Sentencia 2011-00189 de abril 18 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 85001-23-31-000-2011-00189-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Pedro Felipe Becerra

Demandado: Diputados a la Asamblea Departamental de Casanare

Bogotá, D.C., dieciocho abril de dos mil trece.

EXTRACTO: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo(11), esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si procede o no revocar el fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo del Casanare en el que declaró infundada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, y se inhibió de pronunciarse de fondo por inepta demanda (falta de integración del acto acusado complejo).

Comoquiera que los apelantes atacan en su integridad las decisiones adoptadas por el fallo que se cuestiona, la Sala de manera metodológica, asumirá en primer el lugar la oposición del apelante adhesivo respecto de la alegación de no dar por probada la excepción de “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad” para, de acuerdo con lo que se resuelva, proceder a establecer si debía demandarse la Resolución 10 de 2011 por la cual los delegados del Consejo Nacional Electoral decidieron “Negar por improcedente e indebida sustentación la reclamación elevada por el peticionario” y por tanto, si tal como lo concluyó el a quo, la demanda es inepta o de lo contrario, entrar a decidir las censuras planteadas.

2.1. Del requisito de procedibilidad para el ejercicio del contencioso electoral.

En virtud de la reforma que el Acto Legislativo 1 de 2009 introdujo al artículo 237 de la Constitución Política, se exige como presupuesto indispensable para ejercer la acción de nulidad electoral que siempre que en el proceso de votación y de escrutinio aparezcan situaciones irregulares presuntamente constitutivas de vicios que puedan anular la elección, es necesario que antes de que se declare la elección se pongan en conocimiento de la autoridad administrativa electoral correspondiente para su examen a fin de que estas las conozcan y de ser procedente, las corrija. Esta adición al artículo 237 superior quedó establecida en los siguientes términos:

“Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. (...).

7. Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en la ley.

PAR.—Para ejercer el contencioso electoral ante la jurisdicción administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”.

Significa que para acudir válidamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad contra los actos que declaran una elección por voto ciudadano y cuando la demanda se funda en causales objetivas, que los motivos que se aleguen como constitutivos de tal, deben haber sido puestos en conocimiento de la autoridad administrativa electoral correspondiente, antes de la declaratoria de elección. La decisión al respecto de estas irregularidades (constitutivas de causales de nulidad —CCA, art. 223—), se debe incluir en la demanda como actos acusados conjuntamente con el que declara la elección.

Sobre este particular esta Sección señaló(12):

“(...) se trata de un requisito que si bien debe acreditarse procesalmente, por parte del actor, para el curso normal de la demanda, su agotamiento en sede administrativa bien puede producirse a instancia de cualquier ciudadano, dado que el constituyente no delimitó una legitimación por activa para ello, lo que debe entenderse como que tales irregularidades pueden denunciarse ante las autoridades electorales por cualquier persona.

En cuanto a la oportunidad, es claro que se satisface el requisito si las irregularidades son puestas en conocimiento de las autoridades electorales antes de que se expida el acto declaratorio de elección, aspecto razonable porque aún existe la posibilidad de que las anomalías probadas puedan ser corregidas y de esa forma el escrutinio sea resultado exacto de la voluntad popular expresada en las urnas.

Respecto a su objeto dirá la Sala que el requisito de procedibilidad únicamente puede ocuparse de irregularidades constitutivas de causales o motivos de nulidad existentes en el proceso de votación y en el escrutinio, es decir, de todos aquellos fenómenos suscitados durante el curso de la jornada electoral o al realizarse los escrutinios, concernientes entre otras, a falsedades en los registros electorales.

Y, finalmente, para el agotamiento del mencionado requisito basta con que las irregularidades constitutivas de nulidad hayan sido puestas en conocimiento de las autoridades electorales, a cuya cabeza está el CNE, lo cual tiene dos implicaciones frente a la excepción estudiada.

De una parte, que si pese a la denuncia de las irregularidades la autoridad electoral omite estudiarlas en su totalidad pues solo se pronuncia sobre algunas y deja de estudiar las demás, la demanda de nulidad electoral bien puede interponerse demostrando el agotamiento del señalado requisito, para lo cual le bastará anexar a la demanda copia hábil de la petición radicada por cualquier persona ante la respectiva autoridad con tal fin; y, sin que esté obligado a demandar más decisiones que el acto declaratorio de elección.

En cambio, si a esa solicitud le sigue la decisión de la autoridad electoral, acogiendo o no lo pedido por el interesado, no solo es claro que el requisito de procedibilidad se ha agotado cabalmente, sino también que en el proceso de nulidad electoral, además de impugnarse el acto que declara la elección, es imperativo demandar la legalidad de tal decisión administrativa, pues aunque preceda al acto de elección no puede calificarse como un acto previo o de trámite, comoquiera que con el mismo se adoptan decisiones definitivas en torno a irregularidades sucedidas durante las votaciones y los escrutinios.

Además de su carácter definitivo, las resoluciones que así profieran las autoridades electorales, gozan del atributo de la presunción de ser legales o conformes al ordenamiento jurídico, presunción iuris tantum que solo puede removerse haciéndolas objeto del petitum de la acción electoral, y desarrollando en su contra el aspecto formal que debe contener toda demanda dirigida contra actos administrativos, regulado en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, valga decir que “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación”.

Por ende, si al agotarse el requisito de procedibilidad la autoridad electoral profiere actos administrativos decidiendo las irregularidades denunciadas, en el proceso deberá impugnarse tanto el acto de elección, como los actos que despacharon las irregularidades puestas en conocimiento de la autoridad electoral, con la precisión que lo demandado en el proceso haga parte de lo que fue puesto en conocimiento y decidido por las autoridades electorales, ya que de existir casos no contemplados en las peticiones, sobre los mismos no podrá pronunciarse el juez de lo electoral por falta de agotamiento del citado requisito”.

Del anterior criterio jurisprudencial es posible distinguir las características que informan este requisito, así:

i) Legitimación: Se predica de cualquier ciudadano en razón a la naturaleza pública del contencioso electoral. Implica que no puede exigir correspondencia entre quien plantea las irregularidades ante la autoridad electoral y quien acude al contencioso electoral, pues puede existir coincidencia, como puede no haberla.

ii) Oportunidad: La solicitud que se eleva con tal propósito debe ejercitarse con anterioridad a la declaratoria de elección.

iii) Objeto: Tiene por tal obtener de la autoridad electoral en sede administrativa, ante la inmediatez de la prueba y con los recursos logísticos que posee introducir correctivos que protejan la verdad electoral, lo que a la vez contribuye a racionalizar la labor judicial.

iv) Consecuencia jurídica: La solicitud permite que alegando las mismas censuras planteadas ante la autoridad electoral se pueda concurrir a ejercitar la acción de nulidad electoral, con independencia de si fueron decididas o no.

Fijados como se encuentran los parámetros para establecer si una solicitud constituye agotamiento del requisito de procedibilidad, pasa la Sala a examinar si en el presente caso este presupuesto se atendió o si por el contrario, como se solicita, debe darse por probada la excepción de falta de su ejercicio.

A los folios 580 a 644 y 669 a 748 del cuaderno 3 obran en original las solicitudes presentadas por quienes fungen en el proceso como coadyuvante y demandante, respectivamente, cuyo contenido es idéntico. De tales solicitudes se aprecia que su propósito fue:

“Ref.: Reclamación.

1. Ante la comisión escrutadora departamental.

2. Solicitud por irregularidades en el proceso de votación y escrutinio siempre que no se haya procedido a la declaración de la elección: Que de conformidad con lo establecido en la Resolución 552/2010, artículo 6º y de conformidad con los hallazgos realizados, y las irregularidades y falsedades plasmadas en el presente escrito, se proceda a tomar una o varias de las siguientes decisiones:

7. (sic) corregir los errores aritméticos.

8. Corregir las digitaciones en los formularios E-24 que no correspondan a los formularios E-14 cuando no haya habido recuentos que consten en las respectivas actas de escrutinio.

9. Corregir digitaciones en los formularios E-26 cuando no corresponden a las sumas de los respectivos E-24.

(...).

Cuarto

3. Objeto de la petición: Que de conformidad con lo establecido en la Resolución 552/2010, artículo 6º y de conformidad con los hallazgos realizados y las irregularidades y falsedades, plasmadas en el presento escrito, en especial Al (sic) confrontar los datos consignados en el formulario E-14, En (sic) el departamento de Casanare, municipio de Villanueva, zona 00, puesto 00, mesas 001, 007, 008, 011, 017, 019, 020, 021, 022, 023, 025, 028, 032, 033, 034, 039, 041 y 001 zona 99, puesto 80, de las actas de escrutinio de jurados, elecciones del 30 de octubre de 2011 (claveros), para el candidato, inscrito por el Partido Verde Nº 61, Pedro Alberto Perilla Rodríguez, tiene al sumar consignados a su favor un total 195 votos de mas (sic), apócrifos, falsos o con error de digitación al ser consignados los datos del formulario E-24 (resultado del escrutinio municipal), donde la comisión escrutador a municipal le consigna, 195 votos apócrifos y/o falsos de mas (sic), alterando el resultado del (sic) el formulario E-26, resultados de escrutinio elección de asamblea departamental, 30 de octubre de 2011, a favor del candidato del Partido Verde, identificado con el Numero (sic) 005-061 Pedro Albeiro Perilla, con un total de votos: 2275 (dos mil doscientos setenta y cinco). Donde la realidad electoral, es un total de votos: 2080, es dos mil ochenta votos”.

Tales peticiones se elevaron ante la comisión escrutadora departamental de Casanare (Yopal) y fueron radicadas el 8 de noviembre de 2011 a las 10:15 a.m.(13).

En el presente asunto, es claro tal y como lo consideró el a quo que frente las censuras que se plantean en esta demanda se elevaron las peticiones oportunas, antes de que se declara la elección y por tal motivo, el requisito de procedibilidad se cumplió y el ejercicio de la demanda estuvo precedida del planteamiento previo de las irregularidades que ahora se esgrimen en el contencioso electoral.

De esta manera, la apelación adhesiva que cuestionaba la decisión del a quo de dar por acreditado este requisito no tiene vocación de prosperidad y en ese de orden de ideas, la decisión que al respecto se adoptó, se confirmará.

2.2. Decisiones que deben demandarse en el contencioso electoral cuando se ha reclamado ante la autoridad electoral un pronunciamiento sobre irregularidades en el proceso de votación y de escrutinio.

Los recursos de apelación imponen que la Sala determine si en el presente asunto correspondía que el actor debía demandar el “Auto de trámite 10 de 9 de noviembre de 2011”(14) por medio del cual los delegados del Consejo Nacional Electoral decidieron la reclamación que presentó el candidato Pedro Felipe Becerra Vargas”, en el siguiente sentido:

“1. Negar por improcedente e indebida sustanciación la reclamación elevada por el peticionario en todas y cada una de sus pretensiones”(15).

Los apelantes estiman que esta decisión no era objeto de demanda, por la simple razón de que no se adentró a resolver de fondo la petición que se presentó contra el proceso de votaciones y de escrutinios.

Al respecto es preciso señalar que solo en la medida en que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre las irregularidades presuntamente constitutivas de nulidad del acto de elección es que se impone que junto con el acto electoral incluyan también como actos acusados aquellos que resolvieron sobre el particular en la vía administrativa. No de otra manera el juzgador puede examinar su legalidad. Vale aclarar entonces, que en estos eventos no es suficiente con que la pretensión anulatoria recaiga simplemente contra el acto que declaró la elección de elección, puesto que si la autoridad se pronunció durante su trámite respecto de los reproches que informan el concepto de violación de la demanda, es necesario no solo que el demandante plantee alegaciones al respecto, sino que el juez electoral los examine y decida si estuvieron o no ajustados a derecho.

Así lo ha precisado esta Sección:

“Por ende, si al agotarse el requisito de procedibilidad la autoridad electoral profiere actos administrativos decidiendo las irregularidades denunciadas, en el proceso deberá impugnarse tanto el acto de elección, como los actos que despacharon las irregularidades puestas en conocimiento de la autoridad electoral, con la precisión que lo demandado en el proceso haga parte de lo que fue puesto en conocimiento y decidido por las autoridades electorales, ya que de existir casos no contemplados en las peticiones, sobre los mismos no podrá pronunciarse el juez de lo electoral por falta de agotamiento del citado requisito.

Solo cuando se propone el estudio de irregularidades y la autoridad electoral se abstiene de pronunciarse sobre el particular, es posible la demanda directa por razón de las citadas irregularidades”(16).

De esta manera corresponde a la Sala calificar si la solicitud planteada para agotamiento del requisito de procedibilidad fue debidamente resuelta por la autoridad administrativa electoral, y si por tanto, debía incluirse en la demanda como acto demandado, en este caso, el auto denominado de trámite que profirieron los delegados del Consejo Nacional Electoral el 9 de noviembre de 2011.

Si la solicitud se presentó en oportunidad para los efectos requeridos por el parágrafo 237 constitucional, las irregularidades puestas en consideración de la autoridad electoral debieron ser analizadas para que tal decisión se considere que es objeto de control judicial.

En el sub lite, se encuentra formalmente expedido un acto, identificado como: “Acto de trámite 10 de 2011”. Así, aunque ciertamente existe documento, materialmente no se adoptó ninguna decisión dirigida a examinar las presuntas irregularidades alegadas, bien ordenando su corrección o concluyendo que tal defecto no se encontraba acreditado. En este “Auto de trámite 10” como consideraciones para despachar la petición del actor se dijo:

“(...) la honorable Corte Constitucional, definiendo que el error aritmético es aquel, que surge de un cálculo meramente aritmético, cuando la operación ha sido erróneamente realizada. En consecuencia, su corrección debe contraerse a efectuar adecuadamente la operación aritmética erróneamente realizada, sin llegar a modificar o alterar los factores o elementos que la componen y como se desprende de la misma petición elevada por el señor Becerra, no se trata de errores aritméticos en los folios electorales E-14, sino de una circunstancia bien distinta que se aleja del derecho electoral para entrar en las esferas del derecho administrativo en sede de acción electoral, en todo caso la solicitud debería ser de saneamiento de nulidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no de reclamación por indebida sustentación fáctica (...)”.

Otorgarle al escrito radicado por el actor únicamente el entendimiento de que consistió en una reclamación por “error aritmético” de las contenidas en el Código Electoral, suprime la intención que el extenso escrito pretende, y pese a que también cita como fundamento normativo el artículo 192 ibídem, lo cierto es que su propósito no fue otro que el de cuestionar por falsedad y no por solo error aritmético las diferencias presentadas al parecer entre los formularios E-14 y E-24.

El verdadero sentido de esta solicitud se evidencia porque también se citan como fundamento la Resolución 552 de 2010 “Por la cual se establecen unos procedimientos de control a los escrutinios”, expedida por el Consejo Nacional Electoral y el artículo 237 superior, y de su contenido es claro que se dirige a cuestionar las “irregularidades y falsedades” que dice el actor se presentaron en algunas mesas del municipio de Villanueva, específicamente, respecto de la votación del candidato por el Partido Verde identificado con el código 061.

El escrito es contundente en que se alteró la verdad electoral en razón a los registros falsos o apócrifos como de manera insistente los calificó el actor, y para el efecto distingue cada una de las mesas en que cuestiona los votos que alega fueron aumentados sin justificación.

Esta situación imponía a la autoridad electoral el deber de pronunciarse respecto de la presunta falsedad de los resultados electorales circunscritos a los votos obtenidos por unos de los candidatos del Partido Verde en las mesas señaladas del municipio de Villanueva (Casanare).

Como no lo hizo, no le asiste razón al a quo al concluir que el referido “Auto de trámite 10” debió demandarse, pues tal como quedó visto, en tal pronunciamiento no se analizó ninguna de las irregularidades planteadas en la instancia administrativa electoral, luego no resultaba mandatorio que se elevara pretensión en su contra, pues tal resolución no examinó ninguno de las censuras y concluyó que eran competencia de esta jurisdicción.

Al respecto en reciente pronunciamiento se dijo:

“(...) En consecuencia, en atención a que en la demanda el actor depreca la nulidad de la Resolución 40 de 2010, la Sala observa que este acto no modificó la situación de las mesas demandadas, pues no examinó la sustancialidad de la irregularidad objetiva denunciada ni de su ocurrencia fáctica ni de su injerencia en el resultado de la votación, razón por la cual tampoco es viable para la Sala asumir el estudio de dicho acto, en tanto la existencia de la Resolución 40 como acto intermedio no asumió ninguna medida en torno a las resultas electorales.

Por otra parte, se observa que la comisión escrutadora departamental dio el alcance de reclamación a la solicitud de revisión de las diferencias entre E-14 y E-24. Pero lo cierto es que las diferencias entre los formularios E-14 y E-24 no son constitutivas de reclamación sino de verdaderas irregularidades objetivas con connotaciones de falsedad o apocrificidad, frente a la cuales se reitera el acto administrativo de marras no estudió; he ahí la razón por la cual la Sala ha dado valía a la Resolución 40 de 2010 como acto idóneo para acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad, punto ya analizado de manera antelada, mas no para predicar que ese acto hizo parte de la cadena de actos a demandar precisamente, se reitera, porque no asumió medida sustancial para los resultados electorales, en tanto la negativa que se advierte en su parte resolutiva en el trasfondo lleva la abstención de decidir por considerarse incompetente”(17).

En esa medida, como no contiene ninguna decisión de fondo sobre las irregularidades alegadas que son las mismas que conforman el concepto de violación, a su estudio procede esta Sala.

Esta conclusión impone revocar el numeral segundo de la sentencia objeto de examen y como consecuencia de ello, se procede a emitir la decisión de fondo que corresponda.

2.3 De las diferencias entre los resultados de los formularios E-14 y E-24 reportados al candidato 061 del Partido Verde (005).

Como está dicho, la demanda se estructuró en la votación que calificó el actor de fraudulenta y que obtuvo el candidato del Partido Verde, Pedro Albeiro Perilla (Nº 061) en algunas mesas del municipio de Villanueva que le valieron obtener la curul que le fue asignada a dicho partido político.

El vicio de nulidad se funda en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, en razón a las diferencias que dice se acreditan de la confrontación de los formularios electorales que evidencia un incremento no justificado del resultado electoral reportado, lo cual desdibuja la realidad de lo acaecido en las urnas.

Sustenta la censura en la diferencia que se presenta en la votación obtenida y registrada en el formulario E-14 y la que se le reporta a dicho candidato en el formulario E-24, resultados que sirvieron de fundamento para el consolidado general que le permitió al Partido Verde obtener una curul, asignada al candidato de quien se endilga la falsedad en las votaciones.

Para el correspondiente estudio y la verificación de si se presentan las diferencias alegadas, la Sala analizará los documentos electorales aportados al expediente, para de la confrontación de tal documental, concluir si se presenta la aludida diferencia y si esta se encuentra justificada o no.

Como se dijo, la causal de nulidad a la que se refiere el numeral 2º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a la que señala que son nulas las actas de escrutinio de los jurados y de toda corporación electoral “cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”.

Se impone entonces abordar el estudio de las irregularidades que se plantearon, bajo el análisis y la confrontación que a continuación se esquematiza:

Planteamiento del actorAnálisis de la sala

Zona
PuestoMesaFormulario
E-14
Formulario E-24E-14
verificado
Acta de escrutinio municipalE-24
verificado
DiferenciaDecisión del cargo
000000001344134 (fl. 0266)No se presentó novedad (fl. 809 #26)41 (fl. 0415)+7Probado
000000008396939 (fl. 0287)Sobre sellado y en buen estado - no hubo recuento (fl. 812 #43)69 (fl. 0415)+30Probado
000000011407040 (fl. 0296)No se observó ninguna novedad (fl. 812 #41)70 (fl. 0422)+30Probado
000000017445444 (fl. 0314)Sin inconveniente (fl. 808 #24)54 (fl. 0422)+10Probado
000000019323432 (fl. 0320)Sin novedad (fl. 805 #21)34 (fl. 0422)+2Probado
000000020496149 (fl. 0323)Sin novedad (fl. 808 #25)61 (fl. 0422)+12Probado
000000021404340 (fl. 0326)No se presentó ningún inconveniente (fl. 809 #27)43 (fl. 0429)+3Probado
0000000220430 (fl. 0329)Se realizó reconteo de votos para la asamblea, y al candidato 61 del Partido Verde le fueron acreditados cuarenta y tres votos (fl. 796 #15)43 (fl. 0429)-Infundado
000000025394439 (fl. 0338)Sin novedad (fl. 808 #23)44 (fl. 0429)+5Probado
000000028596159 (fl. 0347)Sin ninguna observación. (fl. 805 #20)61 (fl. 0429)+2Probado
000000032424942 (fl. 0359)Sin novedad (fl. 812 #46)49 (fl. 0436)+7Probado
000000033495349 (fl. 0362)Sin novedad para la asamblea (fl. 805 #22)53 (fl. 0436)+4Probado
000000034649464 (fl. 0365)Sin novedad (fl. 812 #42)94 (fl. 0436)+30Probado
000000039394939 (fl. 0379)Escrutada sin novedad (fl. 812 #45)49 (fl. 0436)+10Probado

 

Así, de acuerdo con el anterior cuadro comparativo se tiene que de los catorce cargos que planteó el actor, trece resultan probados pues están acreditadas las diferencias alegadas y solo uno de ellos, encuentra justificación, de acuerdo con el acta de escrutinio municipal, que indica que en el reconteo de votos al candidato 61 del Partido Verde le correspondían 43 votos.

De esta manera se probó que la votación reportada al candidato del Partido Verde código 061 tuvo un incremento injustificado de 152 votos, que ahora exige examinar, si procede declarar nula la elección.

Para establecer si tales votos no justificados en el proceso de escrutinio tienen o no incidencia en los resultados electorales, es preciso conocer si su descuento impone modificación al calcular el umbral y la cifra repartidora y luego sí procede reordenar la lista por la que resultó elegido el candidato cuestionado.

Debe precisarse que en este caso no procede aplicar el sistema de distribución ponderada(18) porque la falsedad encontrada esta plena identificada respecto de la votación que un candidato en específico y, en esa medida, corresponde descontarlos del total, habida cuenta que se tiene certeza de quien se benefició con tal irregularidad.

2.4. Incidencia de los votos falsos o apócrifos en el resultado electoral.

Para resolver sobre el particular la Sala reitera y privilegia la tesis respecto de la cual, cuando es posible establecer a quien benefició el fraude, y siempre que la existencia de votos falsos o apócrifos modifiquen el resultado electoral, procede la anulación de la elección. Al respecto se ha dicho:

“La causal de nulidad del numeral 2º, que han invocado los demandantes, o sea la falsedad de las actas y registros o de los elementos que hubieran servido para su formación, resulta de la alteración u ocultación de la verdad, como cuando se supone la intervención de personas que no han intervenido, o se atribuye a las que han intervenido declaraciones que no han hecho, o se hace constar cosa contraria o diferente de la que corresponde a la verdad, o se alteran las fechas, o se finge firma o rúbrica, y también cuando se altera materialmente su contenido, todo lo cual hace nulas las actas de escrutinio. Pero siendo que lo legalmente protegido es la elección misma, que es el objeto de la acción electoral, además de que solo así se daría eficacia al voto válidamente emitido y ese según lo establecido en el artículo 1º, numeral 3º, del Código Electoral es criterio de interpretación de las disposiciones electorales, ha de entenderse que la falsedad que hace nulas las actas de escrutinio solo haría nula la elección cuando tuviera entidad bastante para mutar su resultado, es decir, cuando la cantidad de votos inválidos sea tanta que pueda determinar un resultado distinto, y no cuando en modo alguno pueda tener influencia en ese resultado y sea por lo mismo inocua para ese efecto, asunto que corresponde examinar en cada caso”(19).

Dicho entendimiento se orienta a la prevalencia del principio de la eficacia del voto establecido en el numeral 3º del artículo 1º del Código Electoral, relativo a que solo en la medida en que los registros o elementos electorales irregulares tengan la idoneidad de modificar la elección, se impone declarar la nulidad. Lo anterior, porque no todas las irregularidades que ocurren durante el proceso electoral generan nulidad, solo se predica de aquellas que alteren o desconozcan la voluntad mayoritaria de los electores(20).

En el caso concreto resultó probado que en el escrutinio de los votos depositados para la elección de los diputados a la Asamblea Departamental de Casanare, se consideraron 152 votos no obtenidos que se contabilizaron en favor de la opción 005-061, Partido Verde - Pedro Albeiro Perilla Rodríguez.

Así, comoquiera que en este caso las irregularidades que se encontraron son atribuibles plenamente a la opción política que se benefició, procede su corrección, que para el caso implica que los votos indebidamente sumados y su efecto en el total de la votación, el umbral, la cifra repartidora y la asignación de curules, deban recalificarse a efectos de determinar su incidencia.

2.4.1 Resultados de la votación: Formulario E- 26(21).

El total de votos válidos en la respectiva votación que se tuvo en cuenta en la declaratoria de la elección que aquí se acusa fue de 146.418, que luego de ser depurado, esto es, de descontar los 152 votos irregulares, queda en 146.266, distribuidos así:

Cód.Partido o movimientoE-26 ASVotos a restarNuevo resultado
000Votos en blanco8.264 8.264
001Liberal Colombiano22.840 22.840
002Conservador Colombiano724 724
003Partido de Integración Nacional12.225 12.225
004Cambio Radical25.182 25.182
005Partido Verde15.324-15215.172
006Movimiento Autoridades Indígenas de Colombia2.898 2.898
007Partido Alianza Social Independiente16.397 16.397
008Movimiento MIRA1.570 1.570
009Partido Social de Unidad Nacional12.988 12.988
010Polo Democrático Alternativo4.017 4.017
011Movimiento Político Afrovides18.618 18.618
012Movimiento de Inclusión y Oportunidades5.371 5.371
Votación válida con la exclusión de los votos irregulares146.266

 

2.4.2. Del umbral.

Ahora bien, de acuerdo con el resultado de votos válidos es preciso calcular el umbral a fin de determinar si con la exclusión de dichos votos irregulares, se experimenta alguna modificación importante en relación con este criterio.

El número de votos válidos que se debe tomar como punto de partida para calcular el nuevo umbral es el resultante de la nueva votación, es decir, la que resultó después de la afectación, a saber: 146.266.

El umbral, equivalente al 50% del cuociente electoral, que para su determinación impone tener en consideración que la Asamblea Departamental de Casanare elige 11 curules y de cuya operación se obtiene el siguiente resultado:

Votos válidosCurules a proveerCuociente electoral
146.2661113.296,90

Cuociente electoralUmbral
(50% cuociente electoral)
13.296,906.648,45

 

En atención a las nuevas cifras calculadas las listas que superan el umbral, resultan ser las mismas que encontró la autoridad electoral:

Cód.Partido o movimientoNuevo resultado
004Cambio Radical25.182
001Liberal Colombiano22.840
011Movimiento Político Afrovides18.618
007Partido Alianza Social Independiente16.397
005Partido Verde15.172
009Partido Social de Unidad Nacional12.988
003Partido de Integración Nacional12.225

 

2.4.3. De la cifra repartidora.

De conformidad con el artículo 263 A(22) de la Constitución Política, la cifra repartidora se obtiene de dividir sucesivamente por uno, dos o más, el número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer, siendo el menor de estos la cifra repartidora.

Al realizar la división en la forma descrita sobre las votaciones totales de cada lista, restando los votos irregulares, se obtienen los siguientes resultados:

Cód.Partido o movimiento/1/2/3/4/5/6/7/8/9/10/11
004Cambio Radical25.18212.5918.394,06.295,55.036,44.197,03.597,43.147,72.798,02.518,22.289,2
001Liberal Colombiano22.84011.4207.613,35.710,04.568,03.806,63.262,82.855,02.537,72.284,02.076,3
011Movimiento Político Afrovides18.6189.309,06.206,04.654,53.723,63.103,02.659,72.327,22.068,61.861,81.692,5
007Partido Alianza Social Independiente16.3978.198,55.465,64.099,23.279,42.732,82.342,42.049,61.821,81.639,71.490,6
005Partido Verde15.1727.5865.057,33.7933.034,42.528,62167,41.896,51.685,71.517,21.379,2
009Partido Social de Unidad Nacional12.9886.494,04.329,33.274,02.597,62.164,61.855,41.623,51.443,11.298,81.180,7
003Partido de Integración Nacional12.2256.112,54.075,03.056,22.445,02.037,51.746,41.528,11.358,31.222,51.111,3

 

Los resultados que se reportan en el cuadro no implican ningún cambio en cuanto a la cifra repartidora (8.394,0); por consiguiente, el número de curules que corresponde a cada una de las opciones políticas a las cuales el acto declaratorio les asignó curul no se modifica, como se aprecia a continuación:

 

Cód.Partido o movimiento políticoTotal votación 
Curules
004Cambio Radical25.18233
001Liberal Colombiano22.8402,722
011Movimiento Político Afrovides18.6182,212
007Partido Alianza Social Independiente16.3971,951
005Partido Verde15.1721,801
009Partido Social de Unidad Nacional12.9881,541
003Partido de Integración Nacional12.2251,451
Total curules11

 

Como se aprecia ninguna modificación acontece frente al número de curules que le fue asignado a las listas que superaron el umbral.

2.4.4. De la reordenación de la lista con voto preferente.

Comoquiera que únicamente la lista del Partido Verde, identificado con el código 005 resultó afectada con las irregularidades probadas, en específico, con los votos sumados de más al candidato Pedro Albeiro Perilla Rodríguez, quien además resultó elegido, corresponde determinar si procede la reordenación de la lista con los nuevos resultados:

 

Cód.Nombre del candidatoVotacionVotos irregularesNueva votación
005-000Partido Verde1.054-1.054
005-051César Augusto Ortiz Zorro2.455-2.455
005-052María Dolores Quijano Sánchez2.546-2.546
005-053Pedro Felipe Becerra Vargas2.703-2.703
005-054María Esperanza Lemus Álvarez259-259
005-055Cristian Germán Vega Fuentes601-601
005-056Josué Danilo Puentes Parra919-919
005-057José Antonio Naranjo Morales985-985
005-058Eny Marcela Becerra Monroy160-160
005-059Ana Nayibe Betancourth Díaz201-204
005-060Yoman Bertulfo Estepa Mendivelso699-699
005-061Pedro Albeiro Perilla Rodríguez2.7391522.589
Total votos válidos15.172

 

Del anterior examen se advierte que debido a la votación irregular encontrada sí se producen cambios en la reordenación de la lista como consecuencia de la exclusión de 152 votos irregulares.

De tal manera, la curul ya no le corresponde al candidato identificado con el código 005-061 quien quedó con 2.589 votos sino al candidato 005-053 a quien le siguen figurando los 2.703 votos depositados en su favor.

En consecuencia, este nuevo resultado sí tiene la entidad suficiente para modificar los resultados electorales, motivo por el cual procede declarar la nulidad del acto de elección y la realización de nuevos escrutinios, como en efecto se dispondrá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR el numeral primero de la sentencia apelada en cuanto declaró infundada la excepción relativa a la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. REVOCAR el numeral segundo del fallo del 10 de mayo de 2012, que se inhibió de realizar pronunciamiento de fondo, en su lugar se dispone:

“1. DECLARAR LA NULIDAD del acto E-26 AS por medio del cual se eligieron a los diputados de la Asamblea Departamental de Casanare para el período 2012 - 2015, por las razones expuestas.

2. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Casanare deberá realizar un nuevo escrutinio de los votos depositados para la Asamblea Departamental del Casanare, en el que se excluirá 152 votos registrados en favor del candidato del Partido Verde identificado con el código 005 - 061, señor Pedro Albeiro Perilla Rodríguez. En forma consecuente, asignará las respectivas curules y declarara la elección de los diputados que resulten elegidos.

3. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

(11) Normas vigentes para el momento en que se presentó la demanda.

(12) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta. C.P. Susana Buitrago Valencia. Sentencia del 25 de agosto de 2011. Expediente ACU 110010328000201000045-00. Demandantes: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro demandados: Representantes a la Cámara por Boyacá.

(13) Folios 580 y 669.

(14) Ver folio 120.

(15) Folios 120-128.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente 11001-03-28-000-2010-00045-00; 11001-03-28-000-2010-00046-00, demandantes: Sandra Liliana Ortiz Nova y otro, demandados: Representantes a la Cámara por el departamento de Boyacá, C.P. Susana Buitrago Valencia.

(17) Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia (E). Sentencia del 6 de diciembre de 2012. Expediente: 10010328000201000071-00. Demandantes: Luis Carlos Restrepo Orozco y Francined de Jesús Cano Ramírez. Demandados: Representantes a la Cámara por Valle del Cauca.

(18) Tal precisión se estableció en la Sentencia 11001-03-28-000-2006-00115-00(4056-4084). Actor: Ernesto Urbano Varón y otros. Demandados: senadores de la República. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta - C.P. Susana Buitrago Valencia. “Como rasgos que caracterizan esta nueva metodología —La de la distribución ponderada de votos irregulares— se pueden enunciar los siguientes: — Solamente puede aplicarse respecto de aquellas irregularidades en las cuales no es posible establecer qué partidos o candidatos han resultado beneficiados con los votos fraudulentos, en virtud al carácter del secreto del voto, verbi gratia votos irregulares derivados de suplantación de electores, diferencias entre formularios E-11 y E-24, personas que ejercen su derecho al voto a pesar de haber perdido sus derechos políticos, etc. — A contrario sensu, este sistema no se utiliza para censuras en las cuales es posible establecer los partidos y/o candidatos que pueden resultar beneficiados por votos fraudulentos, tal es el caso de los que se propongan por diferencias entre formularios E-14 y E-24. — Con esta metodología se sanciona el fraude, en cuanto se excluyen los votos falsos en su justa medida”.

(19) Consejo de Estado - Sección Quinta. C.P. Mario Alario Méndez. Sentencia del 1º de julio de 1999. Rad. 2234. Actor: Antonio Luis Zabaraín Guevara y otro. Demandado: Alcalde del municipio de Ciénaga.

(20) Ver sentencia del 9 de junio de 1995 (Exp. 1184).

(21) Folios 493 y ss.

(22) ART. 263-A. <Artículo adicionado por el artículo 13 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación se hará por el sistema de cifra repartidora. Esta resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más el número de votos obtenidos por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.

Cada partido o movimiento político podrá optar por el mecanismo de voto preferente. En tal caso, el elector podrá señalar el candidato de su preferencia entre los nombres de la lista que aparezcan en la tarjeta electoral. La lista se reordenará de acuerdo con la cantidad de votos obtenidos por cada uno de los candidatos. La asignación de curules entre los miembros de la respectiva lista se hará en orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor número de votos preferentes.

En el caso de los partidos y movimientos políticos que hayan optado por el mecanismo del voto preferente, los votos por el partido o movimiento que no hayan sido atribuidos por el elector a ningún candidato en particular, se contabilizarán a favor de la respectiva lista para efectos de la aplicación de las normas sobre el umbral y la cifra repartidora, pero no se computarán para la reordenación de la lista. Cuando el elector vote simultáneamente por el partido o movimiento político y por el candidato de su preferencia dentro de la respectiva lista, el voto será válido y se computará a favor del candidato.