Sentencia 2011-00180 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente:

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Bogotá, D.C., Catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 440012331000201100180 01

Nº Interno: 20652

Asunto: Acción de nulidad

Demandante: Colombia Móvil S.A. ESP

Demandado: Municipio de Dibulla

FALLO

EXTRACTOS: «2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Problema jurídico.

Es menester precisar que la demandante pidió la nulidad de los artículos 3º (sujeto pasivo) y 5º (base gravable) del Acuerdo 013 de 2009(8). No obstante, conforme con la demanda y el recurso de apelación, la inconformidad recae, además, en los artículos 4º (hecho generador) y 6º (en cuanto a la tarifa del impuesto para las “personas naturales o jurídicas cuya finalidad sea prestar servicios de comunicaciones en el Municipio de Dibulla que tengan instaladas antenas en el municipio”), pues la actora sostiene que el municipio desbordó la potestad tributaria porque determinó todos los elementos del impuesto de alumbrado público, en presunta clara contraposición de las disposiciones constitucionales, legales y de la jurisprudencia de los órganos de cierre.

En esas condiciones, la Sala abordará el análisis de las cuatro normas para un mejor entendimiento del caso, y circunscribirá el problema jurídico a establecer si se configuró la causal de nulidad por presunta falta de competencia del municipio de Dibulla para regular el impuesto de alumbrado público. Para el efecto, reiterará la jurisprudencia que sobre la autonomía fiscal de las entidades territoriales ha planteado la Sala y, en el marco de esa jurisprudencia, resolverá el caso concreto.

2.2. Del impuesto de alumbrado público. Elementos. Reiteración.(9) 

El hecho generador del impuesto de alumbrado público es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo(10).

La doctrina(11) ha precisado que el hecho generador está compuesto necesariamente por un elemento objetivo y un elemento subjetivo. El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo considerado y el elemento subjetivo a la conexidad de ese hecho con un sujeto en la medida en que lo ejecuta o realiza. Dentro del elemento objetivo también se ha considerado que es posible diferenciar un aspecto material o cualitativo que hace alusión al propio hecho que el legislador previó como generador del impuesto; un aspecto espacial que tiene que ver con la jurisdicción territorial en donde se realiza el hecho, el aspecto temporal que tiene que ver con el momento en que nace la obligación, más conocido como causación y, el aspecto cuantitativo que permite medir “la magnitud cuantitativa del hecho generador”.

Se ha precisado también que es menester distinguir el hecho generador del objeto del tributo u objeto imponible.(12)

Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público.

El hecho generador, por otra parte, se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía.

Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto del servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar.

Sólo a partir de la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro, por parte de los comercializadores de energía, a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio(13).

La Resolución CREG 043 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(...) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular”.

En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de alumbrado público como “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito. El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”.

A partir de las anteriores definiciones, en la sentencia proferida el 17 de julio de 2008(14), la Sección dijo que las normas transcritas “no permiten identificar el objeto del tributo, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen”. Que “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto”.

Que “si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar.” Que “si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva. Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público.” Que “tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues, no es posible identificar a la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio”.

Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, la Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo(15) que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión.

En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial(16) receptor de ese servicio(17).

En ese contexto, “el contenido económico” inmerso en el hecho generador y la “capacidad contributiva” del potencial usuario no es evidente, porque, precisamente, la mayor dificultad que ofrece la regulación del impuesto al servicio de alumbrado público es la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio.

Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste(18).

2.3. Del caso concreto.

Según la demandante, el municipio demandado desbordó la potestad tributaria que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 le otorgan a los concejos municipales, y, por ende, violó la Ley 44 de 1990 [artículo 2], el Decreto 2424 de 2006 [artículo 2] y la Resolución CREG 043 de 1995 [artículo 1], porque el artículo 3 del Acuerdo 013 de 2009, proferido por el Concejo del Municipio de Dibulla – La Guajira, fijó como criterios para ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, los siguientes:

(i) “ser propietario, tenedor o usufructuario a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y líneas de transmisión de energía eléctrica en el Municipio de Dibulla o de bienes inmuebles que no gocen de la prestación del servicio de energía eléctrica”,

(ii) “ser persona natural o jurídica cuya finalidad sea prestar servicios de comunicaciones en el municipio de Dibulla”,

(iii) “gozar en mayor medida de la iluminación global del municipio”.

La inconformidad del demandante se concreta en las expresiones de los numerales i) y ii), pues frente a la relacionada con gozar en mayor medida de la iluminación global del municipio nada manifestó.

De otra parte, el demandante también alegó que tanto la base gravable del impuesto para el sector de las telecomunicaciones [artículo 5] y la tarifa para el sector de las telecomunicaciones [artículo 6, numeral VI, literal c)], no guardan relación alguna con la prestación del servicio de alumbrado público, ni tienen en cuenta el verdadero costo de la prestación del servicio.

Al respecto se considera:

• Artículos 3º y 4º del Acuerdo 013 de 2009

ART. 3º—Sujeto pasivo. Serán sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, las personas naturales o jurídicas, que sean propietarios, tenedores o usufructuarios a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones, plantas o subestaciones y líneas de transmisión de energía eléctrica, y aquellas personas naturales o jurídicas cuya finalidad sea prestar el servicios de comunicaciones en el Municipio de Dibulla y que gozan en mayor o menor medida de la iluminación global del municipio, y de aquellos bienes inmuebles que no gocen de la prestación del servicio de energía eléctrica. 

ART. 4º—Hecho generador. Es la prestación del servicio de alumbrado público, por lo que la obligación de cancelar el impuesto de alumbrado público será de todos los contribuyentes que sean beneficiarios directos o indirectos de la prestación del servicio de alumbrado público en toda la jurisdicción del Municipio de Dibulla. 

De acuerdo con las anteriores disposiciones, el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público lo constituye el ser propietario, tenedor o usufructuario a cualquier título de bienes inmuebles que estén dotados de conexiones, plantas subestaciones o líneas de transmisión de energía eléctrica, o el prestar el servicio de comunicaciones en el municipio de Dibulla. El hecho generador es la prestación del servicio de alumbrado público.

Como se dijo anteriormente, el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el ser usuario potencial del servicio de alumbrado público, es decir, que el sujeto pasivo se beneficie directa o indirectamente del servicio. Directamente, por ejemplo, cuando el usuario circula como peatón, o en su vehículo por vías iluminadas. E indirectamente, cuando los bienes de los usuarios están ubicados en zonas iluminadas. En ese contexto, la Sala considera que la prestación del servicio de alumbrado público es, por excelencia, el hecho generador del impuesto, razón por la que no encuentra sustento la posición de la apelante.

En relación con el atributo de propietario, tenedor o usufructuario de bienes inmuebles a cualquier título, como parámetro para establecer la calidad de sujetos pasivos del impuesto, la Sala reitera que estos son referentes idóneos para que la ocurrencia del hecho generador recaiga en las personas naturales o jurídicas, toda vez que son indicadores, precisamente, de la potencialidad que tienen de ser usuarios del servicio de alumbrado público en ese municipio(19).

Si bien, al definir el sujeto pasivo, el acuerdo demandado se refirió a la calidad de propietario, arrendatario o poseedor, de manera alguna implica que esté imponiendo un gravamen adicional a los inmuebles o predios ubicados en ese municipio, pues como se advirtió, es solo un criterio para identificarlos como usuarios potenciales del servicio de alumbrado público, es decir, como sujetos pasivos del tributo; además, no grava el vínculo jurídico que tiene el titular del derecho con el inmueble sino a la persona como “usuario potencial” del servicio.

Ahora, en cuanto al alegato del actor acerca de que respecto de una misma persona pueden confluir dos hechos generadores del impuesto de alumbrado público (la propiedad, tenencia o posesión de bienes inmuebles y el ser consumidor de servicios públicos domiciliarios), se repite que dichas calidades no constituyen per se el hecho generador del impuesto, sino que son referentes idóneos que representan formas concretas de uso potencial del servicio en el municipio. Esto, a juicio de la Sala, no es violatorio del principio de legalidad y determinación del tributo, pues la disposición acusada desarrolla el mandato del legislador contenido en las leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, al fijar el hecho generador del impuesto.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el artículo 3 del acuerdo acusado se ajusta a las previsiones del artículo 2º de la Ley 44 de 1990 y de las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915.

• Artículos 5º y 6º del Acuerdo 013 de 2009

La Sala precisa que si bien la parte demandante sólo atacó la legalidad del artículo 5 del Acuerdo 013 de 2009, lo cierto es que los alegatos también están referidos al artículo 6, que regula la tarifa del impuesto.

El texto de las disposiciones es el siguiente:

ART. 5º—La base gravable. Se determinará alternativamente sobre una tarifa mínima y un porcentaje aplicado sobre el consumo mensual total de energía eléctrica, para los sectores residenciales, industriales, comerciales, oficiales, y de servicio, para las líneas de transmisión nacional, regional y local, se establecerá un valor fijo dependiendo del nivel de tensión y/o voltaje de la energía que por ellas se transporte, para las subestaciones de generación de energía eléctrica, independientemente sean generadores o auto-generadores se tendrá como base se tendrá como base gravable la capacidad instalada para lo cual se les aplicará un valor fijo, aplicado a la capacidad instalada, se establecerá una cuota fija mensual, para, la instalación de las antenas de comunicaciones, serán gravados con una tarifa fija mensual”. 

ART. 6º—La tarifa. La tarifa de alumbrado público se cobrará mensualmente a cada sujeto pasivo de manera uniforme a través de la empresa comercializadora y distribuidora de energía eléctrica que presten estos servicios en toda la jurisdicción del Municipio de Dibulla, las cuales tendrán la obligación de facturar y recaudar a todos sus usuarios, ya sean estos propietarios, poseedores o tenedores a cualquier título de los bienes inmuebles dotados de conexiones eléctricas. 

Las tarifas del impuesto de alumbrado público están integradas por las categorías siguientes: 

(...) 

VI. OTROS U OTRAS CONDICIONES 

Las personas naturales o jurídicas y en general quien de manera permanente u ocasional se encuentre clasificado en la siguiente condición estará obligada al pago del impuesto de alumbrado público, así: 

(...) 

c) Personas naturales o jurídicas cuya finalidad sea prestar servicios de comunicaciones en el Municipio de Dibulla, que tengan instaladas antenas en el Municipio, pagarán una tarifa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 

De acuerdo con lo anterior, para las empresas dedicadas a las actividades de telecomunicaciones entre otras, se establece una tarifa y base del impuesto de alumbrado público ad valorem, expresada en salarios mínimos mensuales vigentes [4 SMMLV]. Y la base gravable del impuesto, para el sector residencial, está determinada por el consumo mensual total de energía, y para las empresas dedicadas a la actividad de telecomunicaciones, corresponde a una base tasada en una tarifa fija mensual.

Según la demandante, la tarifa del impuesto de alumbrado público para el sector de las telecomunicaciones, fijada en el acuerdo acusado, expresada en salarios mínimos mensuales, no guarda relación alguna con el hecho generador del impuesto.

Al respecto se reitera(20):

El factor de medición de la base gravable del impuesto de alumbrado público o, si se quiere, de liquidación particular, puede ser fijo o variable, ya sea que se exprese en una determinada suma de dinero, o que se comprenda entre un máximo y un mínimo ajustado a la magnitud de la base gravable. Así mismo, las tarifas pueden expresarse en porcentajes fijos, proporcionales o progresivos(21).

A su vez, el Decreto 2424 de 2006, por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público, asignó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de establecer una metodología para la determinación de los costos máximos que deben aplicar los municipios o distritos para remunerar a los prestadores del servicio, así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público(22).

Por su parte, el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución CREG 043 de 1995 señaló que los municipios no pueden recuperar de los usuarios más de lo que pagan por el servicio, incluida la expansión y el mantenimiento.

Desde esta perspectiva, se ha considerado que no se vulnera el artículo 338 de la Carta Política, en tanto las tarifas sean razonables y proporcionales con respecto al costo que demanda prestar el servicio a la comunidad, sin desconocer que la determinación de los costos reales y su redistribución entre los potenciales usuarios no es uniforme en la práctica, dadas las condiciones particulares de cada entidad territorial.

En el caso sub examine, los artículos 5º y 6º del acuerdo demandado tasaron la base gravable y la tarifa del impuesto de alumbrado público para las empresas dedicadas a las actividades de telecomunicaciones, entre otras, en cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes. No obstante que el acuerdo no suministra una explicación técnica que fundamente la cuantía, la demandante no cuestionó la tarifa dispuesta, ni demostró que esa tarifa no consultó la capacidad económica del sujeto pasivo afectado por la misma [empresas del sector de las telecomunicaciones], o que su fijación haya estado desprovista de estudios técnicos sobre costos y beneficios.

Finalmente, resulta pertinente advertir que en el caso de los sujetos que relacionan los artículos 5º y 6º del Acuerdo 016 de 2009, se entiende que son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en la medida en que dichas empresas, entre estas las de telecomunicaciones, tengan establecimientos o sucursales en el municipio que administra el impuesto que se pretende cobrar, es decir, en el municipio de Dibulla.

Bajo las precedentes consideraciones, la Sala modificará la sentencia apelada en el sentido de negar la nulidad de los artículos 3º, 4º, 5º y 6º del Acuerdo 013 de 2009, siempre que se entienda que las empresas señaladas en esas disposiciones son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en la medida en que tengan establecimientos o sucursales en el municipio de Dibulla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 15 de agosto de 2013, en el contencioso de nulidad simple iniciado por Colombia Móvil S.A. E.S.P. contra el municipio de Dibulla, por las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar:

1. NIÉGASE la pretensión de nulidad de los artículos 3º, 4º, 5º y 6º del Acuerdo 013 del 26 de agosto de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Dibulla, en el entendido de que las empresas allí señaladas son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en la medida en que tengan establecimientos o sucursales en el municipio de Dibulla. 

2.
NIÉGANSE
las demás pretensiones de la demanda.
 

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Consejeros: Martha Teresa Briceño de Valencia, Presidente de la Sección—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Jorge Octavio Ramírez Ramírez».

8 Expedido por el Concejo Municipal de Dibulla, “Por medio del cual se modifica el capítulo VII del Acuerdo Nº 029 de 2008 precisando los sujetos activo y pasivo, bases gravables, hecho generador, se modifican y se ajustan las tarifas del impuesto de alumbrado público municipal de Dibulla, y se adoptan disposiciones sobre vigilancia ciudadana, de control y supervisión de la prestación del servicio e infraestructura del alumbrado público”.

9 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Ligia López Díaz. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008). Rad. 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA ESP. Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA.

11 MARÍN ELIZALDE, Mauricio. La estructura jurídica del tributo: el hecho generador. Lección 7. En PIZA, Julio Roberto. Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen sancionatorio. U. Externado de Colombia. 2010.

12 Ídem.

13 Con la expedición de la Ley 1753 de 2015, el alumbrado público se define como un servicio público esencial (art. 191).

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. C.P. Ligia López Díaz. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008), Rad. 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA ESP. Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA

15 Literal j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

16 DRAE, DEFINICIÓN DE POTENCIAL 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe.

17 La Sala resalta que a partir de la expedición de la Ley 1753 de 2015 se consideran sujetos pasivos de la contribución del servicio de alumbrado público quienes realicen consumos de energía eléctrica, bien sea como usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica o como autogeneradores y, en los casos en que no se realicen consumos de energía, los propietarios de los predios y demás sujetos pasivos del impuesto predial que se encuentren dentro de la jurisdicción del respectivo municipio o distrito.

18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, Exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. Exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz.

19 Sentencia del 19 de febrero de 2015, Exp. 20148, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

20 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 30 de julio de 2015, Exp. 19949, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

21 Se reitera el criterio expuesto por la Sala en sentencia del 10 de marzo de 2010, Exp. 18141 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

22 ART. 10.—Metodología para la determinación de costos máximos. Con base en lo dispuesto en los Literales c) y e) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, la Comisión de Regulación de Energía y Gas establecerá una metodología para la determinación de los costos máximos que deberán aplicar los municipios o distritos, para remunerar a los prestadores del servicio así como el uso de los activos vinculados al sistema de alumbrado público.
PAR.—Para el suministro de energía con destino al alumbrado público se podrá adoptar por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG un régimen de libertad de precios o libertad regulada, de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 142 de 1994, y demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.