lleva implícita, también, la posibilidad de levantar o introducirle modificaciones a esta prohibición, sí, de acuerdo con las circunstancias de la política económica del país así lo requiere”.

La Corte complementó el estudio de la norma y precisó que “de acuerdo con el análisis hecho hasta ahora, existe el principio de quesí sobre la explotación se causan regalías, no es posible imponer otros gravámenes, por parte de las entidades territoriales”. Pero, en relación con las materias en las que recae esta exención: la maquinaria y demás elementos que se necesitaren para el beneficio del petróleo y sus derivados y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, la explicación es distinta, “si se analiza sobre qué clase de impuestos recaería el recaudo. En primer lugar, la exención no se está inmiscuyendo en los tributos propios de los municipios, como los que se generan con los inmuebles en donde se desarrollen las actividades antes descritas, pues dichos inmuebles son objeto de los impuestos y contribuciones correspondientes, tales como predial, de valorización y demás, que se establezcan sobre ellos. En relación con la maquinaria, los impuestos que puedan causarse serían de índole diferente a los municipales o departamentales, pues corresponderían a los arancelarios. Y el impuesto a industria y comercio, ya se explicó puede ser exigido con las limitaciones contenidas en la ley. Entonces, no se observa sobre qué objeto recaería la exención prevista en el artículo demandado”.

Conforme con la doctrina judicial citada, la Sala considera que el artículo primero del Acuerdo 13 de 2010 no vulnera el artículo 16 del Código de Petróleos ni el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 por las siguientes razones:

El artículo primero del Acuerdo 10 de 2010 regula el impuesto de alumbrado público y el artículo 16 del Código de Petróleos regula la exención a las actividades y bienes taxativamente enlistados en esa norma.

La explotación de recursos naturales no renovables está sometida a una compensación a título de regalía.

El artículo primero del Acuerdo 13 de 2010 no pretende gravar la explotación de recursos naturales no renovables. El impuesto del alumbrado público tiene como objeto imponible el servicio de alumbrado público y como hecho generador, el hecho de ser usuario potencial del servicio. En esa medida, el artículo primero del Acuerdo 13 de 2010 no vulnera el artículo 16 del Código de Petróleos, pues, no grava la explotación de recursos naturales no renovables ni afecta el ingreso que percibe el Estado por concepto de regalías.

La exención prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos, como lo precisó la Corte, tiene como fin esclarecer que sobre la explotación de recursos naturales no renovables se causan regalías cuyo beneficiario es el Estado por ser el propietario del subsuelo. Por eso, las entidades territoriales no pueden imponer otros gravámenes sobre esa actividad, sin perjuicio de la participación que la Constitución previó a favor de las entidades territoriales sobre parte de las regalías.

Así mismo, respecto de las otras actividades, como también lo precisó la Corte, la exención prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos y la prohibición establecida en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 no se inmiscuye en los tributos propios de los municipios y, por eso, la regulación de impuestos sobre la propiedad de las empresas que ejecutan la actividad de explotación no vulneran ni la exención ni la prohibición. Ni siquiera, con las limitaciones que ha impuesto la ley, el impuesto de industria y comercio que grava la actividad de comercio como tal, vulnera la exención y la prohibición.

En consecuencia, el artículo primero del Acuerdo 13 de 2010, que gravó con el impuesto de alumbrado público la distribución y transporte del gas natural en Riohacha, tampoco vulneran el artículo 16 del Código de Petróleos y el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, porque la norma no tiene como fin gravar el transporte de gas en sí mismo sino hacer determinable el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, que, se reitera, no grava ninguna de las actividades o bienes a que se refiere el artículo 16 del Código de Petróleos.

• Cargos segundo y cuarto del recurso de apelación. Nulidad parcial de los artículos primero y segundo del Acuerdo 13 de 2010, por violación de los principios de equidad e igualdad, por violación del artículo 24 de la Ley 142 de 1994. Reiteración de jurisprudencia(6).

Según el apelante, el acuerdo demandado estableció hechos generadores ajenos al hecho imponible contenido en la Ley 97 de 1913, en cuanto no tiene en cuenta el consumo o la situación real del sujeto pasivo frente al tributo.

Observa la Sala que los apartes demandados señalan lo siguiente:

ART. PRIMERO.—(…) para líneas de transmisión se establecerán un valor fijo dependiendo del nivel de tensión, para las subestaciones de energía eléctrica de acuerdo a la capacidad instalada, para empresas de gas se establecerán una cuota fija mensual, para empresas dedicadas al transporte de petróleo y sus derivados, cuyas instalaciones y/o tuberías se encuentren en la jurisdicción del municipio se gravarán con una cuota fija mensual, para empresas dedicadas al transporte de gas cuyas instalaciones y/o tuberías se encuentren en la jurisdicción del municipio se gravarán con una tarifa mensual, las empresas que posean estaciones y/o subestaciones de gas, se gravarán mensualmente con una cuota fija mensual, (…)

ART. SEGUNDO.—

(…).

III. Sectores especiales.

a) Subestaciones de energía eléctrica: Las empresas de servicio público de energía que tengan subestaciones eléctricas en el municipio pagara el impuesto de alumbrado público de acuerdo a su capacidad instalada, representada su tarifa en salarios mínimos legales mensuales fijado por el Gobierno Nacional o la entidad encargada. Así:

CAPACIDAD INSTALADA EN MVA DE LOS TRANSFORMADORESVALOR A COBRAR en salarios mínimos legales mensuales
1MVA-10MVA10 salarios mínimos legales vigentes
10MVA-20MVA15 salarios mínimos legales vigentes
20MVA EN ADELANTE25 salarios mínimos legales vigentes

b) Líneas de transmisión y subtransmisión de energía eléctrica.

Las empresas oficiales, privadas o mixtas se servicios públicos o del sector productivo, que operen o sean propietarias de las líneas de transmisión y subtransmisión que estén situadas en la jurisdicción del municipio están obligadas al pago del impuesto de alumbrado público según el siguiente esquema, representada su tarifa en salarios mínimos legales vigentes fijado por el Gobierno Nacional o la entidad encargada. Así:

LÍNEAS DE TRANSMISIÓN Y SUBTRANSMISIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICAVALOR A COBRAR EN $ POR MES
SISTEMA DE 3.5 A 110 KV (Kilovatios)19.5 salarios mínimos legales vigentes
SISTEMA A 220 KV (Kilovatios)24.5 salarios mínimos legales vigentes
SISTEMA A 500 KV (Kilovatios)36.5 salarios mínimos legales vigentes

c) las tarifas de alumbrado público para los siguientes usuarios se establecerán así:

• Empresas de servicios públicos domiciliarios que comercialicen electricidad o gas, cancelarán el equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, SMMLV.

(…).

• Empresas dedicadas al transporte, explotación o comercialización de petróleos y sus derivados, y las empresas de gas que utilicen cualquier tipo de infraestructura o de transporte de sus productos cancelarán el equivalente a 20 SMMLV.

(…).

• Las empresas de gas o petróleo que estaciones o subestaciones en la jurisdicción del municipio cancelaran una tarifa fija mensual de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes adoptado por el Gobierno Nacional, por cada estación o subestación.

(…)”.

El hecho generador del impuesto es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo.

La doctrina ha precisado que el hecho generador está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida en que lo ejecuta o realiza. Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador”(7).

Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho generador del objeto del tributo u objeto imponible(8).

Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público. El hecho generador, por otra parte, se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía.

Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar.

Sólo a partir de la expedición de las leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro por parte de comercializadores de energía a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio.

La Resolución CREG 43 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(…) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de alumbrado público como “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

A partir de las anteriores definiciones, en sentencia proferida el 17 de julio de 2008(9), la Sección dijo que las normas transcritas “no permiten identificar el objeto del tributo, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen”. Que “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto”. Que “si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar”. Que “si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público”. Que “tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues, no es posible identificar a la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio”.

Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.

En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial(10) receptor de ese servicio.

En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste(11).

Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del sistema interconectado nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución.

Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kv que consume.

Esta es la fórmula que eligió el municipio de Riohacha en los artículos segundo y tercero del acuerdo demandado para gravar dentro de la jurisdicción territorial del municipio a los usuarios potenciales del servicio de alumbrado público.

Lo que cuestiona el demandante es que el municipio no fue consecuente con esta fórmula y en el artículo segundo determinó a las empresas de servicios públicos y/o servicios públicos domiciliarios una tarifa fija mensual consistente en 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes por el hecho de que no se les puede determinar el consumo mensual de energía eléctrica.

Para la Sala, en términos generales, ese factor de medición de la base gravable o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, ora que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable. Así mismo, las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales (el tributo crece en forma proporcional al incremento de la base), o progresivos (aumentan en la medida en que se incrementa la base gravable)(12).

En el impuesto de alumbrado público, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, y, por lo mismo, los entes territoriales acuden a distintas fórmulas que, por supuesto, deben referir a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se deriven de él, o se relacionen con éste.

A su vez, el Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que deben aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público(13).

Por su parte, el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995 señaló que los municipios no pueden recuperar de los usuarios más de lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento.

Desde esta perspectiva, se ha considerado que no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política, en tanto las tarifas sean razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, sin desconocer que la determinación de los costos reales y su redistribución entre los potenciales usuarios no es uniforme en la práctica, dadas las condiciones particulares de cada entidad territorial.

Según las premisas anteriores, vistas desde la perspectiva de los cargos de nulidad, no advierte la Sala ningún vicio que invalide los apartes demandados del Acuerdo 13 de 2010, pues la categorización del consumo de energía eléctrica para las empresas de servicios públicos y/o de servicios públicos domiciliarios que incluyen empresas oficiales, privadas o mixtas que operen o posean cualquier tipo de infraestructura en el municipio es, en principio, un parámetro de medición admisible para establecer la base gravable del impuesto respecto de tales sujetos pasivos, por tener ellos una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público. Cabe pues la diferenciación que ciertamente integra las dimensiones propias del hecho imponible.

No obstante, es menester precisar que la Sala, en un caso análogo al ahora analizado(14), precisó que en el caso de las empresas que administran oleoductos, son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en la medida en que la empresa tenga establecimiento en el municipio que administra el impuesto de alumbrado público que se pretende cobrar(15).

Y en cuanto a la violación del principio de igualdad, por el hecho de que se fijen tarifas diferenciales entre empresas del mismo tipo, es un asunto que, a primera vista no se puede derivar del acuerdo demandado pues, para el efecto, será menester analizar los casos particulares en los que quede en evidencia la violación de ese derecho.

Por lo demás, el demandante no suministró explicaciones ni pruebas idóneas para cuestionar la tarifa dispuesta, ni demostró que esas tarifas no hayan consultado la capacidad económica de los sujetos pasivos afectados por las mismas, o que su fijación haya estado desprovista de estudios técnicos sobre costos y beneficios. Es claro que tal actividad probatoria resultaba innata al derecho de acción de quien acude al aparato judicial para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste a las disposiciones acusadas. No prosperan los cargos segundo y cuarto del recurso de apelación.

• Tercer cargo del recurso de apelación. Nulidad por violación del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995 y del artículo 9º del Decreto 2424 de 2006. Reiteración de jurisprudencia(16).

Según el apelante, la simple mención de la Resolución CREG 43 de 1995 no es suficiente motivación para el Acuerdo 13 de 2010, por cuanto el municipio demandado debió determinar y explicar cuánto le costaba cubrir el costo y mantenimiento del servicio de alumbrado público, para así fijar un impuesto que consultara los costos reales del servicio, razón por la cual el acto acusado es nulo por indebida e insuficiente motivación.

La Sala reitera que respecto del aspecto cuantitativo, la determinación de los costos reales del servicio y la redistribución entre los potenciales usuarios, en la práctica no son uniformes, dadas las dificultades que conlleva esa tarea por las particulares condiciones de las entidades territoriales. Por eso, mediante el Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, el Gobierno Nacional dispuso que le corresponde a la CREG establecer una metodología para la determinación de “los costos máximos” que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público(17).

De ahí que la CREG, en reiterada doctrina(18), recuerde que “los municipios no pueden recuperar de los usuarios más de lo que paga por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento”, límite que fijó el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995(19).

En consecuencia, en tanto sean razonables y proporcionales las tarifas con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política.

Adicionalmente se advierte que la Sección ha precisado que frente a una posible desproporción tarifaria o falta de equidad y progresividad entre los diferentes sectores para los que se establece el impuesto de alumbrado público, no bastaría con indicar que las tarifas diferenciales entre distintos sectores violan los principios tributarios antes señalados, pues tendría que estar demostrado que el ente territorial recupera más de lo que le cuesta prestar el servicio(20) o que, en efecto, se pruebe la desproporción concreta que no consulte la capacidad tributaria frente a determinados contribuyentes, aspecto que no está probado en el sub examine, amén de que el hecho de que la tarifa impuesta en el acto demandado se haya establecido como tarifa fija y no como variable, tampoco determina per se la violación de los principios tributarios(21).

De otra parte, el demandante pidió que, de manera subsidiaria se anulara la expresión: “También se incluyen los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio”, prevista en el artículo 238 del Acuerdo 15 de 2007, de igual forma por violación de los artículos 9º de la Resolución CREG 43 de 1995 y Decreto 2424 de 2006.

El demandante alegó que se vulneró expresamente el artículo 2º del Decreto 2424 de 2006, que define el servicio de alumbrado público, pues en este decreto no se incluyó la semaforización como parte del servicio de alumbrado público. Indicó que si bien la Resolución CREG 43 de 1995 establece dentro de la definición de alumbrado público la semaforización y los relojes electrónicos, estos conceptos ya no forman parte del alumbrado público y que, por ende, no podían ser incluidos en el artículo 238 del Acuerdo 15 de 2010.

La Sala precisa que la Resolución CREG 43 de 1995(22) señalaba que el servicio de alumbrado público “[E]s el servicio público consistente en la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. (…)”

Posteriormente, el artículo 2º del Decreto 2424 de 2006 definió el alumbrado público como el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público” (resalta la Sala).

Expresamente, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2424 de 2006 enlistó los conceptos que se entienden excluidos de la definición de alumbrado público, como son:

— la iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, que estarán a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal.

— la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o Distrito.

Partiendo del hecho de que las exclusiones conceptuales de las normas constituyen excepciones y, en el mismo sentido, deben ser expresas y taxativas, la Sala comparte la conclusión a la que llegó el Ministerio de Minas en el Concepto 25208 del 3 de junio de 2009(23), en el sentido que el sistema de semaforización y de relojes electrónicos continúa formando parte del servicio de alumbrado público.

Adicionalmente a lo expuesto, la Sala precisa que con fundamento en los artículos 13 del Decreto 2424 de 2006(24) y 4º del Decreto 2501 de 2007(25), el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 181331 del 6 de agosto de 2009(26) por la cual se expidió el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público —Retilap—, y se dictaron otras disposiciones(27).

El reglamento técnico referido incluyó en la Sección 500, referida a los requisitos generales de diseño de alumbrado público, concretamente en la sección 510.1, las clases de iluminación según las características, uso y tipo de las vías [vías vehiculares, para tráfico peatonal y ciclistas]. Dicha clasificación atiende a la descripción de la vía, la velocidad de circulación y el tránsito de vehículos, y tiene en cuenta factores como la complejidad de la circulación, la existencia de controles del tráfico, los tipos de usuarios permitidos en la vía y la existencia de separadores. La semaforización, precisamente, está incluida como método de control del tráfico vehicular(28).

En armonía con las anteriores disposiciones, mediante la Resolución 123 de 2011 que aprobó la metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público, se derogó la Resolución CREG 43 de 1995, para precisar, entre otras cosas, el ámbito de aplicación de esa resolución y las definiciones que se deben tener en cuenta para interpretarla.

Así, los artículos 2º y 3º de la Resolución 123 de 2011 precisaron lo siguiente:

ART. 2º—Ámbito de aplicación.

Esta resolución se aplica a todas las personas responsables de la prestación del servicio de alumbrado público de que trata el artículo 4º del Decreto 2424 de 2006, y a las empresas comercializadoras que suministren a los municipios y distritos la energía eléctrica con destino al alumbrado público.

ART. 3º—Definiciones. Para la interpretación y aplicación de la presente resolución se tendrán en cuenta, además de las definiciones establecidas en las leyes 142 y 143 de 1994, el Decreto 2424 de 2006, la Resolución MME 181294 de 2008, modificada mediante Resolución MME 180195 de 2009, que contienen el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas —Retie—, y las resoluciones MME 181331 2009 y 180265, 180540 y 181568 de 2010 que contienen el Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público —Retilap—, o aquellas que las modifiquen, adicionen o complementen, las siguientes: […].

Clases de iluminación: Corresponden a las establecidas en las secciones 510.1 y 560 del Retilap así: i) de vías vehiculares, ii) de vías para tráfico peatonal y ciclistas y iii) de otras áreas del espacio público.

Servicio de alumbrado público: Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.

La iluminación de las zonas comunes en las unidades inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos residenciales, comerciales o mixtos, sometidos al régimen de propiedad respectivo, no hace parte del servicio de alumbrado público y estará a cargo de la copropiedad o propiedad horizontal. También se excluyen del servicio de alumbrado público la iluminación de carreteras que no estén a cargo del municipio o distrito.

Concordante con lo anterior, el artículo 350 de la Ley 1819 de 2016(29) precisó que ese impuesto es una actividad inherente al servicio de energía eléctrica y que, por lo mismo, se recauda con destino exclusivo a la prestación, mejora, modernización y ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, incluyendo suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado.

Incluso, el parágrafo del artículo 350 de la Ley 1819 de 2016 autorizó a las entidades territoriales, en virtud de su autonomía, a complementar la destinación del impuesto a la actividad de iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos.

Aunado a lo anterior, la Sala pone de presente que, incluso cuando el artículo 191 de la Ley 1753 de 2015(30) reguló el impuesto de alumbrado público, el parágrafo transitorio de ese artículo 191 partió del presupuesto de que los acuerdos municipales que regulan el impuesto de alumbrado público incluyen la actividad de semaforización. Por eso, esa norma fijó el plazo de un año para que las entidades territoriales establecieran la fuente con la cual financiarían los costos y gastos de la actividad de semaforización. Esa norma fue declarada inexequible(31), razón por la que no hay razón para sostener que la actividad de semaforización haya dejado de estar incluida en el concepto de servicio de alumbrado público a partir de la expedición del Decreto 2424 de 2006, como lo alegó el demandante. Por el contrario, el recuento de las normas citadas permite concluir que tanto para la fijación de los costos del servicio de alumbrado público como para establecer el reglamento técnico de iluminación y alumbrado público, la semaforización, como clase de iluminación para el control del tráfico vehicular, está incluida dentro del concepto de servicio de alumbrado público.

Bajo las precedentes consideraciones y al no encontrarse configurados los cargos de apelación, procede la confirmación de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia apelada, por las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.»

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 11 de marzo de 2010, radicación 54001-23-31-000-2004-01079-00 (16667). Actor: Ernesto Collazos Serrano. Demandado: Municipio San José de Cúcuta.

6 Ver entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 11 de marzo de 2010 (16667), sentencia del 17 de julio de 2008 (16170), 10 de marzo de 2010 (18141).

7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA, C.P. LIGIA LÓPEZ DÍAZ. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008), radicación 07001-23-15-000-2005-00203-01 (16170). Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA ESP. Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA

8 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Bogotá, 3 de diciembre de 2009, expediente 16527. Actor: Protabaco, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Bogotá, 28 de enero de 2010, expediente 16198. Actor: Coltabaco, M.P. William Giraldo Giraldo.

9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA, C.P. LIGIA LÓPEZ DÍAZ. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008), radicación 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA ESP. Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA.

10 DRAE. DEFINICIÓN DE POTENCIAL 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, expediente 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006, expediente 15344, M.P. Ligia López Díaz.

12 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 10 de marzo de 2010, expediente 18141, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

13 ART. 10.—Metodología para la determinación de costos máximos. Con base en lo dispuesto en los literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

PAR.—Para el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, un régimen de libertad de precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.

14 Ídem, expediente 16667.

Se dijo en esa sentencia: Para el caso de la norma demandada debe entenderse que el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 está referido a las empresas cuyos oleoductos atraviesan la jurisdicción del municipio de San José de Cúcuta pero que, además, residen en esa localidad. En este entendido, la norma no vulnera el artículo 338 de la Carta Política.

15 En el mismo sentido ver: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015), radicación 470012331000201000394-01. Nº Interno: 19042. Asunto: Acción de simple nulidad. Demandante: Empresa Colombiana de Petróleos ECOPETROL. Demandado: Municipio de Zona Bananera.

16 Ver: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., Sentencia del 11 de marzo de 2010, expediente 16667, reiterada entre otras, en la sentencia del 23 de febrero de 2015 (19173) y sentencia del 23 de julio de 2015 (21216).

17 ART. 10.—Metodología para la determinación de costos máximos. Con base en lo dispuesto en los literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

PAR.—Para el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, un régimen de libertad de precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.

18 Ver entre otros, el concepto MMECREG-0650 del 21 de febrero de 2001 y el concepto MMECREG-065 del 16 de enero de 1997.

19 “ART. 9º—Mecanismo de recaudo. El municipio es responsable del pago del suministro, mantenimiento y expansión del servicio. Este podrá celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, con el fin de que los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras.

PAR. 1º—Los convenios estipularán la forma de manejo y administración de dichos recursos por parte de las empresas de servicios públicos. Estas no asumirán obligaciones por manejo de cartera, y en todo caso, el municipio les cancelará la totalidad de la deuda por el servicio de alumbrado público, dentro de los períodos señalados para tal fin.

PAR. 2º—El municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento” (resaltado fuera de texto).

20 El parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 43 de 1995, en relación con el servicio de alumbrado público, prevé que “el municipio no podrá recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo la expansión y mantenimiento”. De acuerdo con el parágrafo del artículo 10 del Decreto 2424 de 2006 corresponde a la CREG establecer una metodología para la determinación de los “costos máximos” que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.

21 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 19050, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

22 Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público.

23 http://servicios.minminas.gov.co/compilacionnormativa/docs/concepto_minminas_0025208_2009.htm

24 ART. 13.—Funciones del Ministerio de Minas y Energía. En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 67 de la Ley 142 de 1994 y 3º del Decreto 70 de 2000, corresponderá al Ministerio de Minas y Energía, ejercer en relación con el servicio de alumbrado público, las siguientes funciones:

1. Expedir los reglamentos técnicos que fijen los requisitos mínimos que deben cumplir los diseños, los soportes, las luminarias y demás equipos que se utilicen en la prestación del servicio de alumbrado público.

25 ART. 4º—Uso racional y eficiente de energía eléctrica en iluminación y alumbrado público. <Artículo compilado en el artículo 2.2.3.6.4.4 del Decreto Único Reglamentario 1073 de 2015. El Ministerio de Minas y Energía expedirá el reglamento técnico correspondiente al uso racional y eficiente de energía eléctrica en iluminación y alumbrado público.

26 modificada mediante las resoluciones 180265, 180540 y 181568 de 2010, 90980 de 2013 y 40122 de 2016]

27 El objeto fundamental del reglamento es establecer los requisitos y medidas que deben cumplir los sistemas de iluminación y alumbrado público, tendientes a garantizar: Los niveles y calidades de la energía lumínica requerida en la actividad visual, la seguridad en el abastecimiento energético, la protección del consumidor y la preservación del medio ambiente; previniendo, minimizando o eliminando los riesgos originados por la instalación y uso de sistemas de iluminación.

28 Notas a la Sección 510.1.1:

1) La complejidad de la vía se refiere a su infraestructura, movimiento de tráfico y alrededores visuales. Se deben considerar los siguientes factores: número de carriles, inclinación, letreros, señales, entradas y salidas de rampas. Se debe tener en cuenta que las intersecciones viales y otros sitios de tráfico complejo se analizan separadamente.

2) Control de tráfico se refiere a la presencia de avisos y señales así como a la existencia de regulaciones. Los métodos de control son semaforización, reglas y regulaciones de prioridad, señales, avisos y demarcaciones de la vía. La presencia o no de estos controles es lo que determina que sean escasos o suficientes.

La separación puede ser por medio de carriles específicos o por normas que regulan la restricción para uno o varios de los tipos de tráfico. Una menor clase de iluminación será posible de asignar cuando existe esta separación.

Los diferentes tipos de usuarios de la vía, son: automovilistas (en vehículos veloces o lentos), motoristas de vehículos pesados y lentos (camiones), vehículos grandes y lentos (buses) ciclistas, motociclistas y peatones.

Además, se debe tener en cuenta la geometría de la vía (rectilínea, curva, número de carriles de circulación, reglas de tránsito, superficie de la vía, guías visuales), así como los puntos particulares que se pueden encontrar sobre ella (cruces, puentes, túneles, etc.).

29 ART. 350.—Destinación. El impuesto de alumbrado público como actividad inherente al servicio de energía eléctrica se destina exclusivamente a la prestación, mejora, modernización y ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, incluyendo suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado.

PAR.—Las entidades territoriales en virtud de su autonomía, podrán complementar la destinación del impuesto a la actividad de iluminación ornamental y navideña en los espacios públicos.

30 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”.

PAR. TRANS.—La sustitución de que trata el parágrafo 1º del presente artículo se aplicará respecto de las entidades territoriales que hayan expedido acuerdos adoptando el tributo de alumbrado público autorizado por las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915. Contarán con un (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente ley para adoptar la contribución en los términos establecidos por este artículo. Una vez cumplido este plazo operará la sustitución. Los alcaldes de los municipios y distritos que a la fecha de expedición de esta ley tengan incorporado en los acuerdos de impuesto de alumbrado público la actividad de semaforización, deberán establecer la fuente con la cual se financiarán los costos y gastos de la actividad de semaforización a partir de la terminación del período de un (1) año al que se refiere este parágrafo transitorio.

31 Se declaró inexequible mediante Sentencia C-272 del 25 de mayo de 2016.