Sentencia 2011-00178 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 52001 23 31 000 2011 00178 01 (2275-12)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Apelación sentencia

Autoridades departamentales

Actor: María Ruth Chamorro Solarte

Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 2115 de septiembre 24 de 2010, mediante la cual se autorizó el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora María Ruth Chamorro Solarte.

De conformidad con la constancia expedida por la profesional universitaria del Instituto Departamental de Salud de Nariño(1) se puede establecer que la demandante prestó sus servicios así:

— Como instructora de tiempo completo en la Escuela de Auxiliares de Enfermería la Milagrosa, desde el 15 de noviembre de 1976.

— Fue encargada de la Dirección de la Escuela de Auxiliares “La Milagrosa” durante las vacaciones de su titular, mediante Resolución 7 de agosto de 1980 y nuevamente mediante Resolución 3 de abril 27 de 1981, para el mismo efecto.

— También se le encargó del empleo de directora mediante Resolución 1 de enero 18 de 1985, por ausencia de la titular, quien se desplazaba a otra ciudad y mediante Resolución 106 de octubre 28 de 1988 por incapacidad de la misma. Del mismo modo se procedió en virtud de Resolución 151 de noviembre 24 de 1989, cuando la directora tuvo que desplazarse a otro municipio y nuevamente mediante Resolución 150 de octubre 4 de 1993, por la misma causa.

— Mediante Resolución 2 de noviembre 2 de 1993 fue incorporada en la planta de personal del Instituto Departamental de Salud de Nariño en el cargo de instructor, del cual tomó posesión el 2 de noviembre de 1993.

— Fue encargada de la jefatura de la división de capacitación del recurso humano desde el 28 de noviembre de 1994 durante la ausencia de su titular; así mismo ocurrió respecto de la jefatura de la división de capacitación del recurso humano en salud a partir del 4 de diciembre de 1995 y del empleo de jefe de la división de capacitación de recursos humanos en salud a partir del 1º de febrero de 1996, este último encargo terminado a partir del 1º de mayo de 1996.

— A partir del 14 de junio de 1996 y por el término de 6 meses se le comisionó como jefe de división de capacitación de recursos humanos.

— Mediante Resolución 1818 de septiembre 16 de 1996 fue incorporada en la nueva planta de personal como profesional universitaria de la división de capacitación y desarrollo del recurso humano en salud.

— Se le comisionó como jefe de la división de capacitación de recursos humanos desde el 14 de diciembre de 1996 y por el término de 6 meses, pero fue prorrogada la comisión a partir del 14 de junio de 1997.

— Fue encargada de la subdirección de promoción y prevención a partir del 13 de marzo de 2001, durante comisión oficial concedida al titular y nuevamente desde el 2 hasta el 5 de mayo de 2001 por la misma causa.

— Se le comisionó para desempeñarse como jefe de división de capacitación y desarrollo del recurso humanos del Instituto Nacional de Salud hasta el 29 de junio de 2001.

— Fue incorporada en la nueva planta de personal del Instituto Departamental de Salud como profesional universitaria, en virtud de Resolución 164 de febrero 1º de 2002.

— Se le encargó como profesional especializada del área de la salud por licencia no remunerada para estudios concedida a su titular, a partir del 14 de agosto de 2002, encargo terminado el 1º de enero de 2003.

— Se le encargó de la subdirección de promoción y prevención a partir del 31 de agosto de 2004 y nuevamente desde el 19 de enero de 2005.

— También se le encargó de la Oficina de Estilos de Vida Saludables - Salud Mental, durante el tiempo de vacaciones de su titular.

— Fue incorporada a la nueva planta de personal del Instituto Departamental de Salud de Nariño como profesional universitaria código 219, en virtud de la reorganización del Instituto, prevista en el Acuerdo 11 de septiembre 25 de 2005.

— Se le encargó como profesional especializado código 222 por el término de 6 meses a partir del 6 de diciembre de 2005, como jefe de la subdirección de promoción y prevención a partir del 13 de marzo de 2006 y nuevamente se le encargó de esa subdirección a partir del 21 de marzo de 2006 por comisión concedida a su titular.

— Se prorrogó el encargo como profesional especializado código 222 grado 05 mediante Resolución 2102 de julio 12 de 2006.

— Se le encargó como jefe de la subdirección de promoción y prevención desde el 25 hasta el 27 de octubre de 2006; desde el 16 de agosto de ese mismo año, durante la comisión de su titular; desde el 5 de octubre de 2007, del 3 a 7, 10 y 11 de septiembre de 2007 y lo mismo ocurrió desde el 24 de enero de 2008 y durante los días 8, 9 y 10 de febrero del mismo año.

— Finalmente, mediante Resolución 2016 de septiembre 10 de 2009 suscrita por la directora del Instituto Departamental de Salud de Nariño se le comisionó para desempeñarse como Gerente de la ESE Hospital Eduardo Santos de la Unión, mientras se surtía el proceso de selección del Gerente en propiedad.

Mediante escrito de mayo 11 de 2010(2) la demandante renunció al cargo de gerente de la ESE Eduardo Santos de la Unión a partir del 18 de mayo de ese mismo año; así mismo, envió escrito de fecha mayo 12 de 2010(3) renunciando irrevocablemente al empleo que ostentaba en el Instituto Nacional de Salud, a partir de la misma fecha antes señalada.

A pesar de que en los escritos antes referidos se indicó la fecha en que surtiría efectos la precitada renuncia, la misma fue aceptada por el gobernador del departamento mediante Decreto 654 de junio 11 de 2010(4) y por la directora del Instituto Nacional de Salud mediante Resolución 1193 A de junio 15 de 2010(5).

A causa de la desvinculación de la demandante, se reconocieron a su favor las cesantías definitivas, mediante Resolución 2115 de septiembre 24 de 2010(6), las cuales fueron liquidadas con base en el régimen de retroactividad, por el período comprendido entre el 15 de noviembre de 1976 y el 10 de septiembre de 2009.

Por no estar de acuerdo con la liquidación anterior, la demandante radicó petición ante la directora del Instituto Departamental de Salud de Nariño solicitando, entre otros emolumentos, el reconocimiento de sus cesantías con retroactividad hasta cuando efectivamente se desvinculó del servicio, es decir, el 15 de junio de 2010.

En torno al tema del reconocimiento de las cesantías, se trata de un derecho de carácter prestacional consagrado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año.

Dicho derecho fue extendido a todos los asalariados de carácter permanente al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, intendencias, comisarías, municipios y particulares, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946 y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados.

Mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, FNA, como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con varios objetivos, entre ellos, pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador y contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado (arts. 1º y 2º).

En dicho decreto se determinó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, excepto las de los miembros de las cámaras legislativas, de los empleados de las mismas, de los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional (arts. 3º y 4º).

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empezó en el sector público —particularmente en la rama ejecutiva nacional— el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual. Proceso que continuó con las disposiciones que modificaron la naturaleza y cobertura del Fondo Nacional de Ahorro (L. 432/98 y D. 1453/98).

Posteriormente, la Ley 344 de 1996, por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, continuó con el proceso de debilitamiento de la retroactividad de las cesantías e hizo extensiva la liquidación anual de estas a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, así:

“ART. 13.—Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

<Inciso 3º—Inexequible>

PAR.—El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (resaltado fuera del texto).

Finalmente, el Decreto 1582 de 1998 por medio del cual se reglamentaron parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, con relación a los servidores públicos del nivel territorial, precisó:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6ºde la Ley 432 de 1998” (resaltado fuera del texto).

No obstante lo anterior, en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se siguió gobernando, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1º del Decreto 2767 de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947, normativa que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses.

Ahora bien, con relación al tema específico de las cesantías de los servidores públicos del sector salud, se harán las siguientes precisiones:

La Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, buscó resolver los problemas originados en la financiación de ciertas obligaciones derivadas de la prestación de servicios, entre otros el de salud, que se hallaban, en todo o en parte, a cargo de la Nación. Entre esas obligaciones se encontraban las comprendidas dentro del pasivo prestacional de los servidores del sector de la salud que, por diferentes razones, se habían venido acumulando en el transcurso del tiempo, sin que se hubiera diseñado una solución viable y efectiva para contrarrestar el problema.

Para atender el pasivo prestacional de los servidores del sector salud se instituyó el Fondo Prestacional del Sector Salud, tal como se evidencia en las razones que justificaron su creación:

Con la creación de este fondo se intenta resolver definitivamente el pago del pasivo prestacional del sector salud y garantizar el éxito de la descentralización en el mismo sector. Este es uno de los puntos más importantes del proyecto teniendo en cuenta que en la actualidad existe una franja considerable de los trabajadores de los servicios de salud que debido a la dispersión de regímenes jurídicos que ha operado en el sector, no se encuentran afiliados a cajas de previsión y por consiguiente su futuro pensional es incierto.

Además, para los entes territoriales es igualmente importante contar con reglas de juego claras en lo que se refiere a estos pasivos laborales previas a la asunción de los servicios. Es un hecho que este elemento ha sido el mayor obstáculo al proceso descentralizador iniciado con la expedición de la Ley 10 de 1990” (resaltado fuera del texto - Gaceta del Congreso 137, Santafé de Bogotá, mayo 18/93, p. 7).

El artículo 33 de la Ley 60 de 1993, creó el Fondo Nacional para el pago del pasivo prestacional de los servidores de la salud, el cual debía garantizar el pago de dicho pasivo por concepto de cesantías causadas hasta finalizar la vigencia de 1993 a favor de los mencionados servidores; al respecto consagró:

“ART. 33.—Fondo prestacional del sector salud. Créase el Fondo Nacional para el Pago del Pasivo Prestacional de los Servidores del Sector Salud, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia contable y estadística, con las siguientes características:

1. El fondo prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2º del presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos:

a. No afiliados a ninguna entidad de previsión y seguridad social, cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones.

b. Afiliados a entidades de previsión y seguridad social pero cuyos aportes no hayan sido cancelados o hayan sido cancelados parcialmente, excepto cuando la interrupción de los pagos respectivos se haya producido con posterioridad a la vigencia de esta ley, o cuando las reservas se hayan destinado a otro fin.

c. Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al fondo el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones.

2. Son beneficiarios del fondo y tienen derecho a exigir el pago de la deuda de sus pasivos prestacionales, los servidores mencionados en el numeral 1º del presente artículo que pertenezcan a las siguientes entidades o dependencias del sector salud:

a. A las instituciones o dependencias de salud que pertenezcan al subsector oficial del sector salud.

b. A entidades del subsector privado del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el Estado, y aquellas privadas que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

c. A las entidades de naturaleza jurídica indefinida del sector salud cuando se trate de instituciones que hayan estado sostenidas y administradas por el estado, o que se liquiden y cuyos bienes se destinen a una entidad pública.

3. La responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional de los servidores de las entidades o dependencias identificadas en el numeral 2º, reconocida en los términos de la presente ley, se establecerá mediante un reglamento expedido por el Gobierno Nacional que define la forma en que deberán concurrir la nación y las entidades territoriales, para cuyo efecto se tendrá en cuenta la proporción en que han concurrido los diversos niveles administrativos a la financiación de las entidades y dependencias del sector salud de que trata el presente artículo, la condición financiera de los distintos niveles territoriales y la naturaleza jurídica de las entidades.

(...).

PAR. 1º—La metodología para definir el valor de los pasivos prestacionales y los términos de la concurrencia financiera para su pago será establecida mediante reglamento por el Gobierno Nacional. Ese reglamento además caracterizará la deuda del pasivo prestacional, la forma de manejo del fondo, al igual que su organización, dirección y demás reglas de funcionamiento, en un período no mayor a los seis meses siguientes de expedida la presente ley.

PAR. 2º—El Gobierno Nacional y los gobiernos departamentales, distritales y municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda” (resalta la Sala).

Respecto a la obligación atribuida al Fondo Prestacional del Sector Salud en materia de cobertura de cesantías, la Ley 100 de 1993 en su artículo 242 estableció:

“ART. 242.—Fondo prestacional del sector salud. El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.

El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el fondo del pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.

A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable.

(...).

Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que están obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993.

PAR.—Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndase por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993”.

Para concluir el tema, es preciso aclarar que las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones a las que están obligadas, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta el momento en que se firme el contrato en el cual se establezca la concurrencia para el pago de la deuda (proporción o porcentaje en que han de concurrir financieramente los entes territoriales), en los precisos términos establecidos en los artículos 17 a 21 del Decreto 530 de 1994 (art. 24 ibídem).

Del anterior recuento se establece que, por regla general, el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso.

La Sala considera oportuno señalar que las diferencias surgidas con ocasión de la liquidación retroactiva de cesantías, con posterioridad al 31 de diciembre de 1993, deben ser reconocidas por las entidades territoriales, tal como lo consideró la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, así:

“3. La situación concreta que se analiza.

3.1. Hay que reconocer que la redacción del aparte normativo acusado del artículo 33 no fue afortunada, porque por su imprecisión da pie para una interpretación equívoca, en el sentido de que puede estar consagrando el congelamiento de las cesantías de aquellos servidores que con arreglo a la ley puedan gozar del beneficio de la retroactividad de esta prestación.

3.2. Para la Corte es claro que el entendimiento real de la norma es otro.

Cuando la disposición se refiere a la irretroactividad para efectos de pagar el pasivo prestacional, con cargo a las entidades señaladas, hace alusión a las relaciones obligacionales entre el Fondo y los organismos que recibieron el pago (fondos de pensiones, cajas de previsión, ISS, fondos territoriales), pero no a las prestaciones que originan la obligación; por lo tanto el aparte normativo acusado no desconoce ningún derecho a los servidores sometidos a su régimen.

En resumen, diríase que para la norma en cuestión la expresión de que el pago de los pasivos prestacionales interrumpe la retroactividad con cargo a la Nación o a las entidades territoriales, significa que la medida soluciona definitivamente la obligación y hacía adelante, es decir, que después del 31 de diciembre de 1993 se consolida la responsabilidad prestacional para los servidores de la salud, pero a cargo de las entidades territoriales como resultado del proceso de descentralización”(7) (resaltado fuera de texto).

Con base en lo anterior, puede decirse que la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1993 estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud, y el surgido con posterioridad, respecto de aquellos que continuaran cobijados por ese mismo régimen, por no haberse acogido al sistema anualizado consagrado en la Ley 50 de 1990, estaría a cargo de la entidad territorial.

Hecha la anterior precisión, se deberá analizar el caso particular de la demandante, señalando que el objeto de la controversia consiste en determinar si a causa de la comisión concedida por la Directora del Instituto Departamental de Salud de Nariño(8) para desempeñarse como gerente de la ESE Hospital Eduardo Santos de la Unión, causó la pérdida del derecho a que la liquidación de sus cesantías se haga con el régimen de retroactividad(9) hasta la fecha de su desvinculación efectiva de la administración.

Para efecto de lo anterior, es necesario determinar si hubo rompimiento de la relación laboral que diera lugar a la pérdida del derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías.

De conformidad con las pruebas recaudadas, referidas con anterioridad, la demandante estaba al servicio del Instituto Departamental de Salud de Nariño, cuando en virtud de la Resolución 2016 de septiembre 10 de 2009 se le comisionó para desempeñarse como gerente de la ESE Hospital Eduardo Santos de la Unión, durante el tiempo que durara el concurso de méritos para proveer dicho empleo.

Para conceder la anterior comisión, la directora del Instituto Departamental de Salud de Nariño invocó el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, que es del siguiente tenor:

“ART. 26.—Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria”.

En torno al tema de la comisión que se concede a un empleado de carrera, para desempeñar otro empleo, la Sala ya ha dejado sentado que ello no implica solución de continuidad en la prestación del servicio y por ello, al no existir rompimiento de la relación laboral, no puede considerarse que se pierda el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías, cuando el empleado es beneficiario de dicho régimen; así se ha considerado:

“Ahora bien, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado, señala que los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas, se encuentra habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir, que solo la terminación legal del vínculo laboral, excluye a la administración de dar aplicación a dicho régimen; en este caso, la actora trabajó ininterrumpidamente desde el 10 de julio de 1986 hasta el 14 de septiembre de 2006, por lo que resulta imposible afirmar que la comisión de servicios , pudiera suponer una solución de continuidad del vínculo legal y reglamentario que mantenía la actora con el distrito”(10).

Así las cosas, la Sala considera que si bien es cierto la demandante dejó de laborar en el Instituto Departamental de Salud a causa de la comisión concedida para desempeñar otro empleo en una ESE adscrita al mismo departamento, lo fue continuamente y no en virtud del rompimiento de la relación laboral por la renuncia presentada al cargo que venía desempeñando desde el año 1976, sino por la comisión concedida por su nominador, para desempeñar otro cargo, situación que no implica solución de continuidad en la prestación del servicio y tampoco comporta la pérdida de su régimen de liquidación de cesantías.

Aunado a lo anterior, no hay prueba de que en virtud de dicha comisión la demandante hubiera renunciado al régimen de retroactividad de cesantías de que era beneficiaria, por lo que el reconocimiento de las cesantías con base en dicho régimen debió hacerse aplicando el mismo hasta el momento mismo en que se produjo su desvinculación del servicio.

Así las cosas, se dispondrá la liquidación de las cesantías con retroactividad desde el 15 de noviembre de 1976 hasta el 15 de junio de 2010, cuando se produjo su desvinculación del servicio como Gerente encargada del Hospital Eduardo Santos de la Unión Nariño(11), se dio por terminado el encargo como profesional especializado código 222, grado 05 y se aceptó su renuncia al cargo de profesional universitario, código 219, grado 02 del Instituto departamento de Salud de Nariño(12), cargo este último respecto del cual ostentaba derechos de carrera administrativa.

Valga precisar que la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad deberá realizarse con el salario devengado como gerente del hospital Eduardo Santos de la Unión Nariño, pues fue el último empleo desempeñado en la administración departamental, conforme a las resoluciones que dispusieron tales novedades.

Finalmente debe precisarse que como la liquidación de cesantías retroactivas ordenadas en la resolución acusada se hizo durante el tiempo comprendido entre el 15 de noviembre de 1976 y el 10 de septiembre de 2009, al momento de hacer la nueva liquidación con base en el tiempo de servicios y en el salario señalados con anterioridad, deberán descontarse las sumas ya pagadas en virtud de lo ordenado en dicha resolución y las que se hubieren pagado con el régimen anualizado, en el evento de que así se hubiere procedido, por el tiempo de servicios comprendido entre el 11 de septiembre de 2009 y el 15 de junio de 2010.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de cuatro (4) de mayo de dos mil doce (2012) proferida por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso promovido por María Ruth Chamorro Solarte contra el Instituto Departamental de Salud de Nariño, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

a. DECLÁRASE la nulidad de la Resolución 2115 de septiembre 24 de 2010, mediante la cual se autorizó el pago de cesantías definitivas a favor de la demandante María Ruth Chamorro Solarte.

b. ORDÉNASE al Instituto Departamental de Salud de Nariño liquidar las cesantías de la señora María Ruth Chamorro Solarte con el sistema de retroactividad de cesantías, desde la fecha de su vinculación hasta cuando se hizo efectivo el retiro del servicio, es decir, desde el 15 de noviembre de 1976 hasta el 15 de junio de 2010, con base en el salario devengado en el cargo de Gerente de la ESE Hospital Eduardo Santos de la Unión Nariño, que fue el último empleo desempeñado y pagar los valores adeudados en virtud de tal liquidación, descontando las sumas reconocidas y pagadas por concepto de la liquidación ordenada en el acto declarado nulo y los valores que se hubieran reconocido y pagado por concepto de cesantías anualizadas causadas entre el 11 de septiembre de 2009 y el 15 de junio de 2010, en el evento de que se hubieran reconocido tales.

c. ORDÉNASE al Instituto Departamental de Salud de Nariño reajustar los valores adeudados, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, acudiendo para ello a la siguiente fórmula:

 

2011-00178 ecu
 

 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que tuvo derecho a la liquidación definitiva de sus cesantías con el sistema de retroactividad, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

d. A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(1) Folios 26 a 31.

(2) Folio 40.

(3) Folios 41 y 42.

(4) Folio 43.

(5) Folios 44 y 45.

(6) Folios 54 a 56.

(7) Sentencia C-687 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(8) Mediante Resolución 2016 de septiembre 10 de 2009.

(9) Teniendo en cuenta que la liquidación de sus cesantías se rige por el régimen retroactivo, teniendo en consideración que su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no hay prueba de que hubiera renunciado a él.

(10) Sentencia de junio 28 de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 25000-23-25-000-2007-00433-01 (0400-10).

(11) En virtud de Resolución 654 de junio 11 de 2010.

(12) En virtud de la Resolución 1193 A de junio 15 de 2010.