Sentencia 2011-00187 de diciembre 16 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2011-00187-01 (19440)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Ordóñez Mendieta & Compañía S.A. - Ormeco S.A.

Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Hacienda - Dirección Distrital de Impuestos

Temas: Causación del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital. Efectos de la expedición de licencia de construcción.

Bogotá D.C., diciembre dieciséis de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación y de acuerdo con el marco de competencia del juez de segunda instancia, le corresponde a la Sección determinar, si la demandante era sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana por la expedición de la licencia 07-3-0508 y, en caso afirmativo, si la base gravable que tuvo en cuenta la demandada para reliquidar la obligación, se ajusta a las pautas establecidas en el Decreto Distrital 352 de 2002, específicamente el artículo 75, y la normativa que lo desarrolla. Finalmente, debe determinarse, si había lugar a la imposición de sanción por inexactitud.

Sin embargo, la Sala encuentra que para resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar, debe referirse a la congruencia del recurso de apelación con la decisión recurrida y los argumentos expuestos en la demanda.

2. Congruencia del recurso de apelación con la decisión impugnada y los argumentos expuestos en primera instancia. Reiteración jurisprudencial.

2.1. Cabe advertir, que por vía del recurso de apelación no pueden plantearse cargos no formulados en la demanda, pues la competencia del ad quem se encuentra delimitada por la correspondencia que debe existir entre la sentencia de primera instancia y la apelación. De allí, que solo pueda referirse a aquello que fue objeto de pronunciamiento en la providencia impugnada.

En virtud del principio de congruencia externa y de la finalidad de la apelación, entre la demanda, la sentencia y el recurso se requiere la debida correspondencia que implique unidad temática entre todos ellos. Por eso, la Sala ha proscrito “cualquier posibilidad de que la apelación plantee aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos anteriormente señalados(6)(7).

2.2. Sobre el particular, señaló la Sala en reciente pronunciamiento:

“Debe advertirse que, por regla general, la competencia del ad quem se circunscribe a las argumentaciones expuestas en la sentencia y objetadas en la apelación. Excepcionalmente puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron analizados en la sentencia, pero esto supone que la apelación prospere, por desvirtuarse las razones de la sentencia de primera instancia, que fueron “criticadas” en el correspondiente recurso de alzada.

Y es que, la apelación, como herramienta para ejercer el derecho de impugnación de la decisión judicial, exige que el recurrente confronte y desvirtúe los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados(8)(9).

2.3. Estas consideraciones resultan aplicables al asunto sub judice, habida cuenta de que uno de los cargos en que se funda la apelación no hizo parte del debate que planteó la parte actora al presentar la demanda:

En efecto, al referirse a la base gravable y la forma como fue determinada por la administración en los actos demandados, Ormeco S.A. reprochó que se tomara como referencia para establecer los costos estimados (que componen la base gravable del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital), entre otros elementos, los valores consignados en la revista Construdata del Grupo Editorial Legis y no aquellos que se plasmaron en el presupuesto de la obra por la cual se había pedido la licencia y se había causado el impuesto.

Al formular el recurso de apelación, la sociedad trata un asunto diametralmente distinto al inicial: expone que la base gravable debe establecerse teniendo en cuenta que la Sociedad Megacorp S.A., propietaria inicial del predio donde se realizarían las obras, había pagado ya la totalidad de la obligación. Por lo tanto, por tratarse solo de una modificación de la licencia, la base debía calcularse sobre la diferencia entre lo que se pagó en el año 1995 y lo que se debía pagar en el 2007 pues, de lo contrario, se impondría en forma gravosa, una doble carga tributaria.

Este argumento, por ser nuevo, rompe la congruencia que debe existir entre los tres elementos centrales del debate judicial(10) y, en consecuencia, no puede ser analizado.

2.4. Como puede verse, los argumentos en que se funda el recurso de apelación, sobre la determinación de la base gravable del impuesto, no están dirigidos a desvirtuar los planteamientos hechos en la sentencia de primera instancia, pues se refieren a un aspecto que dicha providencia no trató.

3. Caso concreto.

3.1. La recurrente estima que no es sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana, porque no realizó el hecho generador que consagra la norma local, ya que la licencia de construcción fue expedida cuando el propietario del inmueble sobre la cual recayó, era la sociedad Inversiones Cardovas S. en C.

3.2. Al momento de la expedición de los actos demandados la norma vigente en materia del impuesto de delineación urbana en el Distrito Capital, era el Decreto 352 de 2002, específicamente los artículos 70 a 78. Allí se delimitó el hecho generador del tributo así:

“ART. 71.—Hecho generador: El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá”.

Esta corporación consideró que dicha norma es válida(11) (tesis que es reiterada por la Sala en esta oportunidad). Se precisó, que pese a que la fórmula adoptada por el Concejo Distrital, pareciera, en principio, distinta a la autorizada en la Ley 97 de 1913 y posteriormente en el Decreto-Ley 1333 de 1986, lo cierto era que no se estaba modificando dicho elemento —el hecho generador—, pues la licencia determinaba solo el momento a partir del cual se hacía exigible el impuesto.

3.3. De conformidad con dicha interpretación, la exigibilidad del impuesto surge con la expedición de la licencia. Ese, entonces, sería el momento indicado para establecer quién es el deudor o sujeto pasivo de la obligación tributaria.

3.4. El sujeto pasivo será el propietario del predio o, incluso, quien ostente un derecho real frente al mismo, pues es a estos a quienes la legislación colombiana habilita para obtener la licencia de construcción, conforme con el artículo 16 del Decreto 546 de 2006, reglamentario de la Ley 388 de 1997:

“ART. 16.—Titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción. Podrán ser titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción los titulares de derechos reales principales, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.

También podrán ser titulares las entidades previstas en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, cuando se les haya hecho entrega del predio o predios objeto de adquisición en los procesos de enajenación voluntaria y/o expropiación previstos en los Capítulos VII y VIII de la Ley 388 de 1997.

PAR.—Los poseedores solo podrán ser titulares de las licencias de construcción”.

3.5. Sin embargo, ya que el impuesto de delineación urbana es de naturaleza real, pues grava un elemento económico ligado al derecho a edificar o ius aedificandi, cuando se transfiere el dominio de la propiedad sobre la cual recae el gravamen se trasladan los derechos y obligaciones que afectan el predio.

Dentro de esos derechos que se transfieren está el de construir o edificar, así como la respectiva obligación tributaria que se genera por su ejercicio; esto es, el impuesto de delineación urbana.

De esa manera, la transferencia ilimitada del dominio que se hace con ocasión del contrato de compraventa y la tradición del inmueble, apareja la adquisición de las obligaciones tributarias inherentes al bien objeto de la tradición.

Eso es así, porque el dominio es un derecho real que se incorpora a la cosa que es objeto del mismo. De manera que se adhiere al bien y se transmite, junto con las obligaciones que produzca la licencia de construcción en forma paralela, a quien adquiera la cosa mediante cualquier título traslaticio de dominio, en este caso, el contrato de compraventa.

Esa característica es lo que algunos autores han denominado la “persistencia del derecho real”, en virtud de la cual, “la cosa que circula lleva en su contenido el derecho real, es decir el derecho persiste en la cosa independientemente de quién sea la persona que lo tenga(12)” (negrillas fuera del texto).

3.6. En esas condiciones, en este caso, el nuevo propietario debe asumir las consecuencias que se derivan de la adquisición del derecho de dominio sobre el bien inmueble, entre estas, las relativas al proceso de fiscalización, mediante el cual se modifique el impuesto inicialmente declarado y pagado.

3.7. Refuerza la tesis la misma naturaleza de la licencia de construcción, como acto de autorización para la realización de un desarrollo urbanístico o la modificación de uno existente, en el que se plasma la conformidad de la obra proyectada con las normas urbanísticas aplicables en el sector en que se adelantará. Luego, no responde a las condiciones particulares del licenciatario, sino del predio.

Bajo ese entendido, la licencia se adscribe al predio y no al licenciatario. Por eso, siempre que se encuentre vigente y no varíen las especificaciones técnicas de la construcción, ni las disposiciones a que debe someterse, el cambio de propietario no modifica las condiciones de la licencia, ni las obligaciones que de esta se derivan.

Por eso, cuando un predio que cuenta con licencia de construcción es enajenado, la obligación tributaria que se causa por el ejercicio del derecho consignado en la licencia, que no es otro que el derecho a construir, se mantiene, pero ahora en cabeza del nuevo propietario, quien por virtud de la venta, adquiere los derechos y obligaciones inherentes al bien.

3.8. Así se desprende de la norma que, a la fecha de expedición de los actos demandados, regulaba la materia, la que, por demás, ha sido reproducida en las disposiciones vigentes. El artículo 29 del Decreto 564 de 2006 consagraba:

“ART. 29.—Efectos de la licencia. (…)

La expedición de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesión sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella. Las licencias recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aun cuando sean enajenados” (negrillas fuera del texto).

De ahí, que si el impuesto de delineación que se declaró y pagó por un bien inmueble, que es posteriormente enajenado, sufre alguna modificación en curso de un proceso de fiscalización adelantado por la autoridad tributaria, sea el nuevo propietario como constructor de la obra, quien deba responder.

3.9. En el asunto objeto de estudio, se encuentran probados los siguientes supuestos:

i) Mediante licencia de construcción 011126 de febrero 14 de 1995, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital autorizó a Megacorp Ltda., para realizar la construcción de un proyecto de vivienda urbana en el predio ubicado en la avenida 54 Nº 103-98, hoy diagonal 115 A Nº 70D 95 de Bogotá, con matrícula 25202-43561(13). La licencia tenía vigencia hasta el 28 de agosto de 1996(14).

ii) El 25 de junio de 2007, se radicó solicitud ante la Curaduría Urbana 3 de Bogotá, para otra licencia de construcción en la modalidad de obra nueva por cerramiento horizontal, para adelantar un proyecto de vivienda urbana, en el inmueble ubicado en la diagonal 115 A Nº 70 D 95 de Bogotá, con matrícula inmobiliaria 50N-20219899 y 50N-20219900. El propietario del predio a esa fecha era la sociedad Inversiones Cardovas S. en C. y el urbanizador de la obra, la señora Rosario Ordóñez(15).

iii) La Licencia fue expedida el 2 de octubre de 2007, a nombre de la propietaria Inversiones Cardovas S. en C., bajo el Nº 07-3-0508(16), con vigencia hasta el 6 de noviembre de 2009. La declaración y pago del impuesto de delineación urbana por la expedición de la misma, fue realizado por Ormeco S.A., registrando como matrícula inmobiliaria la 50N- 20219899(17).

iv) Con base en esta última, se adelantó la obra(18).

v) Inversiones Cardovas S. en C. vendió el predio de matrícula 50N-20219899 a la sociedad Ordóñez Mendieta y Cía. S.A., hecho que fue protocolizado mediante escritura pública 8262 del 17 de octubre de 2007 de la Notaría 6 de Bogotá, e inscrito en el certificado de tradición y libertad del inmueble(19).

v) La administración considera que el impuesto liquidado por la expedición de la licencia LC-07-3-0508 fue menor al realmente causado y, por eso, lo determinó oficialmente, imputándolo a la demandante.

Así las cosas, la discusión se centra en que para la sociedad actora, el sujeto pasivo del impuesto es el propietario del inmueble al momento de expedición de la licencia, esto es, Inversiones Cardovas S. en C. y no ella(20).

3.10. De las constancias procesales relacionadas, concluye la Sala que con fundamento en la licencia LC- 07-3-0508, se adelantó la ejecución de la obra. En otras palabras, con esta licencia se llevó a cabo la construcción, sin que esa licencia fuera objeto de adición o modificación alguna

3.11. Ese nuevo propietario —la sociedad Ordóñez Mendieta y Cía. S.A.—, por lo tanto, adquirió el derecho de construcción reconocido en la licencia, inescindible al predio, y las obligaciones que se derivaron de su ejercicio.

Una de dichas obligaciones era la relativa al impuesto de delineación urbana y las modificaciones que pretendía hacer la administración al gravamen declarado y pagado, con ocasión de la determinación de una base gravable distinta a la que la autoridad tributaria consideraba pertinente.

Era válido entonces, que el proceso de fiscalización tendiente a determinar el verdadero monto del impuesto de delineación urbana que recaía sobre el

3.12. De todo lo anterior se concluye que, contrario a lo afirmado por la sociedad actora, esta sí era sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana determinado en los actos demandados; luego, era la llamada a responder por las variaciones propuestas por la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital.

Por lo tanto, se confirmará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

4. De la sanción por inexactitud.

4.1. En lo que hace a la sanción por inexactitud, al señalar la presunta improcedencia de la misma, la demandante sostuvo que la administración no tuvo en cuenta i) la buena fe, ni el sustento razonable y técnico con que respaldó la cuantificación de la base gravable, pues se informó de otro tipo de factores, para determinar la existencia de una inexactitud sancionable, así como ii) el pago parcial del impuesto que había realizado Megacorp Ltda.

No obstante, la Sala considera que la sanción debe mantenerse. Todo, porque la afirmación de haber obrado de buena fe y la supuesta exposición de criterios técnicos para sustentar la base gravable contenida en la declaración privada no desvirtúan la inexactitud que se cometió al declarar, como valor de la obra, un valor inferior al que arrojó como resultado la sumatoria de los costos mínimos a que se refiere la Resolución 574 de 2007, dictada en desarrollo del Decreto 352 de 2002.

Para demostrar que no hubo inexactitud, era deber de la actora probar que el método de determinación de la base gravable usado por la administración era errado y que los costos inicialmente reportados para fijarla obedecían a la realidad económica de la obra.

Pero, ya que al impugnar la determinación de la base gravable, la demandante adujo argumentos que no fueron objeto del debate judicial y que, como se advirtió en el punto 2) de esta providencia, tal circunstancia hace imposible un pronunciamiento al respecto, debe mantenerse la conclusión a la que llegó el a quo en ese sentido, es decir, que la fórmula de fijación de la base gravable empleada en los actos acusados, es correcta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Se CONFIRMA la sentencia de 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A.

2. Se RECONOCE personería para actuar al abogado Diego Alejandro Pérez Parra, como apoderado judicial del Distrito de Bogotá - Secretaría de Hacienda, en los términos del poder conferido, que obra en el folio 269 del cuaderno 1.

3. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(6) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Radicación: 73001-23-31-000-2006- 01785-01(18580), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(7) Con la precisión, de que cuando sea indispensable modificar puntos “íntimamente relacionados con aquella —la sentencia—” el juez de segunda instancia puede analizar aspectos que no se plantearon expresamente.

(8) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, Sentencia del 16 de septiembre de 2011, Expediente 17524, C.P. William Giraldo Giraldo.

(9) Sentencia del 25 de noviembre de 2014. Radicación 15001-23-31-000-2005-00732-01 (19031). C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(10) La demanda, la sentencia y la apelación.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 30 de mayo de 2011. Radicación: 25000-23-27-000-2005-01665-01(17269). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(12) Ramírez Baquero, Edgar. En Derecho Inmobiliario. Primera edición. Biblioteca Jurídica Diké y Ediciones Rosaristas. Bogotá, 1995. Página 24.

(13) Folio 60, cuaderno 2.

(14) La Sala hace referencia a esta supuesto, a manera de ilustración, porque solo se invoca en el recurso de apelación.

(15) Folio 26 vlto. cuaderno 2.

(16) Folio 26, cuaderno 2.

(17) Folio 27, cuaderno 2.

(18) Hecho en que coinciden ambas partes y que por lo tanto, no es materia de discusión.

(19) Ver folio 28 vlto. del cuaderno anexo.

(20) Quien adquirió el predio con posterioridad a la expedición de la licencia, en virtud del contrato de compraventa celebrado con Inversiones Cardovas S. en C. (protocolizado en escritura pública 8262 del 17 de octubre de 2007), quien a su vez, había obtenido el predio como medio de pago, por parte de la sociedad Megacorp S.A. (matrícula inmobiliaria 50N-20279899. Fls. 28 a 31, cdno. 2). predio que había comprado la demandante, se dirigiera contra esta última, en calidad de sujeto pasivo del gravamen.