Sentencia 2011-00176 de mayo 9 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 08001233100020110017601

Expediente 1219-2012

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Bertilda Vanessa Bernal Higuita

Demandado: Distrito especial industrial y portuario de Barranquilla - Contraloría de Barranquilla

Autoridades distritales

Bogotá, D.C., nueve de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, debe la Sala precisar desde cuando se contabiliza el término de la prescripción del derecho a percibir la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En segundo lugar, en caso de que no haya prescripción del derecho, como se paga la sanción moratoria respectiva.

Marco normativo y jurisprudencial

El sistema de liquidación anualizada del auxilio de cesantías es aplicable a los servidores públicos del orden territorial a partir la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, norma que fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado. Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 fue el que trajo consigo la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable para los servidores públicos vinculados a las entidades del orden territorial a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto (ago. 10/98).

El artículo 13 de la Ley 344 de 1996 tiene el siguiente contenido literal:

“Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; (...)”.

Por su parte el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, dispone:

“El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998...”.

En este orden, como características de este régimen, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, se ordenó que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.

Por otro lado, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió.

Esta Sala en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009 dentro del proceso radicado con el número 2070-2007, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve expuso en qué consiste la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos: “... existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995”.

Referente a la diferencia de las sanciones moratorias por la no consignación en el fondo de cesantías en la oportunidad prevista en la Ley 50 de 1990 y la generada por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, la Sección Segunda, Subsección A con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara sentencia de 15 de septiembre de 2011 señaló: “la sanción de la Ley 50 de 1999 se aplica mientras esté vigente la relación laboral y será pagadera en el momento en que el trabajador se retire del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones, salarios y sanciones moratorias a las que haya lugar. A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, la cual se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación”.

De la prescripción de las prestaciones sociales(1)

La prescripción aparece definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones prevista por la ley” o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”(2).

En el mismo sentido en pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia(3), han señalado que la “prescripción es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado [...] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular;...”(4).

En el presente asunto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos:

“ART. 41.—Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”.

La ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto de otros derechos laborales, no incluidos en el decreto citado, no implica la imprescriptibilidad de los mismos, de ahí que por analogía se aplica el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo(5), a menos que existan cánones que regulen este tópico en puntos específicos.

Al respecto, en sentencia del 21 de marzo de 2002, Subsección B, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, magistrado ponente Alejandro Ordóñez Maldonado(6), Radicado Interno 4238-2001, se manifestó:

“... No cree la Sala que el vacío normativo que presenta el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, conlleve radicalizar la tesis de la imprescriptibilidad del derecho salarial o permitir subsidiariamente la vigencia del término veintenario contemplado en el artículo 2536 del Código Civil, puesto que en una interpretación sistemática, es preciso reconocer que la prescripción de los derechos laborales no previstos en dicha norma se regula por otras disposiciones que establezcan la materia.

En este sentido, es de recibo aplicar el trienio prescriptivo que se enuncia en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que consagra este fenómeno para “las acciones que emanen de las leyes sociales”, norma que por su carácter de orden público y ante la ausencia de precepto normativo de carácter especial, es viable para suplir esta falencia por aplicación analógica. La Ley 153 de 1887 artículo 8º al preceptuar los principios de interpretación jurídica, acepta como regla de hermenéutica la analogía cuyo alcance se explica en que “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes,...”.

Acudiendo al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aún otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una materia común extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.

La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del Decreto-Ley 1045 de 1978”.

Debe resaltarse que la prescripción de un derecho es posible decretarla de oficio por el juez del proceso contencioso, dado que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia definitiva debe el juez administrativo decidir sobre “las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”, y, por tratarse de una norma especial para esta jurisdicción, prima sobre las reglas generales de otros procedimientos.

De lo probado en el proceso

Vínculo laboral con la entidad territorial. La Contraloría Distrital de Barranquilla certificó que la señora Bertilda Vanessa Bernal Higuita labora al servicio de esta entidad desde el 2 de enero de 2006 en el cargo de profesional universitario código 340 grado 03 con una asignación básica mensual en la vigencia 2006 de $ 1.492.615 (fls. 93).

Solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. La señora Bertilda V. Bernal Higuita presentó el 5 de octubre de 2010 la petición escrita ante la contraloría distrital y el distrito de Barranquilla, con el fin de que se reconociera la sanción moratoria generada por la no consignación en tiempo del auxilio de cesantías correspondientes al año 2006, afirmando que le fueron consignadas el 12 de mayo de 2010.

La contraloría distrital dio respuesta al pedimento mediante el Oficio SG-019-0043-10 de 11 de octubre de 2010 manifestando que no es posible acceder al reconocimiento de salarios moratorios por ser improcedentes en vía administrativa (fl. 17).

Al no obtenerse respuesta a la petición elevada el 21 de octubre de 2010, ante el distrito de Barranquilla, se verificó que se configuró el acto ficto negativo frente a lo solicitado ante el ente territorial (fl. 16).

Obra en el expediente prueba de la transferencia realizada por el distrito de Barranquilla a la Contraloría Distrital de Barranquilla para la vigencia del año 2006 por el valor de $ 3.146.958.524., con el fin de que se asuman las acreencias entre otras las laborales, (C.D. anexo a fl. 92 A, cdno. ppal.).

Consignación del valor correspondiente al auxilio de cesantías del año 2006, en el fondo de cesantías Colfondos, en el cual se lee “causación cuentas por pagar, para pago cesantías acumuladas en vigencias anteriores” el monto consignado es global por la suma de $ 372.140.622 pesos.

El anterior monto global se distribuye según la planilla del reporte los servidores afiliados a Citi-Colfondos (fl. 94), teniendo en cuenta el listado adjunto remitido por la Contraloría Distrital de Barranquilla el cual se encabeza “cesantías acumuladas personal activo hasta el mes de diciembre de 2009, correspondiéndole a la señora Bernal Higuita la suma de $ 1.602.171 por concepto de cesantías y $ 192.261 por intereses de cesantías para un total de $ 1.794.432 (fls. 96-97).

De las pruebas recaudadas se infiere que la Contraloría Distrital de Barranquilla no consignó oportunamente las cesantías de los periodos reclamados en el fondo al que estaba afiliada la servidora, pues solo la consignación efectuó el 12 de mayo de 2010, fecha en la que la Fiduprevisora hizo el giro con destino a Colfondos.

Por lo anterior, la Sala afirma que se dan los supuestos de hecho que generan a favor de la demandante el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías correspondiente al año 2006 dentro del término establecido en la ley.

En este punto, es preciso señalar que en diversos pronunciamientos proferidos por la Sala se ha puesto de presente que las crisis financieras de las entidades estatales no pueden ser excusa para el no reconocimiento y pago oportuno de las acreencias laborales de los servidores vinculados laboralmente a ellas.

De igual forma, se ha reiterado por la corporación que cuando la entidad territorial obligada a proveer los recursos para el pago de las acreencias laborales de los servidores públicos se encuentre en proceso de reestructuración de pasivos debe protegerse las obligaciones adquiridas con justo título, lo que permite afirmar que de ninguna forma le es factible a la entidad territorial desconocer alguna de dichas obligaciones.

La Sección Segunda, Subsección B, con ponencia de la doctora Bertha Lucia Ramírez de Páez en sentencia de 17 de marzo de 2011, destacó que cuando se vulneran derechos y garantías laborales que no están circunscritas en el contenido de los acuerdos, dichas convenciones devienen en inconstitucionales, por lo que es procedente que este se inaplique por inconstitucional en los casos en que se evidencia que con los mismos se evade la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos:

“... Es por ello que, el artículo 42 de la Ley 550 de 1999, permite que el trabajador individualmente, y en este caso el empleado público, acuerde condiciones laborales temporales especiales, como cuestión excepcional, pero sujeta a consideraciones de índole constitucional, como bien lo advierte la Corte, consistentes en que cuando se presenta una disminución o recorte de la autonomía individual de los empleados que no han consentido las condiciones laborales temporales o cuando se vulneran derechos y garantías laborales que no están circunscritas en el contenido de dicho acuerdo, devienen en inconstitucionales.

Por tal razón, no es posible acceder a la solicitud del agente fiscal de revocar la sentencia del tribunal y negar las súplicas de la demanda, por considerar que las acreencias laborales a favor del actor, fueron pagadas dentro del proceso de acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por el distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla con base en la Ley 550 de 1999, dado que este se debe inaplicar por inconstitucional para el caso concreto, en lo que tiene que ver con el acto demandado que evade la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, concordando las tesis expuestas por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado”(7).

Corolario de lo expuesto, se tiene que le asiste el derecho a la demandante al reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no haberse efectuado la consignación del valor de la cesantía del período correspondiente al año 2006 antes del 15 de febrero de 2007.

Ahora bien, debe pasarse al análisis del término prescriptivo para reclamar el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación dentro de los 15 primeros días del mes de febrero de la siguiente anualidad a la del año en la que se causó la prestación social - auxilio de cesantías.

Debe anotarse que el tribunal de primera instancia, afirmó que en el presente caso operó la prescripción de los derechos solicitados por la parte demandante acogiendo lo señalando por esta Sala respecto a la prescripción de la sanción moratoria, en la sentencia de 7 de julio de 2010, en la cual se expuso:

“Teniendo claro que a la actora le asistía el derecho al pago de la sanción moratoria por el incumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se pregunta la Sala si se configuró la prescripción de este derecho por no haber sido reclamado en tiempo.

La respuesta al anterior planteamiento debe necesariamente ser positiva, porque tal y como lo afirma el tribunal y lo conceptúa el Ministerio Público, no puede la actora argumentar en defensa de su derecho, el desconocimiento de la omisión en la consignación de la cesantía, cuando se le había efectuado un reconocimiento parcial de este auxilio mediante Resolución 2337 del 18 de julio de 2000, época en la cual pudo percatarse del referido incumplimiento, más aún, cuando es una práctica usual que los fondos privados de pensiones y cesantías remitan mensual o trimestralmente al afiliado un reporte de los movimientos de sus cuentas de cesantías, movimiento en el que se refleja no solo la ganancia o pérdida, sino también la fecha en que dicho fondo recibió los valores respectivos.

Así las cosas, a juicio de esta Sala, para el caso particular, se verificó la prescripción del derecho a percibir la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en consecuencia la sentencia impugnada deberá ser confirmada en su integridad”(8).

Respecto al fundamento que tuvo el tribunal para afirmar que se configuró el fenómeno extintivo de la prescripción del derecho laboral solicitado por la demandante, debe precisarse que en el caso en que se cita como precedente dieron supuestos de hechos diferentes al caso sub examine, por cuanto en esa oportunidad se realizó un pago parcial de las cesantías, lo que le permitió a la parte demandante tener certeza del término en que la administración incurrió en mora.

En consecuencia, no es posible afirmar que se esté bajo los mismos supuestos de hecho y que de igual forma se genere el fenómeno prescriptivo del derecho al no hacer la reclamación al momento en que se tuvo conocimiento de la no consignación del auxilio de cesantías dentro del término establecido para ello en la ley.

Ahora bien, de igual forma debe señalarse que la demandante tenía conocimiento de la imposibilidad que se tenía de realizar la consignación de las cesantías en forma oportuna, dada la reestructuración de pasivos del distrito de Barranquilla, entidad territorial quien transfiere de su presupuesto los dineros correspondientes para el cubrimiento de los gastos de funcionamiento de la contraloría distrital, entre los que se encuentra, el pago de las acreencias laborales de los servidores del ente de control del orden territorial.

No obstante lo anterior, ello no le imponía la carga a la servidora de reclamar el derecho, como lo afirma el a quo, desde el momento en que se empieza a contar el término previsto para que se configurara la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, es decir desde el 15 de febrero de 2007, puesto que su monto solo se determina cuando se verifica la consignación en el fondo, lo cual en el caso solo acaeció el 12 de mayo de 2010.

Respecto a la prescripción de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sección ha dicho que si bien las obligación de consignar en el fondo el auxilio de cesantía surge para el empleador antes del 15 de febrero de cada año, la posibilidad de demandar nace desde el momento en que la administración, al retiro del servidor no hace entrega de la suma correspondiente a este concepto, es decir omite el cumplimiento de su obligación(9).

En este punto de la providencia es del caso destacar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral en reiterada jurisprudencia(10) al analizar el término desde que puede contabilizarse la prescripción de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

“De la prescripción de la cesantía. (...) En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo, 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4º de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley.

Se apunta lo anterior, por cuanto ese denominador común no varió con la expedición de la Ley 50 de 1990, que sustancialmente cambió la forma de liquidación del auxilio de cesantía; pues si antes se liquidaba bajo el sistema conocido como el de la retroactividad, ahora, desde la vigencia de dicha ley se liquida anualmente con unas características que en seguida se precisarán.

El artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, contiene seis (6) numerales, de los cuales importan al presente asunto los cuatro (4) primeros, que analizados integralmente y aún uno por uno, nos llevan a la conclusión de que la prescripción del auxilio de cesantía de la forma regulada por el precepto en comento, empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes.

(...).

El numeral 3º establece la obligación para el empleador de consignar en un fondo antes del 15 de febrero del año siguiente al de la liquidación, el monto del auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad anterior o a la fracción de esta. Si el empleador no efectúa la consignación, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.

Y el numeral 4º, que tiene una absoluta claridad que emana de su propio tenor literal, preceptúa que si a la terminación del contrato de trabajo existieren saldos a favor del trabajador que el empleador no haya consignado al fondo, deberá pagarlos directamente al asalariado junto con los intereses legales respectivos, aquí debe entenderse cualquier saldo de cualquier tiempo servido, pues este aparte de la norma no establece límite de tiempo alguno.

Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social. Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo.

El hecho de que al empleador renuente a la consignación, le implique el pago de un día de salario por cada día de retardo, no significa que el término de prescripción como modo de extinguir una obligación, empiece desde la fecha límite que tenía para consignar anualmente, pues no es eso lo que regula el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino otra cosa bien diferente y que atrás quedó consignado; pues de otro lado, tampoco debe olvidarse que dicha sanción solo va hasta la finalización del contrato de trabajo, por virtud de que en este momento la obligación de consignar se convierte en otra, cual es la de pagar directamente al trabajador los saldos adeudados por auxilio de cesantía, incluyendo los no consignados en el fondo, como reza el artículo 99 numeral 4º anotado, sin perjuicio de que la sanción por mora que de ahí en adelante se pueda imponer sea la prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Por tanto, la obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, en estricto sentido lógico jurídico —y en ello se debe ser reiterativo—, se inicia desde la terminación del contrato de trabajo, momento en que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se insiste, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad.

Además, frente a la liquidación de la cesantía, con corte al 31 de diciembre de cada año, la cual debe consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente, lo que surge es una relación contractual entre el empleador y el fondo, en el que aquel se obliga a consignar al fondo de cesantía administrado por la respectiva sociedad y esta se compromete a administrar esos recursos en los términos del artículo 101 de la Ley 50 de 1990, en cuya relación, convenio y trámite respectivo, para nada interviene el trabajador y menos le surge obligación alguna que tenga que cumplir en este aspecto.

Por lo anterior, conforme a la norma de marras, la obligación de consignar para el empleador, es como se acaba de anotar, debiendo de buena fe consignarle en el respectivo fondo lo que le corresponda en forma completa a favor del operario. De modo que si no lo hace, deberá someterse a la condígna sanción por la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el trabajador, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el operario no requiere al patrono para que deposite al fondo su cesantía, figura aquella que resultaría siendo una condena injusta para el trabajador porque pierde la prestación, con lo que se estaría premiando al empleador incumplido sin fundamento jurídico alguno, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar el contrato como ya se acotó. En cambio sí, se repite, se estaría premiando al empleador incumplido, violándose de contera el debido proceso y el derecho al trabajo, como derechos fundamentales consagrados en los artículos 25, 29 y 53 de la Carta Política.

Lo expresado quiere decir, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 254, 255 y 256 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º del Decreto 2076 de 1967, 1º a 7º del Decreto 222 de 1978; 83 de la Ley 79 de 1988; 46 de Ley 9ª de 1989; 166 del Decreto-Ley 663 de 1993 y 1º, 2º y 3º del Decreto Reglamentario 2795 de 1991.

Conforme a lo expuesto, la Sala recoge lo adoctrinado mayoritariamente en sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se reiteró lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 Radicación 8202, así como cualquier otro pronunciamiento en contrario a lo aquí decidido”(11).

En el caso bajo examine se tiene que la servidora pública, Bertilda Vanessa Bernal Higuita, se encuentra vinculada a la Contraloría Distrital de Barranquilla, lo cual indica que al momento de la reclamación se encontraba vigente la relación laboral entre la demandante y la demandada, por lo cual se cumple el primer presupuesto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Se repite que la consignación correspondiente al concepto de cesantías anualizadas del año 2006 se consignaron al fondo privado al que se encontraba afiliada la demandante, Citi-Colfondos, el 12 de mayo de 2010, lo cual le permitió determinar el monto adeudado por concepto de sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en la consignación desde el 16 de febrero de 2007 hasta el 12 de mayo de 2010.

La obligación de consignar que tiene el empleador no supone que su omisión en ese sentido haga exigible desde entonces el auxilio de cesantía correspondiente a la anualidad o fracción de año en que se causó, por virtud de que la exigibilidad de esa prestación social, se inicia desde la terminación del vínculo laboral, momento en que de acuerdo con el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, surge para el empleador la obligación de entregar directamente a su ex-servidor los saldos de cesantía que no haya consignado en el fondo, así como los intereses legales sobre ellos que tampoco hubiere cancelado con anterioridad, coincidiendo la Sala en este punto con lo que afirma la Corte Suprema de Justicia en la sentencia atrás citada.

Así se tiene que conforme a lo prescrito por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el incumplimiento de la obligación de consignar dentro del término establecido para el efecto genera la mora, sin que jamás ese incumplimiento se traduzca en un perjuicio y sanción para el servidor público, castigándolo con la prescripción extintiva cuando el empleado no requiere a la administración para que deposite al fondo su cesantía, sin haberse consolidado la exigibilidad de la cesantía, la cual se tipifica al terminar la relación laboral como ya se expuso.

Por lo anterior, la Sala insiste en que mientras esté vigente el vínculo laboral, no se puede hablar de prescripción de la cesantía, la cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política.

De lo expuesto es dable concluir que para efectos de contabilizarse el término de la prescripción de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 debe tenerse como inició del conteo el momento de la terminación de la vinculación laboral, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social.

Por lo anterior se revocará el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia apelada y en su lugar, se ordenará el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la consignación del monto correspondiente al auxilio de cesantías del año 2006.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE el numeral 3º de la sentencia de 30 de noviembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró la prescripción de oficio de los derechos solicitados en la demanda, en los siguientes términos:

1. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo ficto respecto a la petición de reconocimiento de la sanción moratoria elevada ante el distrito de Barranquilla el 24 de octubre de 2010.

2. DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SG-019-0443-10 de 11 de octubre de 2011 expedido por la Contraloría Distrital de Barranquilla mediante el cual le negó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 la Ley 50 de 1990.

3. CONDÉNASE a la Contraloría Distrital de Barranquilla al reconocimiento y pago a la demandante, de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 16 de febrero de 2007 hasta el 12 de mayo de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CONFÍRMASE en los demás términos la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Marco normativo y jurisprudencia expuesto en la sentencia de 18 de febrero de 2010 expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 25000-23-25-000-2003-09269-02(0741-08). Actor: Alba Rocío Ortiz Alfaro. Demandado: Escuela Superior de Administración Pública.

(2) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, Madrid 1992.

(3) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de enero de 1994, Proceso 8847, C.P. Clara Forero de Castro; 27 de noviembre de 1997, Radicación 16971, C.P. Clara Forero de Castro, 20 de enero de 2000, Expediente 22866 (2119-99, actor: Jorge Enrique Cárdenas Gómez, M.P. Carlos A. Orjuela Góngora, entre otros.

(4) Coviello, Nicolás, Doctrina General del Derecho Civil. Uteha 1949, citado por el doctor Betancur Jaramillo Carlos, Derecho Procesal Administrativo, pág. 135, Señal Editora. 1996.

(5) “Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual”.

(6) Posición reiterada por esta Subsección, en sentencia del 28 de enero de 2010, Expediente 050012331000199901198-01 (0005-2008) actor: Carlos Mario Jaramillo López, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(7) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 17 de marzo de 2011. Radicación 08001-23-31-000-2006-02143-01(1300-2009). Actor: Álvaro Ascencio García.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 7 de julio de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2005-00626-01(1983-08) actora: María Teresa Estrada Ramírez. Demandado: municipio de Cali.

(9) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de septiembre de 2011 Radicado Interno (2005-2009).

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencias del 12 de octubre de 2004 y 13 de septiembre de 2006, radicados 23794 y 26327, respectivamente, en las cuales se insistió en lo expuesto en casación del 19 de febrero de 1997 Radicación 8202.

(11) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Luis Javier Osorio López, sentencia de 24 de agosto de 2010, Radicación 34393, Acta 30.