Sentencia 2011-00187 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Expediente: 42986

Radicación: 730012331000201100187 01

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Demandante: Librada del Carmen Vargas Ávila y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los presupuestos procesales de la acción

Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de esta corporación, la procedencia de la acción, la legitimación en la causa y la caducidad.

1.1. Jurisdicción y competencia de la Sala

Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, conforme lo establece el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Además, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, porque la cuantía de la demanda, supera la suma exigida en la ley para el efecto(3).

1.2. Procedencia de la acción

La acción de reparación directa es la procedente para resolver el conflicto planteado, porque se pretende la reparación de los perjuicios que sufrieron los demandantes por la muerte del señor Edison Ricardo Pinilla Vargas, la cual atribuyen a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, porque afirman que fue causada como consecuencia de las fallas del servicio en las que incurrió la entidad durante las labores de patrullaje que adelantó en jurisdicción del municipio de Chaparral, Tolima, el 2 de abril de 2009.

1.3. Legitimación en la causa

Los demandantes están legitimados en la causa, en tanto alegaron y probaron el vínculo que los unía con el señor Edison Ricardo Pinilla Vargas, así: (i) la señora Librada del Carmen Vargas Ávila demostró ser la madre del fallecido, según consta en el registro civil del nacimiento de este (f. 5 c. ppal.); (ii) los señores Jonathan Enrique Pinilla Vargas, Jesús David Pinilla Vargas, Yulliet Xiomara Cortés Vargas y Yury Rocío Pinilla Vargas demostraron ser sus hermanos, porque en los registros civiles de estos demandantes consta que también son hijos de la señora Librada del Carmen Vargas Ávila (fs. 6, 7,8 y 9 c. ppal.).

El demandante Germán Enrique Pinilla manifiesta comparecer al proceso como padre del soldado fallecido, sin embargo no se encuentra acreditada tal condición. El registro civil de nacimiento de Edison Ricardo Pinilla Vargas reporta a otra persona como padre del occiso(4).

A su vez fueron aportadas declaraciones extraprocesales rendidas por Germán Enrique Pinilla y Librada del Carmen Vargas Ávila ante notario, con las cuales pretenden acreditar su calidad de compañeros permanentes y la dependencia económica que mantenían con el soldado Edison Ricardo Pinilla. Es del caso precisar, que esta Corporación(5) ha reiterado que para valorar como elemento de convicción las declaraciones extraprocesales, se debe surtir el trámite previsto para su ratificación en los términos de los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil, de lo contrario no pueden siquiera tenerse como indicio, en la medida que no se garantizaría el principio de contradicción y defensa de la parte contraria.

En ausencia de trámite de ratificación previsto en el ordenamiento procesal, la Sala no tendrá en cuenta la declaración aludida para acreditar el referido vínculo.

Concluye la Sala que el demandante no probó en debida forma el parentesco o relación de afecto con el soldado fallecido, razón por la cual no se encuentra legitimado en la causa por activa. En consecuencia se modificará la sentencia apelada, por cuanto no se halla rendido el presupuesto procesal de legitimación en la causa, en relación con el demandante Germán Enrique Pinilla.

1.4. La demanda en tiempo

Dado que las pretensiones formuladas en ejercicio de la acción de reparación directa están orientadas a obtener la indemnización de los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de la muerte del señor Edison Ricardo Pinilla Vargas y ese hecho ocurrió el 2 de abril de 2009, hay lugar a concluir que la demanda presentada el 30 de marzo de 2011, lo fue dentro del término previsto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

Además, se advierte que la parte demandante dio cumplimiento al requisito de procedibilidad previsto en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, “por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia”, en armonía con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 23 de 1991, tal como fue modificado por el artículo 80 de la Ley 446 de 1998(6), porque el 21 de agosto de 2009, presentó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 26 Judicial I Administrativa de Ibagué, de conformidad con la constancia n.º 1046 de la audiencia celebrada el 23 de noviembre de 2009 que se declaró fallida por falta de acuerdo conciliatorio (f. 18-19 c. ppal.).

2. Problema jurídico

Deberá la Sala establecer si la muerte del señor Edison Ricardo Pinilla Vargas es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por haberse causado como consecuencia de una falla del servicio, o por haber expuesto a la víctima a riesgos superiores a los que debía someterse, o si debe exonerarse a la entidad, por corresponder el daño a los riesgos que voluntariamente había asumido el soldado profesional.

3. Análisis de la Sala

3.1. Previo a emprender el análisis de fondo, la Sala precisa referir que los documentos allegados por las partes lo fueron dentro de la oportunidad pertinente, en copia auténtica y en copia simple. En consecuencia, teniendo en cuenta que tuvieron pleno conocimiento de esas actuaciones y no formularon reparos frente a las mismas, se valorarán en esta instancia sin otra consideración distinta a los parámetros que en la materia ha fijado esta corporación(7).

3.2. Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado(8), de manera que, resuelto el tema relativo a la afectación de los intereses del demandante, se entrará a estudiar la imputación. En caso de hallarse acreditados los elementos de la responsabilidad, entrará la Sala a determinar la procedencia de los perjuicios reclamados por la parte demandante.

El daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la muerte de su hijo y hermano, está acreditado con las siguientes pruebas:

3.3. El señor Edison Ricardo Pinilla Vargas falleció el 2 de abril de 2009, en el municipio de Chaparral, Tolima, según se demostró con el registro civil de defunción (f.10).

3.4. Al momento del fallecimiento, el señor Edison Ricardo Pinilla Vargas se desempeñaba como soldado profesional, de acuerdo con la constancia expedida por el coordinador jurídico del batallón de alta montaña n.º 2 del Ejército Nacional (fl. 14 c. ppal.).

3.5. Como antes se señaló, está probado que la señora Librada del Carmen Vargas Ávila era la madre del fallecido, y que los señores Jonathan Pinilla Vargas, Jesús David Pinilla Vargas, Julieth Xiomara Cortés Vargas y Yuri Rocío Pinilla Vargas eran sus hermanos. Con fundamento en la existencia del vínculo de consanguinidad es posible inferir la existencia del daño moral que la muerte de aquel les causó a los demandantes.

3.6. Respecto de la imputación se tiene probado que el soldado profesional Edison Ricardo Pinilla Vargas falleció cuando lo sepultó un alud de tierra mientras adelantaba labores de control militar de área.

3.6.1. El informe de los hechos rendido por el comandante de la compañía Bombardero 3 al comandante del Comando Específico del Sur del Tolima, reportó:

Por medio de la presente me permito informar al señor coronel comandante del CDO. Específico del Sur del Tolima los hechos ocurridos el día dos de abril del presente año; siendo las 07:30 hrs. se inició desplazamiento táctico atravesando el páramo de las nieves hacia las coordenadas 08º 52´57´´ LN y 75º47´22´´ con el fin de reabastecernos el siguiente ciclo correspondiente a 15 días ya que el abastecimiento no se pudo efectuar en el sitio donde nos encontrábamos. Siendo las 17:00 hrs. hizo alto la patrulla, se registró el área y de acuerdo al análisis del terreno escogimos el sitio, con coordenadas 03º52´44´´ y 75º 47´18´´ para pernoctar esa noche, este sitio se escogió por las ventajas que en cuanto a la seguridad nos ofrecía. Siendo las 18:30 luego de haber tomado el dispositivo de seguridad, se escuchó un estruendo de un derrumbe, luego los soldados que se encontraban alrededor me informaron que el soldado Pinilla Vargas Edinson se lo había llevado el derrumbe, se constató el personal quedando como novedad dos soldados más golpeados a causa del mismo accidente, se procedió a descender al (sic) por soga al soldado Gavidia (sic) Vargas Luis Hernesto el cual se desempeñaba como enfermero de combate el cual inspeccionó el cuerpo del soldado Pinilla, el cual diagnosticó que se encontraba sin vida. (fl. 13 c. ppal. 1)

3.6.2. El comandante del Batallón de Alta Montaña n.º 2 General “Santos Gutiérrez Prieto” consignó en el informativo administrativo por muerte n.º 008 del 3 de abril de 2009, las circunstancias del fallecimiento del soldado profesional:

Teniendo como base el informe rendido por el señor subteniente Cuellar Ramírez Darlinton Eduardo, comandante del Tercer pelotón de la Compañía “B” del Batallón de Alta Montaña n.º 02 General “Santos Gutiérrez Prieto”, sobre los hechos ocurridos el día 02 de abril de 2009, siendo las 17:30 horas en desarrollo de la Misión Táctica de Neutralización APOLO contra las ONT-FARC, emitida por este comando en coordenadas 03º52´44´´-75º47´18´´, jurisdicción del Municipio de Chaparral Tolima sector páramo de las Nieves corregimiento San José de las Hermosas, cuando tropas del tercer pelotón de la compañía “B” después de efectuar un desplazamiento táctico se disponía a realizar un descanso largo o pernoctar durante la noche, se escuchó un estruendo producto de un derrumbe de terreno inmediatamente verificamos el sector y se detectó que el soldado profesional Pinilla Vargas Edison Ricardo identificado con cédula de ciudadanía 1049603881 se lo había llevado el derrumbe, posteriormente el enfermero de combate descendió por soga rápida observando que el soldado Pinilla Vargas Edison Ricardo se encontraba sin vida producto de al parecer haber recibido un golpe con una piedra por la parte izquierda de la cabeza, al día siguiente fue evacuado vía aérea al Batallón de Infantería Caicedo en la ciudad de Chaparral.

Son testigos de los hechos los soldados profesionales Vargas Maldonado Hector, SLP. Rojas Aguirre Eduardo y SLP. Gavidia Vargas Luis Ernesto.

2. IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Decreto 4433, del 31 de diciembre de 2004 Artículo n.º 20 del presente decreto, la muerte del mencionado soldado fue producida en misión del servicio. (fl. 12 c. ppal.)

3.6.3. El coordinador jurídico del Batallón de Alta Montaña n.º 2 certificó (f.14), igualmente, que la muerte del señor Pinilla Vargas se produjo mientras realizaba operaciones de control militar de área en el sector de San José de las Hermosas jurisdicción del municipio de Chaparral (Tolima):

El suscrito jefe de personal del Batallón de Alta Montaña hace constar que el soldado profesional Pinilla Vargas Edison Ricardo quien resultó muerto el día 02 de abril de 2009 en el sector de San José de las Hermosas jurisdicción del municipio de Chaparral (Tolima), se encontraba como miembro activo de la compañía “B” (bombardero) realizando operaciones de control militar de área y neutralización agregada al comando específico del sur del Tolima, tropas que se encontraban al mando directo de la quinta división, igualmente se deja constancia que en su condición como miembro del Ejército Nacional debe estar presto a servir en cualquier parte del país. (...).

3.7. En jurisprudencia que hoy es reiterada, ha considerado la Sala que las personas que ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como los militares y los agentes de policía, deben soportar los daños que constituyan materialización de los riesgos inherentes a la misma actividad, frente a los cuales habrá lugar a su reparación integral cuando la causa de los mismos sea constitutiva de falla del servicio(9), o cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait).

[Q]uienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, asuman los riesgos inherentes a la misma actividad y están cubiertos por el sistema de la indemnización predeterminada o automática (a forfait), establecida en las normas laborales para el accidente de trabajo o en las previsiones especiales que cobijan a los conscriptos. Sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido en los siguientes eventos:

a. Por falla del servicio. A este respecto, dijo la Sala Plena en sentencia del 13 de diciembre de 1983, expediente 10.807:

“1. La doctrina, en el caso de accidente sufridos por agentes del Estado ha sostenido como norma general que la víctima no puede pretender más reparación de los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral. La aplicación de esta regla llamada ‘Forfait de la pensión’ naturalmente hace referencia a los daños sufridos por un funcionario en ejercicio de sus funciones y en forma común. Por esta razón, el régimen de prestaciones suele estar en armonía con la actividad que se cumple. Así al asumir mayores riesgos profesionales se tiene derecho a una mayor protección prestacional. En el caso de los militares, por ejemplo, este principio se cumple, no sólo destinando un régimen de mayores prestaciones dados sus riesgos especiales sino también un régimen de excepción para soldados y oficiales ubicados en zonas especialmente peligrosas. En principio el régimen de indemnizaciones refleja estas ideas. Si las heridas o la muerte sufrida por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito.

“2. No obstante, cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, sino que han sido causadas por falla del servicio, el funcionario, o el militar, en su caso, que las sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud...

“Ejemplos típicos de esta situación se presentan en todos los casos en que el accidente se produce por fallas del servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente tales como el militar que perece al cruzar un puente en construcción, sin señales de peligro o aquel que muere víctima de un agente de policía ebrio en horas de servicio y cuando el militar no interviene en el operativo, sino que cruza accidentalmente por el lugar. También se dan los casos en que los hechos exceden los riesgos propios de ejercicio: tal es el caso del militar que perece en accidente de tránsito debido a falta de sostenimiento del vehículo oficial que lo transporta, o el militar que perece en accidente de avión debido a que éste fue defectuosamente reparado por el servicio de mantenimiento. En todos estos casos la actividad propia del militar no juega ningún papel y su no indemnización plena rompería el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley.

“Este principio es fundamental: todo ciudadano es igual a los demás frente a la ley. El principio constitucional que ordena al Estado proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes y sobre el cual se fundamentan las acciones indemnizatorias según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, deben cubrir por igual a quien desempeña una función de servicio público como a quien es un simple ciudadano y no devenga sus ingresos del erario público. No sería justo que la calidad de servidor público prive a un ciudadano del derecho de recibir la protección propia del Estado y de ser indemnizado por las fallas del servicio, bien por acción o bien por omisión”(10).

b. Cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros. Ha considerado la Sala que cuando se expone al funcionario a un riesgo mayor se vulnera el principio de igualdad frente a las cargas públicas y hay lugar a la indemnización plena o integral de los perjuicios causados. Así, en providencia del 3 de abril de 1997, expediente 11.187, se precisó:

“Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual. Solo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referidos a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.

“En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”(11).

“Luego del anterior precedente, se pueden extraer unos elementos que permiten examinar las condiciones en las que cabe imputar la responsabilidad extracontractual al Estado en eventos en los que se produce un ataque por un grupo armado insurgente: i) enfrentar y resistir un ataque sin el apoyo de la institución, o de cualquier otro cuerpo y fuerza militar del Estado; ii) el ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que se pudo tener noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos; iii) que ante el ataque, los policiales (o militares) deban afrontarlo con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de las instalaciones contra las cuales se dirige el ataque o incursión, por parte de un grupo armado insurgente, y; iv) que no se adopten las medidas precautorias y preventivas, de diferente naturaleza, como puede ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de las instalaciones.

(...).

No se trata, no obstante, de hacer radicar en el Estado una responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de los particulares (hecho de un tercero), pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo que es achacable directamente al Estado como garante principal. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”(12).

3.8. Los demandantes afirman que la muerte de su hijo y hermano se produjo como consecuencia de las fallas en las que incurrió la entidad, de un lado, la orden irresponsable y desacertada del comandante de la compañía al seleccionar el lugar donde descansaría la tropa sin percatarse del riesgo de derrumbe y, de otro, la orden de los superiores del soldado profesional que dispusieron su traslado de una zona de páramo a zona selvática, sin recibir la respectiva instrucción para afrontar las condiciones del terreno.

A partir del informativo administrativo por muerte y el informe rendido por el comandante de la compañía “Bombardero 3” se tiene que, luego de haber efectuado un desplazamiento táctico por el páramo de Las Nieves, la patrulla hizo un alto para pernoctar. Con tal propósito se realizó un análisis del terreno, donde fue seleccionado el sitio con coordenadas 03º52´44´´ y 75º47´18´´ por las ventajas que ofrecía en materia de seguridad (fl. 13.cppal); sin embargo, a las 18:30 horas del mismo día se produjo un derrumbe de tierra en la zona que cayó sobre algunos soldados, entre ellos, el soldado profesional Pinilla Vargas quien falleció a consecuencia del mismo.

Las pruebas documentales a las que se ha hecho referencia aluden únicamente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la muerte del soldado Pinilla Vargas, el 2 de abril de 2009, cuando integraba el tercer pelotón de la compañía “Bombardero”, en desarrollo de la misión táctica de neutralización “Apolo” contra las FARC, luego de que la tropa efectuara un desplazamiento táctico y se dispusiera a pernoctar. Con tal propósito fue seleccionado el terreno, cuando fue sorprendida por un derrumbe de tierra que sepultó al soldado Pinilla Vargas provocándole la muerte.

No hay pruebas que demuestren directamente ni permiten inferir que el accidente, en el que perdió la vida el soldado Pinilla Vargas, era previsible o que se omitieron las medidas de seguridad eficaces que hubieran podido evitarlo; tampoco es posible al juez señalar cuáles pudieron ser las medidas tácticas o estratégicas adecuadas para adelantar la actividad de descanso por parte de la tropa.

Como sustento del recurso de apelación, la parte demandante refiere que con los elementos de convicción aportados a la actuación se acredita en debida forma la falla del servicio atribuida a la entidad demandada. A su vez la relación de causalidad existente entre la falla y el daño.

Conforme se advirtió, las pruebas aportadas por la parte demandante en relación con las circunstancias del accidente ocurrido el 2 de abril de 2009, con el soldado profesional Edison Ricardo Pinilla Vargas, son en su orden: i) el informe presentado por el comandante de la compañía “Bombardero 3” (fl. 3 c. ppal. 1), ii) el informativo administrativo por muerte n.º 008 del 3 de abril de 2009, del comandante del batallón de alta montaña n.º 2 (fl. 12 c. ppal.). iii) certificación expedida por el coordinador jurídico del batallón de alta montaña n.º 2. (fl. 14 c. ppal. 1).

Al respecto, vale recordar, en relación con la obligación que tienen las partes de demostrar los supuestos de hechos que alegan, que la Sección Tercera ha establecido:

[T]oda resolución en materia contenciosa administrativa debe fundarse en los hechos de la demanda y en las excepciones y descargos de la administración, si la existencia y verdad de unos y otros aparecen evidenciados de manera satisfactoria, según la ley, por alguno o algunos de los medios probatorios compatibles con la clase de controversia debatida.

Ninguna de las partes goza en el proceso colombiano del privilegio especial de que se tengan por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de éstas deberá acreditar sus propias aseveraciones.

Lo enunciado atrás no es más que la traducción del principio de la carga de la prueba; principio que está contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y que no es más que la concreción o síntesis de la doctrina elaborada por los procesalistas a este respecto. Así, de acuerdo con el aludido texto "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen” (…).(13)

Considera la Sala que con los medios de prueba que obran en el expediente no es posible inferir la existencia de las fallas atribuidas por la parte demandante relacionadas con una supuesta orden desacertada e irresponsable del comandante de la compañía al seleccionar el lugar donde descansaría la tropa. Tampoco la falla relacionada con el traslado irregular del soldado fallecido de una zona de páramo a zona selvática, sin recibir la respectiva instrucción para afrontar las condiciones del terreno.

La carga del demandante en este evento se fijaba en la demostración de la falla del servicio atribuida al Ejército Nacional. Debía acreditar que en efecto la instrucción que reciben los soldados profesionales que operan en alta montaña es diametralmente distinta a la de aquellos que operan en zonas selváticas. A su vez, era de su resorte demostrar que el comandante omitió un registro previo del área o que pese a haberse percatado del riesgo de derrumbe persistió en la decisión de que la tropa descansara en el lugar seleccionado; no obstante, de los informes que dan cuenta de las circunstancias de hecho se evidencia que se realizó un registro previo de área, siendo imprevisible el desprendimiento de tierra en la zona seleccionada.

El apelante señala que aquellas pruebas documentales de uso exclusivo de las Fuerzas Militares como los manuales de operación, de instrucción y combate, tienen acceso restringido, por lo cual resulta imposible aportarlos a la actuación procesal para acreditar su dicho.

Al respecto conviene señalar que la parte demandante no acreditó siquiera haber intentado la obtención de las pruebas documentales que, según refiere, tienen acceso restringido.

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 57 de 1985(14), toda persona tiene derecho a consultar los documentos de las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no guarden relación con la defensa o seguridad nacional; sin embargo el carácter reservado de un documento no resulta oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, como en el caso de las autoridades que ejercen función jurisdiccional(15).

Debe precisarse, que el ciudadano que requiera la expedición de documentos de carácter reservado puede solicitarlos a la administración, que solo podrá negar este pedimento mediante acto administrativo motivado en donde señale su carácter reservado y las disposiciones legales pertinentes que así lo catalogan (art. 21).

Ante la negativa de consulta, la persona interesada cuenta con un recurso de insistencia que se formula ante el tribunal de lo contencioso administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, para que esta autoridad decida si debe atenderse o no la petición.

En el caso concreto, por la simple afirmación del demandante no es posible atribuir carácter reservado a los documentos que darían cuenta de las órdenes impartidas en desarrollo de la operación de control militar de área en la que participó el soldado fallecido, tampoco de los manuales de operación y de instrucción.

Correspondía al demandante demostrar la dificultad para su obtención debido al carácter reservado de las piezas documentales. Con todo, no siendo oponible a las autoridades el carácter reservado de los documentos, podía pedir su decreto al tribunal de primera instancia en la oportunidad procesal, con el fin de que fueran valorados como prueba en sede de reparación directa, sin embargo, decidió no formular solicitud probatoria con tal propósito.

Comoquiera que la carga probatoria es una regla de conducta para las partes y una regla de juicio para el juez, que le indica que debe fallar conforme a las pruebas obrantes en el proceso, en el caso bajo estudio, se impone negar las pretensiones de la demanda, por cuanto del material probatorio allegado al expediente no se desprende que el daño tenga relación con una falla en el servicio atribuible a la institución militar.

Tampoco hay lugar a afirmar que se expuso a la víctima a un riesgo superior a aquellos que debía asumir en razón de su vinculación profesional, dado que las labores propias del control militar de área y de neutralización de grupos al margen de la ley, son inherentes a la actividad militar.

En consecuencia, la sentencia impugnada se modificará en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa del demandante Germán Enrique Pinilla. En lo demás se confirmará porque no se acreditó que la muerte del soldado Edison Ricardo Pinilla Vargas se hubiera producido como consecuencia de una falla del servicio atribuible a quienes diseñaron o ejecutaron la operación militar de control de área en la que este perdió la vida, tampoco se probó que el soldado fallecido hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni se acreditó que durante el desarrollo de la operación se le hubiera obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte.

El daño, en síntesis, correspondió a la materialización de los riesgos que asumió de manera voluntaria el señor Edison Ricardo Pinilla Vargas, al vincularse profesionalmente al Ejército Nacional. Los daños derivados para su familia de ese hecho les debieron ser indemnizados, en los términos preestablecidos en la ley.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero. MODIFICAR la sentencia del 11 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, se dispone:

Primero. DECLARAR probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa de Germán Enrique Pinilla, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo. Denegar las pretensiones de la demanda.

Segundo. SIN COSTAS, toda vez que en la presente instancia no aparecen probadas.

Tercero: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al tribunal de origen.

Cópiese, Notifíquese y cúmplase».

1 De acuerdo con lo manifestado por la parte demandante el procedimiento de comando se debe adelantar por parte del comandante del batallón y el comandante de la compañía antes de las operaciones de orden público. El procedimiento conlleva unos pasos definidos que se desarrollan para evitar errores tácticos y lograr el éxito de las operaciones, en su orden son i) recibo de la misión, ii) misión de la ante orden, iii) movimientos necesarios, iv) plan tentativo, v) completar el plan, vi) reconocimientos, vii) emisión de la orden de operaciones, viii) supervisión y ensayos.

2 ARTICULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

3 Para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año de 2011 tuviera vocación de segunda instancia ante esta Corporación debía tener una cuantía superior a $ 267.800.000, de conformidad con lo establecido en el artículo 132-6 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, y la cuantía de este proceso determinada por la sumatoria de las pretensiones formuladas para cada uno de los demandantes, conforme a lo previsto en la Ley 1395 de 2010, es de $321´360.000.

4 El registro civil de nacimiento de Edison Ricardo Pinilla Vargas certifica que su padre es Jorge Hely Pinilla (fl. 5 c. ppal.).

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2015, exp. 38649, C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015, exp. 37310, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección C, auto del 10 de diciembre de 2014, exp. 34270, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de febrero de 2012, exp. 2012-00035-00(AC), C.P. Gustavo Gómez Aranguren.

6 “Artículo 80. Solicitud. El artículo 60 de la Ley 23 de 1991, quedará así: "Artículo 60. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes individual o conjuntamente podrán formular solicitud de conciliación prejudicial, al Agente del Ministerio Público asignado al Juez o Corporación que fuere competente para conocer de aquéllas. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. //El término de caducidad no correrá desde el recibo de la solicitud en el despacho del Agente del Ministerio Público, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) días. Para este efecto, el plazo de caducidad se entenderá adicionado por el de duración de la etapa conciliatoria. //Dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la solicitud, el Agente del Ministerio Público, de encontrarla procedente, citará a los interesados, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la fecha de la citación, concurran a la audiencia de conciliación el día y la hora que señale. Con todo, sin perjuicio de lo previsto en esta ley en relación con los términos de caducidad de la acción, las partes podrán pedirle al Agente del Ministerio Público que señale una nueva fecha".

7 Al respecto y, entre otras, puede consultarse la sentencia de Unificación del Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena, Exp. 25.022 del 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero.

8 HENAO, Juan Carlos. El daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 37.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, exp. 19.900, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido recientes de: 22 de 2017, exp. 48.789, C.P. Hernán Andrade Rincón; de 5 de diciembre de 2016, exp. 37.302, C.P. Danilo Rojas Betancourth; de 12 de mayo de 2016, exp. 36.819, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; 24 de febrero de 2016, exp. 34.212, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 27 de marzo de 2014, exp. 30.314, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. En cambio, se ha concedido indemnización en operativos que se adelantan de manera negligente, sin consideración alguna de los canales de mando y de procedimiento previstos en la entidad, sin la planificación necesaria, con un personal que no estaba preparado para afrontar una misión con un nivel de alto riesgo, sin el número de agentes y armamento necesarios para ello; en los casos en los que, a pesar de pedirse el apoyo y poderse este prestar oportunamente, se omite la actuación y se generan los daños sentencia de 15 de abril de 2015, exp. 30.036, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón; de 1º de octubre de 2014, exp. 28.571, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón, y de 27 de marzo de 2015, exp. 30.345, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre muchas otras.

10 Se verificó también la inexistencia de dicha falla, entre otras, en sentencias del 12 de diciembre de 1996, Exp. 10.437; del 28 de agosto de 1997, Exp: 10.021 y del 3 de mayo de 2001, Exp: 12.338.

11 Consejo de Estado, Sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 14.001, Actor: Luz Dary Suaza Castrillón y otros.

12 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 31 de agosto de 2011; Exp. 19195

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de septiembre de 1984, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

14 Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales

15 Artículo 20 Ley 57 de 1985