Sentencia 2011-00167/0580-2011 de febrero 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: 11001-03-25-000-2011-00167-00

Consejero Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandantes: Zoila María Salazar Carreño y Luz Hermelinda Castrillon de Amaya

Demandado: Gobierno nacional

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

Asunto: Incentivo por desempeño grupal/Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales / No constituyen factor salarial / Prima de dirección a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas / Carácter salarial.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestiones previas

De la cosa juzgada relativa frente a la sentencia del 14 de febrero de 2002

En el presente caso se demanda la nulidad parcial de los artículos 4º, 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999; no obstante, previo a abordar la solicitud de nulidad, la sala debe estudiar si se configura la excepción cosa juzgada relativa frente a la causa petendi juzgada en el fallo del 14 de febrero de 2002(1), proferido por esta sección con ponencia de la Doctora Ana Margarita Olaya Forero, providencia en la que se negó la nulidad del artículo 5º del decreto demandado en el presente proceso.

En este orden, destaca la sala que de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, la sentencia que niegue la nulidad de un acto administrativo “producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”. Esta disposición prevé la figura de la cosa juzgada relativa, la cual se presenta “cuando el pronunciamiento se limita al análisis de las normas acusadas frente a alguno o algunos artículos del estatuto superior o cuando se pronuncia únicamente sobre los cargos formulados o sobre un determinado aspecto constitucional(2)(3). De modo que el juez puede estudiar una nueva demanda cuando las normas presuntamente violadas o los cargos de nulidad son diferentes de los sometidos a su consideración en la sentencia inicial.

En el presente caso, se tiene entonces que en la sentencia del 14 de febrero de 2002(4), se estudiaron las expresiones “que no podrá exceder” y “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” contenidas en el artículo 5º del decreto demandado, que regula el incentivo por desempeño grupal. Los cargos formulados por el actor, en la demanda que originó el citado proceso fueron:

1. La Ley 4ª de 1992 prevé como criterio para fijar el régimen salarial de los trabajadores, el respeto de los mínimos establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política.

2. El salario de los trabajadores está integrado por la escala y el tipo de remuneración del cargo, la ley no establece topes máximos y tampoco indica que pueden ser establecidos por el Gobierno nacional.

3. Desconocimiento de los artículos 2º y 3º de la Ley 4ª de 1992, pues esta no permite la posibilidad de fijar un tope máximo de un derecho laboral.

4. La no concesión al incentivo del carácter laboral, viola los artículos 2º y 18 de la Ley 100 de 1993. En virtud de la solidaridad en un sistema integrado de seguridad social en un Estado social de derecho, los miembros deben aportar según sus ingresos reales, de lo contrario si se aporta sobre montos inferiores a los devengados, se desconoce el principio de solidaridad.

5. El artículo 3º de la Ley 4ª de 1992 indica los elementos que integran el sistema salarial de los servidores públicos, sin señalar cuáles son salario, como sí lo hace el Código Sustantivo del Trabajo, de modo que “debe entenderse que no existe excepción alguna a la “escala y tipo de remuneración de cada cargo”, que es la expresión que utiliza el precitado artículo 3º”.

6. Es manifiestamente ilegal entregarle a las directivas de la DIAN la facultad de fijar un derecho por debajo de la escala definida por el Gobierno nacional, al reglamentar los lineamientos dados por el Congreso de la República.

En el presente caso, solo está demandada la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, que regula el incentivo por desempeño grupal. Ahora bien, en la sentencia del 14 de febrero de 2002(5), se formularon como cargos contra dicha expresión, en síntesis: i) la violación de los artículos 2º y 18 de la Ley 100 de 1993, ya que el incentivo por desempeño grupal, al no tener carácter salarial, desconoce el principio de solidaridad, de suerte que no se realizarán aportes sobre los ingresos reales y ii) el artículo 3º de la Ley 4ª de 1992(6) no indica qué elementos son salario, por lo cual debe entenderse que no hay excepción “a la escala y tipo de remuneración de cada cargo”.

En este orden de ideas, como en la sentencia del 14 de febrero de 2002(7) se negó la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” existe cosa juzgada erga omnes, frente a la causa petendi, de dicho proceso, esto es, en lo que concierne a los cargos descritos anteriormente.

Ahora, para determinar si en el presente caso esta sala debe estarse a lo resuelto en dicho fallo, se exponen brevemente los cargos expuestos en esta demanda contra el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, en lo que corresponden al incentivo por desempeño grupal, así:

1. Desconocimiento de los principios de igualdad, proporcionalidad y razonabilidad, al crear sin carácter salarial, el incentivo por desempeño grupal. Se agrega en la demanda que el incentivo por desempeño grupal debe tener el mismo tratamiento jurídico de la prima de servicios creada por la Ley 4ª de 1992, la cual sí tiene carácter salarial, pues ambos tienen origen en la precitada ley. Adiciona la parte actora que la expresión demandada discrimina a los empleados públicos de la DIAN frente a otros servidores del Estado para los que la prima de servicios sí tiene carácter salarial.

2. Desconocimiento de los derechos adquiridos por parte del Gobierno nacional, toda vez que hay desmejora de los salarios y las prestaciones sociales.

3. El incentivo por desempeño grupal, al remunerar un resultado en la gestión de los empleados públicos de la DIAN tiene carácter salarial.

4. Desviación de poder, toda vez que las normas demandadas, al quitarle los efectos salariales a un incentivo, buscan disminuir las prestaciones sociales y el gasto público.

En la sentencia del 14 de febrero de 2002, frente a los cargos formulados en la demanda, concretamente en lo que respecta al carácter salarial del incentivo por desempeño grupal, la corporación señaló:

En cuanto a la censura que le endilga el demandante a la norma acusada, consistente en que el Gobierno al señalar que el incentivo no constituya factor salarial, infringe también los objetivos y criterios señalados en la Ley 4ª de 1992 y el principio de solidaridad en que descansa la Ley 100 de 1993, dirá la sala que tampoco tiene vocación de prosperidad.

De una parte, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la Corte Suprema de Justicia y la de esta corporación, ha señalado que no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales o en la recta razón que impida disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario; por ello, bien puede disponer la expresión acusada que el incentivo no se considera parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales(8).

Visto lo anterior, y conforme a la ratio decidendi descrita, no hay identidad de cargos entre los estudiados en la sentencia del 14 de febrero de 2002(9) y la demanda que ahora ocupa a la sala, por consiguiente, se analizarán todos los cargos propuestos por las actoras, de suerte que no se configura la cosa juzgada relativa.

De la cosa juzgada material frente al incentivo por desempeño grupal. Excepción en el presente caso.

La parte actora demanda la nulidad parcial del artículo 5º del Decreto 1268 de 1999 que regula el incentivo por desempeño grupal, sin embargo evidencia la sala que este también estaba previsto en el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los siguientes términos(10):

“ART. 8º—Incentivo por desempeño grupal. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses”.

Esta sección mediante sentencia del 6 de julio de 2015(11) declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial” del artículo que viene de transcribirse. Como fundamento de la decisión, consideró:

Lo anteriormente trascrito permite concluir que dentro del régimen jurídico anterior a la Carta Política como en el transcurrir de esta, el concepto de prima, entendido como tal cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la sala resulta claro que el ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas el ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales.

Y es que ha sido reiterativa la postura que esta corporación ha tenido respecto del artículo 127 del CST en el sentido de que “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte (…)”. Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.

No sobra recordar que la Ley 4ª de 1992 materializó el literal e.) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, que contiene criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y la Fuerza Pública, disponiendo en su artículo 2º una prohibición al Gobierno nacional a desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado.

En este orden de ideas, toda vez que el incentivo por desempeño grupal previsto el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, tampoco tenía carácter salarial y esta es la expresión cuya nulidad se demanda en este proceso, y teniendo en cuenta, que esta sección en el fallo en cita, ya declaró la nulidad de la misma expresión pero contenida en el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008, que también regula dicho incentivo, se configura el fenómeno de la cosa juzgada material, pues aunque la norma demandada es diferente, el contenido normativo es igual, de modo que en principio se impondría estarse a lo resuelto en el fallo del 6 de julio de 2015(12).

Sin embargo, la sala observa que en el presente proceso, en punto del estudio de legalidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, existen elementos de juicio adicionales a partir, inclusive, de la Sentencia C-725 de 2000 que declaró inconstitucional el artículo 90 del Decreto 1072 de 1999, que no fueron considerados en la decisión que antecede, y que de manera excepcional, obligan a que se efectúe un nuevo pronunciamiento de la sala frente al alegado carácter salarial del incentivo por desempeño grupal.

En este orden de ideas, la sala efectuará un pronunciamiento de fondo respecto de los cargos de la demanda.

Problema jurídico

Corresponde a la sala determinar si el Gobierno nacional al negar el carácter salarial a la prima de dirección, al incentivo por desempeño grupal y al incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, en los artículos 4º, 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999, desconoció los derechos a la igualdad, el respeto a los derechos adquiridos de los empleados de la DIAN, el carácter remunerativo de dichos elementos y, si igualmente incurrió en desviación de poder.

Para resolver el problema jurídico, esta sala expondrá los siguientes temas a partir de los cargos formulados en la demanda, para luego abordar el estudio del caso concreto, así: i) De la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas. La deslegalización en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, ii) De la prima de dirección sin carácter salarial, iii) El derecho a la igualdad y el carácter salarial de la prima de servicios para la rama judicial, iv) Los derechos adquiridos en materia salarial y prestacional y v) La libertad de configuración del legislador al determinar qué elementos constituyen factor salarial.

Esta temática se procede a desarrollar a partir del precedente judicial de la siguiente manera:

i) De la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas. La deslegalización en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos

La regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en el modelo adoptado por la Constitución Política de 1991, opera de forma compartida entre el legislativo y el ejecutivo, así el Congreso de la República, a través de una ley marco(13), señala los objetivos y criterios generales, a los que se debe sujetar el Gobierno nacional, quien a través de decretos administrativos(14) cuyo control compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (Constitución Política, art. 150, num. 19, lit. e.).

Así el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

Y con fundamento en esta ley, el Gobierno profirió el acto administrativo demandado en este proceso, el Decreto 1268 de 1999 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Ahora bien, observa la sala que este decreto que regula la prima de dirección (art. 4º), el incentivo por desempeño grupal (art. 5º) y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas (art. 6º), en el artículo 12, relativo a las vigencias y derogatorias señala que modifica el Decreto 1647 de 1991, el cual a su vez establecía “el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones”.

Este decreto ley regulaba la prima de productividad (art. 65), los factores de la prima de productividad (art. 66) y la prima de dirección (art. 67), así:

“ART. 65.—Prima de productividad. La eficiencia y la eficacia en el ejercicio de sus funciones por parte de los funcionarios de la carrera tributaria, dará derecho a percibir una prima de productividad en reconocimiento de su rendimiento satisfactorio en el desempeño de las funciones y del logro de las metas de gestión cuando fuere el caso, la cual no constituye factor salarial y se liquidará por niveles de calificación de acuerdo con los factores señalados en el artículo siguiente y los reglamentos que la desarrollen.

“ART. 66.—Factores de la prima de productividad. La prima de productividad se determina por cuatro factores:

a) Individual. Referido al desempeño personal, que se causará en razón de haber alcanzado una evaluación satisfactoria en el cumplimiento de sus funciones durante el respectivo período y se otorga mensualmente a todos los funcionarios de la carrera tributaria de la Dirección de Impuestos Nacionales.

Este factor no podrá superar el monto del 50% del salario básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de calificación más alto.

b) Plural. Referido al desempeño de la Dirección de Impuestos Nacionales, que se causará en razón del cumplimiento de las metas de recaudación nacionales, regionales o locales, según corresponda, previstas para el respectivo período, que se otorga en forma mensual y solamente a los funcionarios del cuerpo tributario de la carrera tributaria que no hubieren tenido calificación de desempeño deficiente. Este factor no podrá superar el monto del 100% del salario básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de cumplimiento más alto;

c) Por gestión. Referido al desempeño individual de los funcionarios del cuerpo tributario de la carrera tributaria que realizan actividades ejecutoras de fiscalización y cobranzas, que se causará mensualmente en razón de haber alcanzado una gestión satisfactoria en el número y valor recaudado, por las actuaciones de control y cobro, de acuerdo con los programas y objetivos definidos en los planes de estas áreas adoptados como criterio de distribución para el respectivo período por el comité del fondo de gestión tributaria. Este factor no podrá superar el 50% del salario básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de desempeño más alto;

d) Nacional. Referido al cumplimiento semestral y anual de las metas de la entidad y se reconocerá a todos los funcionarios de la carrera tributaria, se causará semestralmente y no podrá ser superior al 200% del salario mensual más la prima de dirección.

Igualmente se podrán conceder bajo este concepto reconocimientos especiales a la productividad, aprobados por el comité del fondo de gestión tributaria.

PAR. 1º—Los funcionarios de carrera, designados como Director y Subdirector General de la Dirección de Impuestos Nacionales, percibirán como concepto único de prima de productividad un porcentaje equivalente al mayor de los percibidos por los funcionarios de carrera designados como administradores regionales y especiales, por concepto de los diferentes factores, en el respectivo período. En el caso de los funcionarios de carrera, designados como subdirectores de área, percibirán como prima única el promedio del porcentaje que reciban los administradores regionales y especiales.

PAR. 2º—Los funcionarios que se incorporen a la planta de personal y a la carrera tributaria con ocasión de la reestructuración y los que ingresen con posterioridad a la carrera, tendrán derecho a una prima de productividad promedio hasta tanto se hagan las aplicaciones técnicas y administrativas necesarias para determinar la prima de productividad con base en los factores definidos en este artículo.

El comité del fondo de gestión tributaria determinará el valor o porcentaje a reconocer por concepto de la mencionada prima, para cada uno de los cuerpos de la carrera tributaria.

“ART. 67.—Prima de dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los funcionarios de carrera tributaria por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados o delegados para tal efecto. La prima de dirección se fijará dentro de las normas de nomenclatura y salarios y no constituye factor salarial.

Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de funciones de director, el funcionario de carrera designado como Director de la Unidad Administrativa Dirección de Impuestos Nacionales, tendrá como prima de dirección, la prima técnica en caso de que esta fuere mayor”.

Sin embargo, el Decreto 1647 de 1991 (proferido el 27 de junio) era un decreto ley, pues había sido dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 35 de la Ley 49 de 1990, que señalaba:

“ART. 35.—Facultades para reformar el Ministerio de Hacienda. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, desde la fecha de promulgación de la presente Ley y hasta por seis meses después, para adoptar las siguientes medidas: A. Modernizar y tecnificar la administración tributaria. En uso de tales facultades podrá:

(…).

2. Definir el carácter de los funcionarios de la administración tributaria, establecer su régimen salarial y prestacional, el sistema de planta, su nomenclatura y clasificación, su estructura administrativa, sus competencias y sus funciones, así como crear la carrera tributaria en la cual se definan las normas que regulen la administración de personal”.

Como se enunció anteriormente, el Presidente a través del decreto acusado, que fue expedido en ejercicio de una función administrativa al desarrollar una ley marco, modificó el Decreto-Ley 1647 de 1991, hecho que en principio viciaría el decreto demandado por falta de competencia del Presidente, ya que este no está facultado para modificar, a través de un decreto administrativo, una norma con fuerza de ley.

Sin embargo, en el presente caso se está ante un tránsito constitucional, como quiera que el Decreto-Ley 1647 de 1991 fue dictado, el 27 de junio de 1991, es decir, antes de la vigencia de la Constitución de 1991, esto es, el 7 de julio de 1991, fecha en se publicó el texto oficial en la Gaceta Constitucional Nº 114(15). Y, el decreto demandado se dictó bajo la nueva Carta Política, la cual establece que para la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, existe una competencia compartida entre el Congreso de la República y el Presidente.

Ahora bien, en este punto, la sala considera necesario precisar que esta situación normativa es denominada como “deslegalización”, pues si bien, en principio a través de un decreto expedido en ejercicio de una función administrativa, el Gobierno nacional no podría modificar un decreto proferido con fundamento en facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República, en el presente caso se está ante un tránsito constitucional, como quiera que antes de la Constitución Política de 1991, en el Acto Legislativo 1 de 1968 (que reformó la Constitución Nacional de 1886), la regulación de la materia en comento correspondía al Congreso, como lo indicaba, el numeral 9º del artículo 11 que reformó el artículo 76 de la Constitución de 1886:

“ART. 11.—El artículo 76 de la Constitución Nacional quedará así:

Corresponde al Congreso hacer las leyes. (…).

9ª. Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, yfijarlasescalasderemuneracióncorrespondientesalasdistintascategoríasdeempleos,asícomoelrégimendesusprestacionessociales;” (Subrayado por la sala).

En el presente caso, a su vez el Congreso, mediante la Ley 49 de 1990 (art. 35) otorgó a facultades extraordinarias al Presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos pertenecientes a la administración tributaria, delegando así una función legislativa al ejecutivo, con fundamento en las cuales se expidió el Decreto-Ley 1647 de 1991, que fue modificado por el decreto demandado en este proceso.

La modificación del Decreto 1268 de 1999 al Decreto-Ley 1647 de 1991, por parte del Presidente es viable, por el cambio de naturaleza de la materia objeto de regulación, con ocasión del tránsito constitucional, pues en vigencia de la reforma constitucional del año 1968, la fijación de las escalas de remuneración y el régimen de prestaciones sociales, era un tema de regulación legal, mientras que en la Constitución Política de 1991, este tema pasó a ser regulado a través de decretos administrativos, fenómeno que refleja la deslegalización, por la cual un asunto que competía al legislador pasa ser un tema administrativo, que compete al ejecutivo a través del reglamento.

La jurisprudencia de esta corporación explicó la deslegalización en la sentencia del 14 de junio de 1974, de la Sección Primera, M.P. Humberto Mora Osejo, en el contexto del tránsito constitucional de la reforma de 1968, en la cual se trasladaron temas de regulación legal al Presidente, como fue el caso del numeral 14 del artículo 41(16) (que modificó el 120 de la C.N. de 1886). Se indicó en la referida sentencia:

“e) Pero, en relación con la rama legislativa del poder público, es evidente que la materia regulada por el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución, que antes correspondía, por cláusula general de competencia, al Congreso, se convirtió, desde que entró en vigencia la reforma constitucional de 1968 (D.O. Nº 32673 de 1968), en administrativa y que así se cumplió, a este respecto, el fenómeno jurídico de la “deslegalización” de esa materia específica. Porconsiguiente,elPresidentedelaRepública,enejerciciodelacompetenciaqueleconfierelanorma,puedesuspender,modificaroderogarlospreceptoslegales,dictadosconanterioridadalavigenciadelareforma constitucional de1968,sobrelamateria;estonoporqueelPresidentedelaRepúblicapuedahacerlo,enejerciciodeunafunciónlegislativainsitaenelordinal 14delartículo 120delaConstitución,sinoacausadeltránsitoderégimenconstitucionalyrationemateriae; porque esta, de legislativa que era, desde que entró en vigencia la reforma constitucional de 1968, devino en administrativa. De ahí que los actos acusados, dictados por el Gobierno con base en la disposición que se comenta, sean también administrativos y que el Consejo de Estado tenga competencia para conocer de estos juicios acumulados”(17)(18). (Subrayado por la sala).

Igualmente en sentencia del 2 de diciembre de 2013, la Sección Tercera, Subsección C, precisó en términos generales la figura de la deslegalización, así:

“17.—En este orden de ideas, la regla general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de la República por dos vías: por una parte, a través de la reglamentación directa de la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, art. 189. 11), pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corresponde “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes”; yporotraparte,enloscasosenquelaConstituciónlepermitedesarrollardirectamentesuspreceptosnormativos,casoenelcuallapotestadnormativaoreglamentariaesdirectamentedelaConstitución(19),asuntoqueenalgunasoportunidadeslajurisprudenciadeestacorporación denominócomodeslegalizacióndemateriasenfavordelaadministración,yque,miradodesdeotropuntodevista,noesmásqueelreconocimientoconstitucionaldelapotestadreglamentariaencabezadelPresidente,noyaaniveldelaley,sinodelactoadministrativodecaráctergeneral,puesorgánicayfuncionalmenteelactoseríaadministrativoynolegislativo, excepto que el constituyente le hubiera establecido efectos legislativos, como en el caso del artículo 341 inciso 3º constitucional”(20).

Se resalta así, que en el caso de la deslegalización el Presidente puede modificar o derogar normas de rango legal proferidas antes del tránsito constitucional de 1968 o en el presente caso antes de la C.P. de 1991, en los casos donde el asunto era de regulación legal y en virtud del cambio constitucional pasó a ser de desarrollo del reglamento. Así, se concluye que el Presidente de la República sí estaba facultado para modificar a través del Decreto 1268 de 1999, el Decreto-Ley 1647 de 1991.

En este mismo sentido, se pronunció la Corte en la Sentencia C-402 de 2013, al estudiar el Decreto-Ley 1042 de 1978:

“Estas consideraciones permiten concluir a la sala, de manera unívoca, que la potestad legislativa del Gobierno sobre la materia analizada, encuentra su sustento en la Carta Política. Por ende, está habilitado para subrogar la legislación preconstitucional, a condición que se someta a los criterios y objetivos definidos en la ley marco. Es a partir de esta premisa que se comprende el sentido de la fórmula de derogatoria que prevé el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.

Para la Corte, en el caso analizado se está ante una situación sui generis, que podría definirse como la derogatoria de los artículos 46, 50, 51 y 62 del Decreto 1042 de 1978, en virtud del tránsito constitucional. Si, como lo ordena el principio de supremacía constitucional (C.P., art, 4º), debe preferirse la interpretación de las normas superiores que les confiera su mayor grado de eficacia, resulta imperativo concluir que ante la reforma del método para la regulación de los asuntos salariales y prestacionales de los servidores públicos, debe reconocerse la potestad reguladora del Gobierno sobre esa materia, la cual incluye, de suyo, subrogar la legislación anterior. Estos decretos, a su vez, aunque conservan su carácter reglamentario, pueden válidamente sustituir la legislación con fuerza de ley sobre las reglas particulares del régimen salarial de los servidores públicos, expedida al amparo de la Constitución de 1886(21). (Resaltado por la sala).

ii) Del incentivo por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas

Antes de que el ejecutivo regulara en el decreto demandado en este proceso, los incentivos por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas, el Decreto 1647 de 27 de junio de 1991(22) establecía una prima de productividad para reconocer la eficiencia y eficacia de los servidores en el ejercicio de sus funciones (art. 65), se determinada por los factores individual, plural, por gestión y nacional (art. 66).

Posteriormente, la Ley 488 de 24 de diciembre de 1998(23) otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para organizar el régimen salarial y prestacional de la DIAN, en consecuencia se expidió el Decreto 1072 de 26 de junio de 1999(24) en cuyo artículo 8º se dispuso como derecho de empleados de la citada entidad, gozar de los estímulos pecuniarios legales y reglamentarios.

En el artículo 84 del mencionado Decreto 1072 de 1999 se creó el programa de promoción e incentivos al desempeño como una cuenta de manejo especial administrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Como objetivo del programa, se estableció en el artículo 86 el de, estimular la productividad de los servidores públicos de la DIAN “primordialmente a través de la capacitación y del bienestar de los funcionarios de la contribución”.

En el artículo 90 del decreto en comento, se establecía que de conformidad con la reglamentación que expidiera el Director General, los empleados de la DIAN podían ser objeto de estímulos especiales de carácter económico, sin embargo este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-725 de 2000, en la que se consideró dichos “estímulos económicos” son contrarios al ordenamiento constitucional, pues no se aviene a la preceptiva del artículo 209 de la Carta el reconocimiento de unas sumas de dinero que de manera extraordinaria ingresan al patrimonio del servidor público, por ajustar su conducta y el ejercicio de sus funciones a lo que constitucional, legal y reglamentariamente corresponde. Señaló así la Corte:

“3.24. Elartículo90delDecreto1072de1999,esinconstitucional.

3.24.1. Dispone la norma aludida que, “de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole”, para de esta manera reconocerles “los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera”.

3.24.2. Encuentra la Corte que la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución, pues, de un lado, “la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva” deben estar expresamente contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de “fondos secretos” o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios por el cumplimiento de sus deberes oficiales “donaciones” aquí denominadas “estímulos económicos”, lo que se encuentra, además, prohibido en forma contundente y clara por el artículo 355 de la Constitución, en el cual se preceptúa que “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

AellohadeagregarsequeeldesempeñodelasfuncionespropiasdelcargoseremuneraporelEstadoconelsalariofijadoconformealaleyaquienlodesempeña,porloquetalesestímuloseconómicosresultanextrañosalordenamientoconstitucionaly,abiertamentecontrariosalartículo209delaCartaenelcualsedisponequelafunciónadministrativaseencuentraalserviciodelosinteresesgeneralesyhadecumplirse,entreotros,consujeciónalosprincipiosdeigualdad,moralidadyeficacia,porloquenoresultaacompasadoconlaConstituciónqueaquienajustasuconductaatalesprescripciones,selehagabeneficiariodesumasdedineroqueingresandemaneraextraordinariaasupatrimonio,simplementeporadecuarsuconductaaloquedeélseesperacomofuncionariopúblico”. Subrayado por la sala.

Ahora bien, con fundamento en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1268 de 1999(25), que creó en los artículos 5º y 6º los incentivos por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas. Se destaca al respecto que esta corporación se pronunció sobre el artículo 5º en la sentencia del 14 de febrero de 2002(26), sobre el incentivo por desempeño grupal, en los términos ya referidos en acápite anterior de esta providencia.

Después en el artículo 5º del Decreto 618 de 2006(27), se reguló el incentivo por desarrollo grupal así:

El incentivo por desempeño grupal, de quienes opten por este nuevo régimen, a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1268 de 1999, no podrá exceder del veintiséis (26%) por ciento de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses.

Este mismo incentivo fue regulado en el artículo 4º del Decreto 607 de 2007(28) y en el Decreto 650 de 2008(29), que lo derogó. Finalmente el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 lo reguló, siendo declarado parcialmente nulo por esta corporación en sentencia del 6 de julio de 2015, solo en el aparte según el cual no tenía carácter salarial, como ya se explicó anteriormente.

iii) De la prima de dirección sin carácter salarial en la jurisprudencia del Consejo de Estado

Esta corporación ha estudiado la legalidad de la prima de dirección sin carácter salarial, en diferentes normas, así mediante sentencia del 10 de febrero de 2000(30), se negó la nulidad del artículo 6º parágrafo 4º del Decreto 11 de 1996 y el parágrafo 2º del artículo 6º del Decreto 107 de 1996, que preveían la prima de dirección sin carácter salarial para ministros del despacho, Directores de departamentos administrativos, y los generales y almirantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. En aquella ocasión consideró la sala que aunque para los ministros y jefes de los departamentos administrativos, la prima de dirección sustituyó la prima técnica, está última nunca tuvo carácter salarial para los altos funcionarios públicos, por disposición del legislador(31). En esta sentencia se cita el fallo del 2 de agosto de 1996 en el que se consideró que “Luego la censura del accionante de haberse desmejorado el salario de los miembros de la Fuerza Pública, por haber señalado las normas demandadas en la primas de “Alto Mando” y de “Dirección”, no constituyen factores salariales para ningún efecto, no tienen vocación de prosperidad, ya que el legislador goza de cierta autonomía para definir qué elementos constituyen o no salario, como bien lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C 279 de 1996 (…)”(32).

Posteriormente, en fallo del 2 de abril de 2009, se negó la nulidad del artículo 1º del Decreto 3150 de 2005(33), el cual creaba para algunos funcionarios de niveles directivos de la rama ejecutiva(34), una bonificación de dirección sin carácter salarial. Se indicó en la referida providencia, que el Gobierno nacional al “aplicar una bonificación de dirección al grupo de empleados públicos que ejercen funciones de dirección, está dentro de las potestades que el legislativo le ha deferido a través de la ley marco, específicamente el artículo 2º, literal j), de la Ley 4ª de 1992, que le permite de acuerdo con la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño crearles la prestación aludida”(35). Igualmente se precisó que la “facultad de regulación por parte del ejecutivo como ya lo ha reiterado la sala(36), el marco de regulación normativo tiene que contener “un amplio espectro de manera tal que le permita al ejecutivo expedir una verdadera norma regulatoria y no se limite simplemente a repetir lo que el legislativo le ordenó”(37).

iv) El derecho a la igualdad y el carácter salarial de la prima de servicios para la rama judicial

La Constitución Política prevé en el artículo 13 el derecho a la igualdad, al disponer que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación”; por otra parte, en materia laboral, el artículo 53 ídem dispone como principio mínimo fundamental la “igualdad de oportunidades para los trabajadores”.

Sobre el derecho a la igualdad, frente a la creación de primas sin carácter salarial, en la Sentencia C-279 de 1996, al estudiar la prima técnica prevista en el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 60 de 1990 y la prima especial de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, consideró la Corte que:

“La Corte Constitucional ha desarrollado ya una jurisprudencia rica en contenido y en matices, acerca del derecho a la igualdad, y no parece necesario emular en este fallo con algunos de los muchos que contemplan este tema(38). Basta en síntesis, recordar que el derecho a la igualdad se predica entre iguales(39), la Corte Constitucional afirma que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos”(40).

Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-681 de 2003(41), con fundamento en el derecho a la igualdad, declaró la inexequibilidad de la expresión “sin carácter salarial”(42) del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992 relativo a la prima especial de servicios, que indicaba:

“ART. 15.—Los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil tendrán una prima especial de servicios, sin carácter salarialque sumada a los demás ingresos laborales, iguale a los percibidos en su totalidad, por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los supere. El Gobierno podrá fijar la misma prima para los ministros del despacho, los generales y almirantes de la Fuerza Pública”.

Como fundamento de la declaratoria de inexequibilidad la Corte señaló que en principio se mantuvo un equilibrio en la regulación de la prima especial de servicios prevista en los artículos 14(43) y 15 de la Ley 4ª de 1992, pues en ambos casos no tenía carácter salarial, sin embargo, con la expedición de la Ley 332 de 1996(44) que eliminó el carácter no salarial de la prima para los funcionarios descritos en el artículo 14(45), “el legislador rompió ese equilibrio garantizado por el tratamiento entre iguales y la - proporcionalidad en la fijación de la retribución para cada uno de los rangos de funcionarios”, así consideró la Corte que “Al otorgar el carácter salarial a la prima especial de servicios, los funcionarios del artículo 14 pueden cotizar sobre la prima para obtener la pensión de jubilación con el 75% del salario real. No sucede lo mismo con la conservación de la expresión sin carácter salarial en el artículo 15 por cuanto si solo se toman en cuenta los factores salariales contemplados en los sucesivos decretos que anualmente dicta el gobierno para establecer los salarios de los empleados públicos, ellos solo cotizan sobre los factores salariales de asignación básica y gastos de representación y se jubilan con el 75% de ese monto. Con el cómputo de estos factores, los magistrados de las Altas Cortes, el Procurador, el Contralor, el Defensor del Pueblo, y el Registrador General de la Nación, estos funcionarios se jubilan con el 38% de los ingresos que realmente percibieron”(46).

Indicó la Corte que la Ley 332 de 1996 propició un desequilibrio en la regulación de las condiciones laborales, que conllevó a la violación del principio de igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la Carta Política. En este orden, la Corte procedió a declarar la inconstitucionalidad de la expresión “sin carácter salarial” contenida en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, frente al carácter salarial otorgado a la prima especial de servicios concedido por la Ley 332 de 1996 que modificó el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, a partir del cual estableció la Corte que “es claro que el derecho otorgado a los funcionarios del artículo 14 establece una desigualdad con los funcionarios mencionados en el artículo 15 que viola el artículo 13 de la Carta Constitucional”.

La Corte en la Sentencia C-244 de 2013(47) sobre el derecho a la igualdad en el derecho laboral consideró que:

“(…)

Así las cosas, la concepción de la igualdad en el derecho social del trabajo propuesta por la demanda es extrema y abiertamente equivocada: toma a las funcionarios de las escalas superiores de la política salarial y prestacional y pide una igualación formal, peso a peso, y centavo a centavo, de las prestaciones sociales que buscan estructurar el piso mínimo de seguridad social aplicable a las vicisitudes de la vida. Afirma que esta protección es constitucionalmente necesaria, pero olvida que el legislador colombiano, en diversos momentos, ha suprimido el carácter prestacional a ingresos básicos permanentes de los trabajadores, esto es, verdaderos salarios, en razón a la implementación de diferentes políticas públicas: ejemplos de ello son las políticas de “salario integral” y las relacionadas con el fomento del “primer empleo”. Si esto ha sido así para trabajadores en rangos salariales menores, no se ve cómo la igualdad de trato sea más exigente para funcionarios en los rangos máximos de la escala laboral-administrativa colombiana.

Esta Corte quiere dejar en claro que la ley y las políticas públicas salariales han aspirado a nivelaciones y equivalencias salariales en el orden de las magnitudes y que sus esfuerzos no tienen que traducirse en liquidaciones idénticas, peso a peso, o centavo a centavo. La ley ha tenido propósitos de justicia distributiva genérica y no se viola por diferencias menores en los resultados de la liquidación de las prestaciones sociales. Tal igualdad extrema no es ordenada por la Constitución y mucho menos en escalas salariales altas como son los que reciben los servidores públicos contemplados en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992. Las prestaciones sociales son pagos adicionales o complementarios al salario básico que tienen como propósito ayudar a cubrir o solventar las “vicisitudes de la vida”(48), cuando ella le hace al trabajador exigencias que no resultaban cubiertas con los salarios básicos que la sociedad ofrecía a sus trabajadores. Ello llevó a que el derecho social del trabajo ofreciera, junto con los salarios, esquemas solidarios de cotización y pago de “prestaciones sociales” que, unidos a los salarios, produjeran niveles mínimos de seguridad social de los trabajadores frente al desempleo (cesantías), a la enfermedad y la muerte (pensiones), a la necesidad de descanso (vacaciones) y a pagos extraordinarios que ayudaran a solventar el consumo en épocas socialmente significativas como las vacaciones escolares de mitad de año y las navidades (primas de servicio) o a costear los costos crecientes del transporte en economías urbanas (subsidio de transporte).

Así, a la luz de una recta interpretación del derecho constitucional del trabajo, la obligación de reconocer, proteger y garantizar estas prestaciones sociales (entendida como piso social básico) es mucho más intensa frente a salarios bajos: estos trabajadores son los que están más están expuestos a las vicisitudes de la vida si no se cubren estas prestaciones sociales. Las prestaciones sociales, pues, son parte de un esquema muy básico de seguridad social basado en pagos de nómina que persiste en el derecho laboral colombiano de hoy en día y que ha sido significativamente transcendido por esquemas de “salarios integrales”, especialmente cuando las cuantías de dichos salarios permiten afirmar que sean realmente “integrales” frente a las vicisitudes de la vida. Por esta razón, el legislador en Colombia ha tenido la competencia de hacer que algunos pagos de nómina no sean parte del factor salarial o que, incluso, para cierto rango de ingresos, el salario no genere prestaciones sociales.

(…).

Ello no quiere decir, por supuesto, que los funcionarios de ingresos altos no sean trabajadores con cierto nivel de protección proveniente del derecho del trabajo; pero esta circunstancia no puede ser utilizada como motivo de prebenda o privilegio, ni en materia salarial, ni en materia pensional, ni en materia prestacional, donde la “igualdad” de la Constitución apunta en realidad hacia la redistribución de ingresos, y no hacia su acumulación regresiva. El derecho del trabajo tiene una concepción de igualdad redistributiva hacia los menores ingresos y hacia las personas económicamente más vulnerables. No se trata, pues, de una igualdad formal y abstracta entre salarios altos. En el sentir de la presente sala de conjueces, esta es la genuina orientación político-constitucional del artículo 53”. (Resaltado fuera de texto).

v) Los derechos adquiridos en materia salarial y prestacional

La Constitución Política en el artículo 53 dispone que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, por otra parte, el artículo 58 indica que se garantizan “los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

Este sala se pronunció en sentencia del 1º de agosto de 2013 al respecto, al indicar que “se destaca que los derechos adquiridos, según la jurisprudencia constitucional son derechos subjetivos intangibles que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona(49) y según el artículo 58 de la Constitución Política, no pueden ser desconocidos por leyes posteriores”(50).

Igualmente en fallo del 27 de agosto de 2015, se consideró que “la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de derechos adquiridos establecido en el artículo 58 de la Constitución Nacional y la noción de la condición más beneficiosa que se desprende del artículo 53 ibídem, para precisar que son los derechos adquiridos y no las meras expectativas, los que no pueden ser modificados por el legislador (Sent. C-453 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis)”(51).

vi) La libertad de configuración del legislador al determinar qué elementos constituyen factor salarial

La Corte Constitucional en la Sentencia C-081 de 1996(52) al declarar la exequibilidad del artículo 17(53) de la Ley 50 de 1990, consideró que el legislador puede definir “el alcance del salario pues esta institución es titular de la cláusula general de competencia, y “tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho”(54)”.

Precisó la Corte que como el legislador tiene la competencia de desarrollar la Constitución Política, puede establecer conceptos, que por su naturaleza son indeterminados, como en el caso de la remuneración salarial laboral. Agregó que a diferencia de la relación entre la administración y la ley, en la que “cuando ella [la administración] se encuentra frente a un concepto jurídico indeterminado, ella está obligada a adoptar la solución más acorde con la ley.”(55), en el caso del legislador respecto de la Constitución existe una relación más compleja porque de un lado debe respetar la Carta Política como norma de normas y de otro, cuenta con una libertad de configuración como quiera que “en función del pluralismo y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas opciones dentro del marco de la Carta”(56).

Manifestó así la Corte que “el Congreso tiene una amplia libertad para optar por las diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente respetando el marco constitucional fijado”(57) y que “se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la regla establecida por el legislador”(58).

En este orden, indicó la Corte que aunque la Constitución otorga en el preámbulo, y los artículos 25 y 53, una protección al trabajo, no previó una definición de salario, de modo que el legislador tiene cierto grado de libertad para “establecer qué componentes constituyen o no salario”(59), la cual en todo caso está limitada por los principios constitucionales, y algunos elementos sobre la noción de salario: “así la Constitución señala que las condiciones de trabajo deben ser dignas y justas (C.P., arts 1º y 25), lo cual implica una cierta noción constitucional de salario justo, pues solo es digno aquel trabajo que permite a la persona vivir dignamente. Igualmente, la Carta precisa que la remuneración debe ser móvil y vital, así como proporcional a la cantidad y calidad del trabajo (C.P., art. 53). Esto significa, tal y como lo ha establecido esta corporación, que debe existir una equivalencia entre el salario y la prestación del servicio, y que el principio “a trabajo igual salario igual” tiene rango constitucional(60)(61).

En el caso de la prima especial de servicios creada sin carácter salarial, por la Ley 4ª de 1992 en los artículos 14 y 15, la Corte declaró exequibles las expresiones “sin carácter salarial” en la Sentencia C-279 de 1996(62).

Consideró la Corte en la citada sentencia que con fundamento en una ley marco, el Gobierno nacional puede fijar el régimen salarial, entendido como “el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales”, siendo el salario una especie dentro del citado régimen; en consecuencia, la ley marco no tiene como finalidad solo fijar salarios. Así, afirma la Corte, que si bien habitualmente el salario es la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones a las que tiene derecho el trabajador, “noexisteningúnmotivofundadoenlospreceptosconstitucionalesquerigenlamateriaoenlarectarazón,queimpidaallegisladordisponerquedeterminadaprestaciónsocialoindemnizaciónseliquidesinconsideraciónalmontototaldelsalariodeltrabajador,esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter(63) (el subrayado es de esta Corte)”(64).

Señaló también la Corte que como el legislador tiene cierta libertad para establecer qué componentes son salario y desarrollar el concepto del mismo, el hecho que las primas técnicas y especiales “no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”(65).

Finalmente esta sala desea resaltar las siguientes consideraciones de la Sentencia C-244 de 2013(66) en la que se aborda la política salarial de la Ley 4ª de 1992:

La política salarial consagrada en las normas de la Ley 4ª de 1992, sin embargo, ha demostrado tener aspectos controversiales y vacíos que luego, con el tiempo, habrían de suscitar altos niveles de litigio constitucional y administrativo (y en donde se enmarca, además, la demanda de; inconstitucionalidad aquí estudiada): el más importante de estas controversias radica en que el legislador de 1992 no quiso que las primas concedidas fueran consideradas como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. La ley, pues, decidió aumentar los salarios de manera importante, pero quiso evitar su impacto sobre la carga prestacional, en un esfuerzo de mantener un cierto equilibrio fiscal dentro de la clara determinación de aumentar la remuneración de estos funcionarios. Esta decisión, como se verá, ha sido la que más litigios y dudas ha ocasionado a través del tiempo.

Expone sobre las consideraciones de la Sentencia C-279 de 2006 que:

“De esta forma la Corte rechaza el argumento según el cual el concepto de “salario” estaría fuertemente constitucionalizado y llevaría al reconocimiento automático de que cualquier pago realizado por el empleador tiene que ser considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales. Con este reconocimiento, la Corte permite el establecimiento de bonos, primas o beneficios que ciertamente tienen el potencial de variar la base mensual de ingresos habituales de los trabajadores, pero negándole al mismo tiempo un impacto necesario sobre la carga prestacional.

(…).

Para la Corte, las primas son ya de entrada un beneficio extraordinario concedido en favor de los funcionarios de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª: decir, por lo tanto, que la negación de su carácter salarial es una diferencia inconstitucional de trato implica olvidarse que su concesión es, en realidad, un privilegio que el legislador pudo limitar, como lo hizo, respecto de sus implicaciones prestacionales”.

Del caso en concreto

En el asunto bajo análisis, considera la sala que de conformidad con el concepto de violación de la demanda, se formulan cuatro cargos:

1) Violación del derecho a la igualdad frente a la prima de servicios de la rama judicial que sí tiene carácter salarial.

2) Desconocimiento de los derechos adquiridos.

3) El carácter remunerativo de los elementos salariales previstos en los artículos demandados.

4) Desviación de poder.

Primer cargo.- Violación del derecho a la igualdad frente a la prima de servicios de la rama judicial que sí tiene carácter salarial

La parte demandante concreta este cargo en que la prima de servicios creada por la Ley 4ª de 1992 “tiene igual contenido jurídico-laboral” que la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas. Adicional a este argumento, afirma que la prima de dirección y los incentivos, al igual que la prima de servicios buscan otorgar una mayor remuneración, proporcional a la calidad y cantidad del trabajo.

Agrega que el Consejo de Estado ha declarado la nulidad de los decretos proferidos en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, que no otorgan carácter salarial a la prima especial de servicios. Al respecto cita entre otras, la sentencia del 2 de abril de 2009(67).

Señala que en la Sentencia C-681 de 2003, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “sin carácter laboral” del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992.

Expone que las expresiones demandadas discriminan a los empleados públicos de la DIAN frente a aquellos de otras entidades para los que la prima especial de servicios sí tiene carácter salarial. Indica, en el mismo sentido, que como la Ley 4ª de 1992 rige para todos, no es aceptable constitucionalmente que un beneficio laboral tenga carácter salarial solo para algunos.

Frente a los anteriores razonamientos advierte la sala que principalmente, el reproche de la parte actora contra las expresiones acusadas, por las cuales no tienen carácter salarial, la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se centra en una comparación entre aquellos y la prima especial de servicios creada por los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, que sí tiene carácter salarial.

En este sentido, argumenta la parte actora una violación al derecho a la igualdad por parte del Gobierno nacional, bajo el entendido que el decreto demandado, como desarrolla la Ley 4ª de 1992, debía otorgar carácter salarial a las primas e incentivos regulados en el régimen salarial y prestacional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Entiende así la parte actora, que si la Ley 4ª de 1992 prevé una prima especial de servicios con carácter salarial para los empleados públicos descritos en los artículos 14 y 15, el Gobierno Nacional, en virtud del derecho a la igualdad, al ejercer la función que le otorga la Carta Política (art. 150, num. 19, lit. e), siguiendo los parámetros generales que le fija la ley marco, en este caso la citada Ley 4ª de 1992, cuando regula otros regímenes salariales y prestacionales, como el de la DIAN, está obligado a otorgar carácter salarial a la prima de dirección y a los incentivos previstos en el Decreto 1268 de 1999.

Del análisis del cargo

En el caso bajo estudio, observa la sala que aunque se señala en la demanda que la prima especial de servicios de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 tiene el mismo “contenido jurídico laboral” que la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas regulados en el decreto demandado, sin embargo, no se despliega un ejercicio argumentativo que demuestre de conformidad con el origen y contenido de aquellos, el por qué presuntamente son equivalentes frente a la prima de servicios de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, siendo esta una carga del accionante, quien pretende demostrar una violación del derecho a la igualdad, pues el juez de legalidad del acto debe contar con los extremos que le permitan efectuar un análisis a partir del cual se concluya si las preceptos acusados desconocen el mandato constitucional.

A pesar de la deficiencia técnica del cargo, anota la sala que el derecho a la igualdad, en la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, no debe entenderse como un mandato para el Gobierno nacional de expedir la misma regulación para todos como se manifiesta en la demanda, al indicar que la prima especial de servicios de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, tiene el mismo contenido de la prima de dirección y de los incentivos regulados en los artículos 4º, 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999.

Dicha presunta obligación de un trato igualitario, se desvirtúa desde la misma lectura del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, el cual prevé entre los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos “j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.

Adicionalmente, las primas de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 buscan una nivelación salarial como en efecto lo explica la Corte en la Sentencia C-244 de 2013(68). La prima de dirección es un reconocimiento al servidor que ejerce una jefatura en la DIAN (D. 1268/99, art. 4º) y los incentivos son igualmente un reconocimiento económico por el logro de las metas (D. 1268/99, arts. 5º y 6º).

También se considera en la demanda que la prima de dirección y los incentivos, al igual que la prima de servicios especial, buscan una mayor remuneración; sin embargo, precisa la sala, que por este solo hecho no están viciadas de nulidad las normas del decreto acusado que no le otorgan carácter salarial a la prima de dirección y a los incentivos bajo estudio, aspecto que se abordará ampliamente en el tercer cargo.

Ahora bien, frente al otro argumento de la demanda, relativo a que tanto la prima especial de servicios como las primas de dirección y el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, tienen origen en la Ley 4ª de 1992, a partir de lo cual considera la parte actora que si la prima especial de servicios tiene carácter salarial, por consiguiente las primas de dirección y el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranza, también deberían ser factores salariales.

Sobre este aspecto, señala la sala que existe una competencia compartida entre el Gobierno nacional y el legislador, así el Gobierno al desarrollar la ley marco, concreta unos lineamientos generales y tiene un margen de apreciación más amplio que cuando ejerce la típica facultad reglamentaria, siendo esta una función de origen constitucional, de modo que la ley marco no debe indicarle exactamente todos los detalles del régimen objeto de regulación, sino que le indica unos criterios, que están previstos en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992.

Así, dicha ley es el marco salarial y prestacional para los empleados públicos, entre los cuales hay regímenes diferentes, con funciones y niveles de responsabilidad diversos, de modo que el Gobierno nacional no está obligado a establecer en desarrollo de la ley marco, el mismo régimen en materia de primas para todos los empleados públicos, como se pretende en la demanda, por ende es claro que quienes son regulados por los artículos 14 y 15 de Ley 4ª de 1992, están en una situación de hecho diferente de los destinatarios de los artículos 4º, 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999, pues aunque se comparta la condición de empleado público, los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 regulan altos cargos del Estado, que tienen un régimen salarial y prestacional diferente de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, destinatarios del Decreto 1268 de 1999, cuya legalidad se estudia en este proceso.

En consonancia con lo anterior, el carácter salarial de la prima especial de servicios prevista en los artículos 14 y 15 de la Ley de 1992, como se explicó en el acápite titulado iii) El derecho a la igualdad y el carácter salarial de la prima especial de servicios, fue otorgado de un lado, por el legislador (L. 332/96) en el caso de los empleados previstos en el artículo 14, y para quienes están descritos en el numeral 15, fue la Corte, quien en la Sentencia C-681 de 2003(69), al establecer una violación del derecho a la igualdad, con ocasión de la expedición de la Ley 332 de 1996, concedió el carácter salarial a la prima regulada en el numeral 15 de la Ley 4ª de 1992.

En este punto se resalta, que la ratio decidendi de la Sentencia C-681 de 2003 no se puede extender al presente juicio de legalidad, como quiera que se trata de supuestos de hecho diferentes, toda vez que en esa ocasión la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “sin carácter salarial” del artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, al evidenciar que el legislador al dar carácter salarial mediante la Ley 332 de 1996 a la prima de servicios regulada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, rompió el equilibrio que existía anteriormente entre las dos normas.

Antes de la expedición de la Ley 332 de 1996, la Corte en la Sentencia C-279 de 1996(70), había declarado la exequibilidad entre otros(71), de los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, al estimar que no se viola el derecho a la igualdad cuando hay razones objetivas “para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República”(72); agregó la Corte que en la creación de las primas, las calidades exigidas a sus beneficiarios justifican que dichas primas no sean comunes a toda la administración y así como que tampoco produzcan los mismos efectos económicos “que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos”(73).

Finalmente en lo que se refiere a las sentencias que en la demanda se citan, del Consejo de Estado, concretamente, el fallo del 2 de abril de 2009, Magistrado Ponente, Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, la sala observa que en dicha providencia se declaró la nulidad del artículo 7º del Decreto 618 de 2007 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno nacional; dicho artículo señalaba que el 30% de la remuneración mensual de los servidores relacionados en ella(74), se consideraba como prima especial sin carácter salarial.

Como fundamento de la decisión consideró esta Sección, que la prima prevista en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 representa un incremento en la remuneración, de conformidad con el principio del salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, previsto en el inciso 2º del artículo 53 de la Carta Política, en consecuencia el 30% de la prima prevista en el decreto demandado no se resta de la remuneración del funcionario. Dijo esta sección:

“(…) es carga de la Judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas —inciso 2º del artículo 53 de la Constitución Política—, todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio. Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las “primas” en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente.

Como resulta un contrasentido lógico, extraño al derecho, aceptar que las primas por mas exentas que estén de su carácter salarial representen una merma al valor de la remuneración mensual de los servidores públicos, es consecuencia evidente de lo considerado, concluir que el artículo 7º del Decreto 618 de 2007, al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 4ª de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico.

El carácter negativo al valor del salario que justifica la anulación, se visualiza en el nexo que existe entre los conceptos salariales admitidos por el ordenamiento para esquematizar el elenco de factores que lo integran y los montos prestacionales que de manera ordinaria representan consistencia y coordinación con lo estrictamente salarial. Así pues, la exclusión del artículo en examen, demuestra además, porqué la norma demandada materializa una situación jurídica insostenible a la luz de los principios constitucionales y de la ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública, y desde luego, a toda una tradición jurídica que consistentemente ha regulado el sistema salarial y prestacional para en su conjunto permitirle a la sala precisar, que el alcance de las primas indicadas dentro de la Ley 4ª de 1992 no puede ser otro que el aquí aludido”(75).

En consonancia con lo anteriormente expuesto, advierte la sala que la situación estudiada en la sentencia del 2 de abril de 2009, no corresponde a los mismos supuestos de hecho que se analizan en el presente proceso. Primero porque se está ante la regulación de dos regímenes diferentes, así en este expediente se analiza la normativa salarial y prestacional de la DIAN, mientras que el decreto parcialmente anulado en la referida sentencia, desarrollaba el régimen de la rama judicial y de la justicia penal militar.

En segundo lugar, en este proceso, las actoras discuten que el Gobierno nacional no haya asignado carácter salarial a la prima de dirección, el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, caso contrario a los argumentos estudiados en la sentencia del 2 de abril de 2009, pues allí la censura consistió en el que el porcentaje del 30% de la prima sin carácter salarial, se deducía de la asignación básica.

Así las cosas, el fallo de esta sección del 2 de abril de 2009, como no estudia la misma situación sometida a estudio de esta sala en el presente proceso, no constituye un precedente que conlleve a la declaratoria de nulidad de las expresiones demandadas de los artículos 4º, 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999.

Visto lo anterior, este cargo no tiene vocación de prosperidad.

Segundo cargo.- Desconocimiento de los derechos adquiridos

Afirma la parte accionante que el Gobierno nacional al regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, no puede menoscabar los derechos laborales y ni desconocer derechos adquiridos, esto en consonancia con los artículos 53 de la Constitución Política y el literal a) artículo 2º de la Ley 4ª de 1992.

Del análisis del cargo

Señala la sala al respecto que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona(76), sin embargo en el presente caso, la prima de dirección el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, desde su creación en el Decreto-Ley 1647 de 1991, no tenían carácter salarial, de modo que nunca ingresaron con dicho carácter al patrimonio de los empleados públicos de la DIAN.

Por otra parte, se resalta que según la sentencia del 2 de agosto de 1996 “los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho”(77). En este punto, cita la Sentencia C-279 de 1996 que precisó: “en varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal. Las normas acusadas bien podían entonces disponer que no se consideran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel”(78).

En este orden de ideas concluye la sala que el Gobierno nacional, en las normas demandadas, al establecer que la prima de dirección, el incentivo al desempeño grupal y el incentivo al desempeño el fiscalización y cobranzas, no son factores salariales, no desconoció los derechos adquiridos de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ni desmejoró sus condiciones laborales; pues no se trata de derechos que se hayan consolidado en cabeza de los citados empleados públicos, dado que desde su creación en el Decreto-Ley 1647 de 1991, no eran factores salariales.

Así, el Decreto-Ley 1647 de 1991, en el artículo 65 regulaba la prima de productividad, que se asimila a los incentivos previstos en los artículos 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999, como en efecto se observa de la lectura de estas normas:

— Decreto-Ley 1647 de 1991.

“ART. 65.—Prima de productividad. <Las normas relacionadas con los aspectos salariales, prestacionales y de beneficios e incentivos, contenidos en el presente decreto, son modificadas por el artículo 10 del Decreto 1268 de 1999 Modificado por Decreto 1268 de 1999>.

La eficiencia y la eficacia en el ejercicio de sus funciones por parte de los funcionarios de la carrera tributaria, dará derecho a percibir una prima de productividad en reconocimiento de su rendimiento satisfactorio en el desempeño de las funciones y del logro de las metas de gestión cuando fuere el caso,lacualnoconstituyefactorsalarial y se liquidará por niveles de calificación de acuerdo con los factores señalados en el artículo siguiente y los reglamentos que la desarrollen.

“ART. 66.—Factores de la prima de productividad. <Las normas relacionadas con los aspectos salariales, prestacionales y de beneficios e incentivos, contenidos en el presente decreto, son modificadas por el artículo 10 del Decreto 1268 de 1999 modificado por Decreto 1268 de 1999>

La prima de productividad se determina por cuatro factores:

a) Individual. Referido al desempeño personal, que se causará en razón de haber alcanzado una evaluación satisfactoria en el cumplimiento de sus funciones durante el respectivo período y se otorga mensualmente a todos los funcionarios de la carrera tributaria de la Dirección de Impuestos Nacionales.

Este factor no podrá superar el monto del 50% del salario básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de calificación más alto.

b) Plural. Referido al desempeño de la Dirección de Impuestos Nacionales, que se causará en razón del cumplimiento de las metas de recaudación nacionales, regionales o locales, según corresponda, previstas para el respectivo período, que se otorga en forma mensual y solamente a los funcionarios del cuerpo tributario de la carrera tributaria que no hubieren tenido calificación de desempeño deficiente. Este factor no podrá superar el monto del 100% del salario básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de cumplimiento más alto;

c) Por gestión. Referido al desempeño individual de los funcionarios del cuerpo tributario de la carrera tributaria que realizan actividades ejecutoras de fiscalización y cobranzas, que se causará mensualmente en razón de haber alcanzado una gestión satisfactoria en el número y valor recaudado, por las actuaciones de control y cobro, de acuerdo con los programas y objetivos definidos en los planes de estas áreas adoptados como criterio de distribución para el respectivo período por el comité del fondo de gestión tributaria. Este factor no podrá superar el 50% del salario básico mensual más la prima de dirección, en el nivel de desempeño más alto;

d) Nacional. Referido al cumplimiento semestral y anual de las metas de la entidad y se reconocerá a todos los funcionarios de la carrera tributaria, se causará semestralmente y no podrá ser superior al 200% del salario mensual más la prima de dirección.

Igualmente se podrán conceder bajo este concepto reconocimientos especiales a la productividad, aprobados por el comité del fondo de gestión tributaria.

PAR. 1º—Los funcionarios de carrera, designados como Director y Subdirector General de la Dirección de Impuestos Nacionales, percibirán como concepto único de prima de productividad un porcentaje equivalente al mayor de los percibidos por los funcionarios de carrera designados como administradores regionales y especiales, por concepto de los diferentes factores, en el respectivo período. En el caso de los funcionarios de carrera, designados como subdirectores de área, percibirán como prima única el promedio del porcentaje que reciban los administradores regionales y especiales.

PAR. 2º—Los funcionarios que se incorporen a la planta de personal y a la carrera tributaria con ocasión de la reestructuración y los que ingresen con posterioridad a la carrera, tendrán derecho a una prima de productividad promedio hasta tanto se hagan las aplicaciones técnicas y administrativas necesarias para determinar la prima de productividad con base en los factores definidos en este artículo.

El comité del fondo de gestión tributaria determinará el valor o porcentaje a reconocer por concepto de la mencionada prima, para cada uno de los cuerpos de la carrera tributaria”. (Subrayado por la sala).

— A su vez el Decreto 1268 de 1999 señala:

“ART. 5º. Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

Parágrafo. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 46 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

“ART. 6º—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación”.

En el caso de la prima de dirección el Decreto—Ley 1647 de 1991, en el artículo 67 establecía:

“ART. 67.—Prima de dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los funcionarios de carrera tributaria por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados o delegados para tal efecto. La prima de dirección se fijará dentro de las normas de nomenclatura y salarios y noconstituyefactorsalarial.

Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de funciones de director, el funcionario de carrera designado como Director de la Unidad Administrativa Dirección de Impuestos Nacionales, tendrá como prima de dirección, la prima técnica en caso de que esta fuere mayor”. (Subrayado por la sala).

Igualmente sin carácter salarial se reguló la prima de dirección, en el decreto demandado, artículo 4:

“ART. 4º—Prima de dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto.

Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tengan derecho a ella, el servidor público tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que esta fuere mayor.

La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente:

a) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 40;

b) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones de Impuestos, de Aduanas Secretarios de Desarrollo Institucional y General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 38;

c) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las oficinas, subdirecciones, subsecretarías, direcciones regionales y administraciones especiales será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 35;

d) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de administraciones locales y administraciones delegadas, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 30;

e) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones del nivel central, de las direcciones regionales, de las administraciones especiales y de las administraciones locales sede de la regional, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 28;

f) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones en las demás administraciones, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 20;

g) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de grupo interno de trabajo, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 16”.

Concluye entonces la sala que las expresiones demandadas de los artículos 4º, 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999, no desconocen derecho adquirido alguno, ni menoscaban derechos laborales de los servidores regulados por el decreto en cita.

Tercer cargo.- El carácter remunerativo de los elementos salariales previstos en los artículos demandados.

En la demanda, en síntesis se considera que la prima de dirección y los incentivos regulados en los artículos demandados, se causan como resultado de la gestión y de la cantidad de trabajo realizado, en consecuencia al ser remunerativos, tienen carácter salarial.

Análisis del cargo

Destaca la sala que este cargo se funda, en la expresión “remunerativos” que la parte actora atribuye a los elementos salariales regulados en los artículos 4º, 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999; sin embargo, se observa que en la demanda no se desarrolla de forma suficiente el cargo, de modo que se permita establecer por qué considera la parte accionante, que el presunto carácter remunerativo de las primas o los incentivos previstos en los decretos demandados conlleva a que el Gobierno nacional debiera regularlos como factores salariales. No obstante lo anterior, se abordará el estudio del cargo, en garantía del derecho al debido proceso.

En este orden, precisa la sala que según la RAE, el concepto de remunerativo conduce la palabra remunerar(79), la cual significa:

1. tr. Recompensar, premiar, galardonar.

2. tr. retribuir (‖ recompensar o pagar).

3. tr. Dicho de una actividad: Producir ganancia”(80).

A su vez el vocablo retribuir significa “recompensar o pagar un servicio, favor”(81). Como se lee, la expresión remunerativo lleva implícita la noción de pago, que en el campo laboral, se generaría como consecuencia de un servicio prestado.

A la luz del convenio 095 de la OIT, el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

El Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 22, al definir el contrato individual de trabajo señala en el numeral 2º que el salario es equivalente a la remuneración, así: “Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”.

Este código también define cuáles elementos integran el salario en los artículos 127 y 128 que señalan:

“ART. 127.—Elementos integrantes. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> Constituyesalarionosololaremuneraciónordinaria,fijaovariable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

“ART. 128.—Pagos que no constituyen salarios. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, nilosbeneficiosoauxilioshabitualesuocasionalesacordadosconvencionalocontractualmenteuotorgadosenformaextralegalporel{empleador},cuandolasparteshayandispuestoexpresamentequenoconstituyensalarioendinerooenespecie,talescomolaalimentación,habitaciónovestuario,lasprimasextralegales,devacaciones,deserviciosodenavidad”.

Sin embargo, aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3º del CST “el presente código regula las relaciones de derecho individual del trabajo decarácterparticular, y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta sala ha acudido a esta definición de salario como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia del 6 de julio de 2015(82) donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5º del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 18 de julio de 2002(83), consideró sobre el concepto de salario que:

“El salario “(…) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)”. En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo (subrogado por L. 50/90, art. 14) “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”.

Igualmente, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 7 de diciembre de 2006(84) manifestó que “por salario debe entenderse no solo la remuneración básica mensual sino todo lo que el empleado percibe por concepto de salario, en otras palabras, todo lo que devengue periódicamente como retribución de sus servicios”.

En el mismo sentido en la sentencia del 1º de agosto de 2013(85), esta sección estableció que para efectos pensionales, la prima de riesgo que perciben los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, tiene carácter salarial, en los siguientes términos:

“Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta corporación(86), ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que este percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional”.

En jurisprudencia más reciente se reiteró este criterio sobre la noción de salario, así, en la sentencia del 6 de julio de 2015(87):

“Y es que ha sido reiterativa la postura que esta corporación ha tenido respecto del artículo 127 del CST en el sentido de que “Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte (…)”. Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales”.

Como viene de exponerse, constituye un criterio de esta sección, que la naturaleza salarial de un pago se deriva de la retribución directa por los servicios del trabajador que no sea ocasional.

En el caso bajo análisis, el Gobierno nacional dispuso que la prima de dirección prevista en el artículo 4º(88) del Decreto 1268 de 1999, no constituye factor salarial; sin embargo, la sala resalta, que esta prima es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas(89).

Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad. De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999, una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la contribución es la “designación de jefatura”, situación administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del sistema específico de carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha entidad(90).

Constituye una suma establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica.

En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados.

Ahora bien, no ocurre lo mismo con los incentivos económicos “por desempeño grupal” y por “desempeño en fiscalización y cobranzas”, previstos en los artículos 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999, como a continuación pasa a estudiarse:

En primera medida debe señalarse que, si bien en principio, se evidencia que existe cosa juzgada material frente a la expresión demandada del artículo 5º del Decreto 1268 de 1999 que regula el incentivo por desempeño grupal, toda vez que esta sección en sentencia del 6 de julio de 2015(91) al declarar la nulidad parcial del artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 cuyo contenido era el mismo, estableció que el incentivo por desempeño grupal es salario porque constituye una retribución del servicio, en el presente caso, la sala se apartará de dicho pronunciamiento al observar razones de índole constitucional expresadas en Sentencia C-725 de 2000 mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 90 del Decreto 1072 de 1999.

En la sentencia del 6 de julio de 2015 se asimiló el concepto de incentivo con el de prima, y se estableció que el incentivo por desempeño grupal es habitual, periódico y, constituye una contraprestación de la labor, por ende, no puede desnaturalizarse quitándole el carácter salarial.

Al respecto, debe señalar la sala que los incentivos económicos, bajo estudio, cuya finalidad es promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, están condicionados al cumplimiento de unas metas, por ende, no son permanentes. En efecto, aun cuando la norma los establezca como un “reconocimiento mensual”, están condicionados a que el servidor cumpla metas tributarias, aduaneras y cambiarias, según el caso, o de fiscalización y cobranza. Es decir, bajo el entendido de la norma, cumplida dicha condición el empleado es acreedor del incentivo, lo que significa que respecto de ese reconocimiento condicionado no se predica la habitualidad o permanencia, por tanto, al fijarse el supuesto de una condición previa para el reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituyen salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Adicionalmente, resalta la sala que según la Corte Constitucional en la Sentencia C-725 de 2000(92) es contrario a la Constitución Política, la existencia de partidas destinadas a otorgar a los funcionarios estímulos económicos por el cumplimiento de sus deberes oficiales. Agrega la Corte que:

(…) la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución, pues, de un lado, “la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva” deben estar expresamente contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de “fondos secretos” o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios por el cumplimiento de sus deberes oficiales “donaciones” aquí denominadas “estímulos económicos”, lo que se encuentra, además, prohibido en forma contundente y clara por el artículo 355 de la Constitución, en el cual se preceptúa que “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

(…) el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales“estímulos económicos” resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de él se espera como funcionario público”.

Siendo inconstitucional la concesión de estímulos económicos a los empleados públicos por el desempeño de sus funciones y, teniendo en cuenta que los incentivos regulados en los artículos 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999 no son permanentes, pues están condicionados al cumplimiento de unas metas, que para el caso son fijadas por la respectiva área, se establece que no tienen carácter salarial.

En consecuencia, esta Sala considera que el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, establecidos en los artículos 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial, razón por la cual se mantendrán incólumes las disposiciones demandadas en los apartes estudiados(93).

Cuarto cargo.- Desviación de poder

Se expone en la demanda que el fin del decreto demandado, al no establecer como factores salariales la prima de dirección, al incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, fue desconocer los beneficios de la Ley 4ª de 1992, actuación que desconoce la Carta Política, principalmente el artículo 53. Agrega la parte actora, que el Gobierno despojó los efectos salariales que por naturaleza tiene la remuneración laboral, independientemente del nombre que se le otorgue, esto con el fin de disminuir las prestaciones sociales y el gasto público.

Análisis del cargo

Sobre la desviación de poder, esta corporación ha considerado que “este vicio se establece a partir de la desviación de propósitos legales(94) y de la consecuente de la demostración de que “la administración actuó con fines torcidos o distintos a los del buen servicio”(95). Así se ha reiterado que no basta con la sola afirmación de que la administración utilizó arbitrariamente su poder a través del acto administrativo para obtener un fin diferente al previsto en la norma, sino que se requiere del cumplimiento de la carga probatoria que impone aportar los elementos de convicción mediante los cuales se desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo”(96).

Sobre el vicio de desviación de poder, la sala precisa que se configura cuando la autoridad no actúa para satisfacer el interés general sino que de forma arbitraria busca satisfacer un fin contrario al ordenamiento jurídico(97).

En el presente asunto se considera en la demanda que el Presidente buscó reducir el gasto público, sin embargo como viene de anotarse, la desviación de poder como vicio del acto administrativo, conlleva una actuación arbitraria, contraria a derecho, que el presente caso no está acreditada, pues el Presidente de la República al expedir el decreto demandado, invoca la Ley 4ª de 1992, que entre otros objetivos fija la obligación del Gobierno de sujetarse al marco general de la política macroeconómica y fiscal.

En conclusión este cargo tampoco tienen vocación de prosperidad.

Por lo anterior, a partir del estudio de los cargos, la sala declarará la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4º del Decreto 1268 de 1999, y negará la nulidad de las expresiones “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” de los artículos 5º y 6º ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR INFUNDADA la excepción de cosa juzgada propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

2. DECLARAR la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4º del Decreto 1268 de 1999 que establece la prima de dirección en favor de los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto, por los motivos expuestos en la parte resolutiva de esta providencia.

3. NEGAR la nulidad de las expresiones “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” de los artículos 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999, que establecen el incentivo por desempeño grupal, y los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

4. RECONOCER a la Dra. Maia Valeria Borja Guerrero, identificada con la C.C. 45.532.977 y portadora de la T.P. 131.286, como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la sala en sesión de la fecha.

Consejero: César Palomino CortésCarmelo Perdomo CuéterSandra Lisset Ibarra Vélez.

1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2000-0167-01 (2824-2000).

2 Auto 311 de 2001 de la Corte Constitucional. M.P. Jaime Araujo Rentería.

3 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 10 de octubre de 2006, M.P. Darío Quiñones Pinilla, proceso con radicado Nº 25000-23-24-000-2003-01176-02 (IJ).

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2000-0167-01 (2824-2000).

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2000-0167-01 (2824-2000).

6 “ART. 3º—El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos”.

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2000-0167-01 (2824-2000).

8 Sentencia C-279 del 24 de junio de 1996, Corte Constitucional; Sentencia del 12 de febrero de 1993, Corte Suprema de Justicia exp. 5481; Sentencia del 17 de julio de 1995, Consejo de Estado. Exp. 7501.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 14 de febrero de 2002, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2000-0167-01 (2824-2000).

10 El régimen salarial establecido en este decreto se aplicaba a los empleados públicos de la DIAN que optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vincularon a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en fecha posterior a la vigencia de dicho decreto y para los empleados públicos que se vincularan a la entidad con posterioridad a la vigencia del mismo.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 y Nº interno 0192-2011.

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 y Nº interno 0192-2011.

13 Sobre las leyes marco la Sentencia C-723 de 2007, M.P. Jaime Cordoba Triviño indica:

“Las leyes marco representan una técnica de producción normativa compartida entre el legislativo y el ejecutivo que desarrolla el principio de colaboración armónica previsto en el artículo 113 de la Constitución. En virtud de ella, el Congreso limita su papel a la expedición de normas marco o generales, donde fija las pautas generales o directrices que deben guiar la ordenación de una materia determinada, dejando al Gobierno nacional la tarea de precisar y completar esta regulación a través de decretos que desarrollan la ley marco“.

14 La Corte Constitucional en la Sentencia C-723 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, señaló sobre los decretos expedidos por el Presidente de la República para desarrollar las leyes marco que ““gozan de una mayor generalidad que los decretos reglamentarios expedidos con base en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política —dada la naturaleza, mucho más general, de las leyes que pretende desarrollar—” pero “no por eso pierden su naturaleza meramente ejecutiva”. (Las sentencias citadas son las C-1111 de 2000 y C-140 de 2007).

15 En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-553 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, así: “En dicho ordenamiento se consagró en el artículo 380 “(…) Esta Constitución rige a partir del día de su promulgación”, condicionando de esta forma su vigencia al cumplimiento de tal hecho. Sin embargo, la publicación del texto oficial de las normas únicamente se llevó a cabo el día 7 de julio de 1991, al ser insertadas en la Gaceta Constitucional Nº 114 y es entonces a partir de esa fecha cuando comenzaron a tener eficacia sus normas, y por lo tanto el imperativo de obligatoriedad”.

16 “ART. 41.—El artículo 120 de la Constitución Nacional quedará así:
Corresponde al Presidente de la República como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: (…).

14. Ejercer, como atribución constitucional propia, la intervención necesaria en el Banco de Emisión y en las actividades de personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado;”.

17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 14 de junio de 1974, M.P. Humberto Mora Osejo, actor: James W.F. Raisbeck y otros, proceso con radicados Nº 1932, 1939, 1940, 1942 y 1958.

18 Esta misma tesis fue reiterada en las sentencias de la Sección Primera del 16 de abril de 1975, M.P. Alfonso Arango Henao, rad. 2052 y del 9 de diciembre de 1994, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, rad. 1159-1148-1488.

19 Ejemplos de potestad reglamentaria constitucional los encontramos de sobra en las disposiciones transitorias de la Constitución, en donde en varios asuntos se le entrega esta potestad al Presidente de la República.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia del 2 de diciembre de 2013, proceso con radicado Nº 11001-03-26-000-2011-00039-00 (41719).

21 Corte Constitucional, Sentencia C-402 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

22 Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones.

23 por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades territoriales.

24 Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

25 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

26 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 2824-00.

27 Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial.

28 “ART. 4º— <Decreto derogado por el artículo 5º del Decreto 650 de 2008> El incentivo por desempeño grupal, para los empleados a que se refiere el artículo 1º del presente decreto, no podrá exceder del veintiséis (26%) por ciento de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses”.

29 “ART. 4º— <Decreto derogado por el artículo 10 del Decreto 4050 de 2008> El incentivo por desempeño grupal, para los empleados a que se refiere el artículo 1º del presente decreto, no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses”.

30 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, proceso con radicado 13548, actor: Pedro Heredia Miranda, demandado: Gobierno nacional.

31 Decretos-Ley 1016 y 1624 de 1991.

32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección , sentencia del 2 de agosto de 1996, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, proceso con radicado Nº 10995.

33 Expedido por el Presidente de la República para desarrollar la Ley 4ª de 1992.

34 Ministros, directores de departamento administrativo; viceministros; subdirectores de departamento administrativo; alto comisionado en la consejería presidencial para la paz; alto consejero presidencial; secretario privado de la Presidencia de la República; secretarios de la Presidencia de la República; consejero presidencial; director de programa presidencial; asesores grados 48 y 47 de la Presidencia de la República; secretarios generales de ministerios y departamentos administrativos; directores administrativo o financiero o técnico u operativo de ministerio y departamento administrativo; directores, gerentes o presidentes de establecimientos públicos; Director de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil; Director de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, y Directores de Unidades Administrativas Especiales con Personería Jurídica, con excepción del Director de la Agencia Nacional de Hidrocarburos.

35 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 2 de abril de 2009, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2006-00012-00 (0122-06).

36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2005, Ref: Expediente Nº 11001032500020020211 01, Nº interno: 4396 - 2002, Actor: Luís Eduardo Cruz Porras, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.

37 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 2 de abril de 2009, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2006-00012-00 (0122-06).

38 Corte Constitucional, ponente Antonio Barrera Carbonell, “Sentencia SU-342 de agosto 2 de 1995”. Doctrina Vigente: Tutela, (septiembre, 1995), Nº 20 pág. 27

39 Corte Constitucional, Ponente Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-022 de enero 23 de 1996, Jurisprudencia y Doctrina, (marzo 1996), Nº 291, pág. 345.

40 Corte Constitucional M.P. Hugo Palacios Mejía.

41 Conjuez Ponente Ligia Galvis Ortiz.

42 Declaró la Corte que “La prima especial de servicios constituirá factor de salario solo para la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo con las normas nacionales vigentes que regulan el régimen prestacional de los funcionarios señalados”.

43 “ART. 14.—El Gobierno nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sincaráctersalarial para los magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los registradores del Distrito Capital y los niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PAR.—Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad”.

44 Aclarada por la Ley 476 de 1998, así: “ART. 1º. Aclárase el artículo 1º de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4ª de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto. En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6º del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adiciona, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación”.

45 Ley 332 de 1996. Artículo 1º.

46 Corte Constitucional, C-681 de 2003, Conjuez Ponente: Ligia Galvis Ortiz.

47 Conjuez Ponente Diego López Medina.

48 En una conocida expresión de la Constitución de Weimar de 1919 a la que se le reputa, junto con la mexicana de Querétaro, el comienzo en firme del modelo del derecho social del trabajo que la Constitución colombiana ha mantenido en sus artículos 25 y 53.

49 Corte Constitucional, sentencias C-584/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-453/02, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

50 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 1º de agosto de 2013, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2006-00004-01 (0014-2006).

51 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 27 de agosto de 2015, proceso con radicado Nº 05001-23-31-000-2008-00806-01 (0093-2012).

52 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

53 “ART. 17. 1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.

2. Siempre que se paguen debe de especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.

3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso. Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario no habitual o poco frecuente”.

54 Corte Constitucional. Sentencia C-527/94. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero.

55 C-081 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

56 Ídem.

57 Ídem

58 Ídem

59 Ídem

60 Ver, entre otras, sentencias C-071/93 y T-102/95.

61 Ídem.

62 M.P. Hugo Palacios Mejía.

63 Corte Suprema de Justicia, ponente Hugo Suescún Pujols, “Sentencia del 12 de febrero de 1993”, exp. Nº 5481, JurisprudenciayDoctrina, T. XXII, Nº 256, abril de 1993, pág. 294.

64 C-279-06 M.P. Hugo Palacios Mejía.

65 C-279-06 M.P. Hugo Palacios Mejía.

66 Conjuez Ponente Diego E. López Medina.

67 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

68 Conjuez Ponente Diego López Medina, “Esta sentencia versa, una vez más, sobre el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992. Este texto legal y sus posibles implicaciones constitucionales, sin embargo, no deben leerse de forma aislada. Este artículo es tan solo uno de los pilares de una política pública estatal que en el último cuarto de siglo ha buscado mejorar los ingresos de la rama judicial frente a la extendida percepción, a finales de los años ochenta, que estos no eran suficientemente altos y que no estaban equitativamente nivelados con los percibidos por otros funcionarios del Estado”.

69 Consejera Ponente Ligia Galvis Ortiz.

70 Corte Constitucional M.P. Hugo Palacios Mejía.

71 Esta sentencia además se declaró la exequiblidad de la expresión “y sin que constituya factor salarial” del numeral 3º del artículo segundo de la Ley 60 de 1990.

72 Ídem.

73 Ídem.

74 “ART. 7º—El treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial, sin carácter salarial:

1. Del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte.

Suprema de Justicia y del Consejo de Estado:

Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

Secretario General.

Jefe de Control Interno.

Director Administrativo.

Director de Planeación.

Director de Registro Nacional de Abogados.

Director de Unidad.

Secretario de Sala o Sección.

Relator.

Secretario de Presidencia del Consejo de Estado.

76 Corte Constitucional, sentencias C-584/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-453/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

77 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, sentencia del 2 de agosto de 1996, proceso con radicado Nº 10995.

78 Corte Constitucional, C-279 de 1996, M.P. Hugo Palacios Mejía.

79 http://dle.rae.es/?w=remunerativo&m=form&o=h

80 http://dle.rae.es/?w=remunerar&m=form&o=h

81 http://dle.rae.es/?id=WKMS0Si#DrNAgBQ&o=h

82 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 y número interno 0192-2011.

2. De la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial:

83 Concepto Nº 1393, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

84 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 25000-23-25-000-2000-3609-01 y Nº interno 3343-04.

85 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 y Nº interno 0070-2011.

86 Sentencia de 8 abril de 2010. Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

87 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 y Nº interno 0192-11.

88 “ART. 4º—Prima de dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto (…).

89 Decreto-Ley 1072 de 1999.

Director Administrativo.

90 Así lo disponía el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, vigente para la fecha de expedición de la disposición acusada.

91 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 y Nº interno 0192-201. Con aclaración de voto de la Consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

92 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

93 La Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 19 de febrero de 2015 MP. Alfonso Vargas Rincón, declaró la nulidad de los artículos 3º, 8º y 12 de la Resolución 5062 de 2011, expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales bajo el argumento de que “resulta contrario a la Constitución fijar incentivos económicos a favor de los funcionarios públicos por el desempeño de sus funciones, pues se espera de ellos el desempeño de las labores encomendadas con diligencia, eficiencia, rectitud y ética en aras de cumplir con los principios que regulan el ejercicio de la función pública”.

94 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente con radicación 250002325000200408632 01 y Nº interno 2364-2010.

95 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 12 de febrero de 2009, expediente con radicación 41001-23-31-000-2000-03530-01 y Nº interno 1072-08.

96 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 11 de diciembre de 2012, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2005-00012-00.

97 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de diciembre de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2005-00012-00.

Director Seccional.

3. De los Tribunales Judiciales: Abogado Asesor.

75 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 2 de abril de 2009, proceso con radicado Nº 11001-03-25-000-2007-00098-00 (1831-07).