Sentencia 2011-00169 de julio 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 66001-23-31-000-2011-00169-01

Nº interno 0228-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Jairo Villegas Mesa

Bogotá, D.C., dieciocho de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Jairo Villegas Mesa tiene derecho a que el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, le continúe pagando el 100% de su pensión de jubilación en la forma como le fue reconocida, sin perjuicio del disfrute de la pensión vitalicia por vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales, ISS, con motivo de las cotizaciones hechas durante la vinculación laboral al SENA.

Actos acusados

1. Resolución 00203 de 28 de febrero de 2003, mediante la cual la Secretaria General del Servicio Nacional Aprendizaje, SENA, reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $ 1.610.401 a favor del actor y, en el artículo 2º, fijó la siguiente condición resolutoria (fl. 12-13):

“El SENA pagará el valor total de la mesada pensional reconocida por esta entidad hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al peticionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha dado esta entidad, momento a partir del cual, en virtud de la compartibilidad entre las dos pensiones, quedará de cuenta del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el Instituto de Seguros Sociales y la cuota parte que le corresponde al SENA por este acto. Por lo anterior, El SENA pagará al Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones del peticionario para efectos pensionales, hasta cuando el cumpla los requisitos que exige ese instituto para asumir el pago de la pensión”.

2. Resolución 00689 de 12 de marzo de 2009, a través de la cual la Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 00203 de 2003, en cuanto a la obligación a cargo del SENA del pago total de la mesada pensional por cumplir la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia; reconoció y ordenó el pago del mayor valor que resulte entre la pensión reconocida por el SENA y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales a partir del 29 de agosto de 2007, equivalente a $ 172.926; y ordenó el reintegro de $ 2.216.279 por parte del actor, del mayor valor pagado por el SENA desde el 29 de agosto de 2007 hasta el 31 de enero de 2009 (fl. 14).

3. Acto Administrativo 1-2024/2-2011-004811 de 5 de abril de 2011, por medio del cual la coordinadora del Grupo de Pensiones del SENA negó el pago del 100% de la mesada pensional solicitado por el señor Jairo Villegas Mesa porque el SENA “con la Resolución 00689 del 12 de marzo de 2009, confirmada en reposición con la Resolución 01035 del 22 de abril de 2009, le declaró la pérdida de fuerza ejecutoria, se señaló el valor de una diferencia pensional y se determinaron sumas a restituir. Los anteriores actos se encuentran en firme, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo” (fl. 10).

Lo probado en el proceso

El Instituto de Seguros Sociales, Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 012859 de 12 de diciembre de 2008, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del demandante, a partir del 29 de agosto de 2007, en cuantía de $ 1.947.583, y dispuso el pago de un retroactivo a favor del SENA equivalente a $ 36.626.954 (fl.15).

Análisis de la Sala

Régimen pensional de los servidores del SENA

De conformidad con los decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, pertenecen a la rama ejecutiva del poder público y por ello tienen derecho a las prestaciones sociales determinadas en la ley para esta clase de funcionarios.

Mediante el Decreto 2464 de 1970, se aprobó el estatuto de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, en el que se determinó que los servidores de esa entidad tienen derecho a las prestaciones sociales que establece la ley para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público. En lo pertinente, dispuso:

“ART. 126—Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.”

ART. 127—Seguro social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales - I.C.S.S.

En los lugares donde no haya servicios de dicho Instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S.

El SENA pagará a sus empleados y trabajadores los tres (3) primeros días de incapacidad que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales no reconoce, siempre y cuando la incapacidad total en cada caso sea mayor de tres (3) días. Además el SENA completará el salario que el Seguro paga durante la incapacidad, hasta la totalidad del sueldo asignado al empleado o trabajador. El salario durante la incapacidad lo pagará el SENA, cediendo el empleado o trabajador su derecho al SENA para que repita contra el seguro social”.

A su vez, el artículo 35 del Decreto-Ley 1014 de 1978, modificado por el artículo 16 del Decreto-Ley 415 de 1979, estableció:

“El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a esta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.

El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados.

Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, estos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales para cubrir riesgos similares.

El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”.

De la normatividad trascrita se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia.

El hecho de que los empleados del SENA continúen “afiliados” al Instituto de Seguros Sociales, no es obstáculo para que accedan al régimen prestacional general de los servidores de la rama administrativa y así lo establece el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970.

Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al Instituto de Seguros Sociales sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación.

En tal sentido, la entidad demandada tiene la obligación de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el Instituto de Seguros Sociales inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos. Además, la circunstancia excepcional de afiliación al Instituto de Seguros Sociales no es un obstáculo para el disfrute del derecho pensional adquirido conforme al régimen de los servidores públicos.

El ente público que afilió su personal al Instituto de Seguros Sociales, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta que el servidor público cumpla los requisitos pensionales que establece el ordenamiento jurídico respecto de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, momento a partir del cual el instituto asume en forma definitiva la carga pensional.

En otras palabras, el SENA asume inicialmente el reconocimiento y pago de la pensión de sus servidores hasta cuando cumplan los requisitos pensionales dispuestos por el Instituto de Seguros Sociales, pues a partir de tal situación es el instituto el que asume el pago de la obligación.

Al ser el Instituto de Seguros Sociales la entidad de previsión que recibió las cotizaciones de los servidores del SENA para cubrir el riesgo de vejez, debe ser este el que subrogue a la entidad en la obligación del pago de la pensión de jubilación una vez los empleados cumplen los requisitos para acceder a la prestación de vejez, en tal sentido, es improcedente que por una misma cotización derivada de una única vinculación laboral, se reconozca una pensión de jubilación a cargo del SENA y otra de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, como lo pretende el demandante.

Cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce la prestación en cuantía inferior a la que venía reconociendo el SENA en aplicación del régimen general de los servidores públicos, esta última entidad debe cubrir la diferencia resultante, configurándose así la “compartibilidad pensional”.

En tal virtud, la condición resolutoria que incluyó el SENA en el acto de reconocimiento pensional se ajustó a la legalidad dado que se sustentó en las normas aplicables a los servidores públicos de esa entidad que fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales.

En relación con la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(...).

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”.

En el sub lite, el SENA en el acto por medio del cual reconoció la pensión de jubilación al actor, condicionó el pago de la prestación al reconocimiento que por el mismo concepto hiciera el Instituto de Seguros Sociales, reservándose el pago solo de la diferencia que llegare a existir entre uno y otro (fl. 12).

En estas condiciones, la resolución por medio de la cual el SENA declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional por el cumplimiento de la condición resolutoria se encuentra ajustada a derecho.

Al encontrarse sometido el acto de reconocimiento pensional a una condición resolutoria, no es acertado afirmar, como lo hizo el demandante, que se viola el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo referente a la revocatoria de actos de carácter particular y concreto precisamente porque al cumplirse el hecho o condición a la que se encontraba sometido el acto, lo que ocurre es la “pérdida de fuerza ejecutoria” y no “la revocatoria directa”.

El hecho de que dos entidades compartan el pago de la obligación pensional no implica el desmejoramiento de las condiciones pensionales del actor o el desconocimiento del derecho a devengar dos pensiones, como lo afirma el recurrente, porque, se repite, la prestación fue reconocida conforme al régimen aplicable a los servidores públicos y teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas durante la vinculación laboral del demandante con el SENA.

Por las razones expuestas la sentencia apelada que se inhibió para proferir una decisión de fondo respecto del Oficio 1-2024/2-2011-004811 de 5 de abril de 2011 y negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Jairo Villegas Mesa contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».