Sentencia 2011-00185 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Expediente: 660012331000201100185 01

Ref.: 2706-2012

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Marleny Vargas Flórez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

En el presente caso se controvierte la nulidad del artículo 2º de la Resolución 2516 del 2 de noviembre de 2007, por el cual la secretaría general del Servicio Nacional de Aprendizaje, impuso una condición resolutoria a la pensión reconocida a la actora; de la Resolución 899 de 2009 mediante la cual esa oficina declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la referida resolución; así como del acto administrativo contenido en el Oficio 1-2024/2-2011-004414 de 29 de marzo de 2011, por la cual la Dirección General del SENA, le negó el pago completo de la referida prestación.

Previo a decidir se harán las siguientes precisiones:

El SENA, mediante Resolución 2516 de 2 de noviembre de 2007 reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la señora Marleny Vargas Flórez por valor de $ 1´869.951, efectiva a partir del día en que esta se retirara del servicio. El reconocimiento se hizo teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, aplicando la Ley 33 de 1985.

En el artículo 2º de la Resolución antes mencionada, el SENA manifestó lo siguiente:

“CONDICIÓN RESOLUTORIA: El SENA pagará el valor total de la mesada pensional reconocida por esta Entidad, hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al funcionario la pensión de vejez con base en las cotizaciones que para ese efecto le ha hecho esta Entidad, momento a partir del cual, en virtud de la COMPARTIBILIDAD entre las dos pensiones, quedará a cargo directo del SENA únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión asumida por el ISS y la cuota parte que le corresponde al SENA por este Acto;”.

El Instituto de Seguros Sociales, ISS, mediante Resolución 12874 de 12 de diciembre de 2008, reconoció y ordenó el pago a favor de la demandante de una pensión de vejez de la siguiente manera: A partir del 1º de septiembre de 2007, por valor de $ 2´063.066, del 1º de enero de 2008, por valor $ 2´108.454 (fl. 17).

Con fundamento en lo anterior el SENA profirió la Resolución 899 de 3 de abril de 2009, por la cual declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación, con el argumento de que al haber asumido el ISS, el pago total de la pensión desde el 1º de septiembre de 2007, se cumplió la condición resolutoria a la cual se encontraba sometida la obligación a cargo del SENA. Igualmente ordenó declarar a favor del ISS la suma de $ 6´189.198 del retroactivo liquidado por la Seccional Risaralda de ese instituto, correspondiente al periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2007 al 30 de noviembre del mismo año, también declaró a favor de la demandante la suma de $ 910.637 correspondientes al excedente de retroactivo a su favor por haber sido la mesada del ISS mayor a la del SENA.

En cuanto al régimen de los servidores del SENA, se ha expresado que de conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SENA, pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público por lo que tienen derecho a las prestaciones consagradas en la ley para esta clase de funcionarios.

El Estatuto de Personal del SENA, se aprobó mediante el Decreto 2464 de 1970, por el cual se determinó que su personal tiene derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley. En lo pertinente dispuso:

“ART. 126.—Los empleados del SENA tienen derecho a las prestaciones sociales que para los servidores civiles de la rama ejecutiva del poder público establece la ley.

ART. 127.—Seguro Social. Los empleados y trabajadores del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA continuaran afiliados al Instituto de Seguros Sociales – I.C.S.S.

En los lugares donde no haya servicios de dicho instituto, las prestaciones a cargo del mismo serán asumidas directamente por el SENA en relación con sus empleados o trabajadores no afiliados al I.C.S.S.

(…)”.

Por su parte, el artículo 35 del Decreto-Ley 1014 de 1978 modificado por el artículo 16 del Decreto-Ley 415 de 1979, estableció:

“El SENA garantizará a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándoles a una entidad asistencial o de previsión.

Dichos empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en el parágrafo siguiente.

Aquellos funcionarios que se encuentren incapacitados por enfermedad, devengarán durante la incapacidad y proporcionalmente a ésta, una suma equivalente al sueldo asignado al cargo. Entiéndase en este caso que el empleado cede su derecho al SENA para que efectúe el cobro de la incapacidad ante la entidad asistencial o de previsión.

El SENA asumirá directamente o contratará con una o varias entidades públicas o privadas especializadas en seguridad social, un seguro médico asistencial, para los parientes de los empleados de la entidad.

Las modalidades y cuantía de este servicio se establecerán por Acuerdo del Consejo Directivo Nacional, así como los aportes del SENA para cada uno de sus empleados.

Con la prestación de este servicio de salud para la familia de los empleados, éstos y la entidad quedarán exentos de cotizaciones al ISS para cubrir riesgos similares.

El SENA incluirá en su presupuesto las partidas requeridas para el desarrollo de programas de seguridad industrial y salud ocupacional, que garanticen el mantenimiento de un buen estado de salud física y mental del empleado.

El Consejo Directivo Nacional de la entidad, reglamentará las normas internas sobre este aspecto”.

De acuerdo con las normas transcritas se concluye que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma “general” establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva. En consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y posteriores que regulan la materia.

Dichos empleados continúan “afiliados” al ISS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970. Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al ISS, sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues sólo modificó otras prestaciones.

El SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión, (sin determinar que sería el ISS); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.

Se ha hecho énfasis en que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al ISS, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituir un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.

En otras palabras, la entidad patronal, es decir el ente público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.

Cuando el ISS asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargos de diferentes instituciones.

En el pago de esta prestación social pueden ocurrir dos situaciones, la primera que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida, y la segunda, que inicialmente la cubra el SENA, pero cuando se satisfagan los exigidos por el ISS, éste asuma su obligación en un monto mayor, presentándose la figura de la subrogación, razón por la cual el SENA cesa el pago de dicha prestación, tal como ocurrió en el sub lite.

En esas condiciones los actos acusados demandados se encuentran ajustados a derecho, pues el SENA podía válidamente declarar la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que había reconocido por haberse cumplido la condición dispuesta en el mismo acto relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS.

En relación con la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, dispone:

“Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos:

(…).

4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto”.

No existe en consecuencia violación del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone la revocatoria de actos de carácter particular y concreto, pues en el presente caso no se trata de revocatoria de actos sino del cumplimiento de una condición resolutoria implícita en el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que ocasiona la pérdida de su fuerza de ejecutoria.

Por las razones que anteceden habrá de confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 30 de agosto de 2012.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 30 de agosto de 2012, que declaró probada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la entidad accionada, negando en consecuencia las súplicas de la demanda instaurada por Marleny Vargas Flórez, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.»