Sentencia 2011-00189 de mayo 15 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-0325000-2011-00189-00 (0648-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gomez Aranguren

Actor: Nelson Enrique Bernal

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación

Bogotá, D.C., quince de mayo de dos mil catorce

Antecedentes

Conoce la Sala en única instancia la acción pública de nulidad instaurada por el ciudadano Nelson Enrique Bernal contra la Nación - Fiscalía General de la Nación.

1. Pretensiones.

En nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el señor Nelson Enrique Bernal solicitó la declaratoria de nulidad del Acuerdo 5 de 2010, proferido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

2. Texto de la norma demandada.

“ACUERDO 005

La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación

En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las previstas en los artículos 60 y 62 de la Ley 938 de 2004, y

CONSIDERANDO:

Que la Ley 938 de 2004, estableció en sus artículos 60 y siguientes el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación, desarrollando los artículos 125 y 253 de la Constitución Política de Colombia.

Que la Fiscalía General de la Nación en estricto cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, y especialmente, las órdenes que sobre el sistema de carrera ha impartido la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-131 de 2005, el 26 de junio convocó a concurso de méritos para proveer cargos en el área administrativa a través de las convocatorias públicas 001-2008, 002-2008, 003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008.

Que el 14 de diciembre fue publicado el listado de admitidos e inadmitidos al concurso en desarrollo de las convocatorias relacionadas en el considerando anterior y citó a pruebas escritas para el 1º de febrero de 2009.

Que encontrándose en trámite el concurso de méritos en mención, el Congreso de la república aprobó el Acto Legislativo 1 01 de 2008, publicado en el Diario Oficial Nº 47.214 del viernes 26 de diciembre de 2008, el cual establecía:

“ART. 1º—Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:

PAR. TRANS.—Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera. Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción.

Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo.

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa.

Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

ART. 2º—El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación.””

Que dando cumplimiento al precepto constitucional anteriormente señalado, al Comisión Nacional de Administración de Carrera mediante Acuerdo No. 001 del 22 de enero de 2009, resolvió entre, otros:

ART. 1º—APLAZAR la fecha para la realización de las pruebas escritas dentro de las convocatorias 001-2008, 002-2008, 003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008.

En consecuencia el examen se llevará a cabo el 3 de mayo de 2009.

ART. 2º—SOLICITAR a la Oficina de Personal un estudio de la planta de personal asignada al área administrativa, con el fin de establecer e identificar antes del 17 de abril de 2009, los empleados de la Fiscalía General de la República que de acuerdo con los parámetros establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2008, tienen derecho a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, de conformidad con el procedimiento que para dicha inscripción establezca la comisión Nacional del Servicio Civil, así como un número definitivo de cargos que serán provistos a través del concurso público que actualmente desarrolla la entidad.

Que en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo 001 de 2009 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, CNAC, una vez revisado el informe presentado por la oficina de personal en sesión del 17 de abril de 2009, con base en la revisión de hojas de vida de los servidores, actualmente vinculados a la Fiscalía General de la Nación , la CNAC en sesión del 29 de abril de 2009, dispuso comunicar a todos los aspirantes inscritos y admitidos en las convocatorias Nº 001 a 015 de 2008, que de conformidad con el mencionado estudio y efectos del Acto Legislativo Nº 001 de 2008 en la planta de personal los cargos a proveer inicialmente dentro de este concurso, sin perjuicio de la conformación y vigencias del registro de elegibles, serían los siguientes:

Denominación cargoCargos convocadosCargos a proveer inicialmente
Profesional especializado II11
Profesional especializado I8846
Profesional universitario III11453
Profesional universitario II472196
Profesional universitario I1414
Técnico administrativo IV41
Técnico administrativo III2313
Técnico administrativo II15086
Técnico administrativo I115
Asaitente administrativo III31
Asaitente administrativo II11167
Asaitente administrativo I6944
Secretario ejecutivo II10
Secretario ejecutivo I117
Secretario IV1514
Secretario III14576
Secretario II13795
Secretario I157112
Auxiliar administrativo III4239
Auxiliar administrativo II8767
Auxiliar administrativo I6152
Tortal1716980

Que lo anterior debía entenderse sin perjuicio de los efectos que pudieran tener las decisiones de la Corte Constitucional y de los jueces de la república en relación con la vigencia y alcance del Acto Legislativo Nº 001 de 2008.

Que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-588 del 27 de agosto de 2009, resolvió declarar inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo Nº 001 de 2008 con efectos retroactivos y ordenando así mismo reanudar los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos dejando sin efectos todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos que se hubieren realizado.

Que la Comisión Nacional de Administración de Carrera en sesión del 20 de septiembre de 2010, consideró lo siguiente:

1. Declarar que los 736 cargos que cobijan el Acto Legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimiento realizaras los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008.

2.-Para proveer los 736 cargos se dispone convocar a una prueba de conocimientos como reanudación de ese concurso, acorde con lo ordenado en la Sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional.

3. Quienes se presentaron para los cargos excluidos de la prueba de conocimientos del 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 y la hayan superado y se encuentren en la lista provisional de elegibles, tendrían derecho a presentar nuevamente la prueba o hacer que se respeten sus puntajes obtenidos. En este último caso deberán acogerse en igualdad de condiciones con los que acepten presentar nuevamente la prueba.

4. Que por lo anterior, el registro definitivo de elegibles que se publicará dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008, únicamente servirá para proveer los 980 cargos que, acorde con el estudio de planta publicado el día 30 de abril de 2009, no eran objeto de inscripción extraordinaria en carrera administrativa.

Que por lo anterior, los puntajes obtenidos por los aspirantes que en su momento cumplían con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 001 de 2008 respecto del cargo cobijado por el derecho de inscripción extraordinaria, contenidos en el registro provisional ce elegibles, publicado mediante los acuerdos 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 017, 018, 019, 020, 021, del 15 de octubre de 2009, carecen de valor y efecto; siendo necesario proceder a modificar los referidos actos administrativos.

Que en consecuencia, los recursos de reposición interpuestos contra los acuerdos 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 017, 018, 019, 020, 021 del 15 de octubre de 2009, por los aspirantes que se encuentran en la situación anteriormente señalada, no serán resueltos.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

ART. 1º—Establecer reanudado el concurso de méritos del área administrativa y financiera (convocatorias No. 001 a 015 de 2008).

ART. 2º—Declarar que los 736 cargos que estaban ocupados por servidores que en su momento los cobijaba el Acto Legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimientos realizadas los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008 y, en consecuencia para proveer los mismos se dispone convocar a una nueva prueba de conocimientos.

ART. 3º—Disponer que los puntajes obtenidos por los aspirantes que en su momento cumplían con los requisitos establecidos en el Acto legislativo 001 de 2008, respecto al cargo cobijado por el derecho de inscripción extraordinaria, contenidos en el registro provisional de elegibles, publicado mediante Acuerdo 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 017, 018, 019, 020, 021 del 15 de octubre de 2009, carecen de valor y efecto, siendo necesario proceder a modificar los referidos actos administrativos y en tal sentido los recursos interpuestos por estos no serán resueltos.

ART. 4º—Que por lo anterior, el registro Provisional de elegibles que se publicará dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008, únicamente se servirá para proveer los 980 cargos que, acorde con el estudio de planta publicado el día 30 de abril de 2009, no eran objeto de inscripción extraordinaria en carrera administrativa.

ART. 5º—PUBLICAR el contenido de este acuerdo en la página web de la Fiscalía General de la Nación, wwwfisalia.gov.co.

ART. 6º—El presente acuerdo rige a partir de su publicación.

Comuníquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 10 de diciembre de 2010.

Fernando Adolfo Pareja Reiner

Vicefiscal General de la Nación.

Sandra Martitza Giraldo Carmona

Jefe de Oficina de Personal

Secretaria técnica Comisión Nacional de Administración de Carrera”(1).

3. Normas violadas y concepto de violación.

El demandante indicó que el Acuerdo 5 de 2010, proferido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación viola las siguientes disposiciones:

Artículo 125 inciso 2º y 3º(2), artículo 253(3) de la Constitución Política

Artículos 60 a 70 de la Ley 938 de 2004.

Señala que violan las primeras, pues no se tiene en cuenta que la entidad demandada en forma previa ya había ofertado en forma pública y abierta los cargos excluidos bajo la premisa de que no fueron llamados a concurso de méritos en el año 2008.

Las legales las estima violadas por la misma razón esto es que ya públicamente se habían ofertado los cargos que mediante el acto acusado pretende excluir de un proceso de selección por méritos abierto y que no ha finalizado y hoy manifiesta que esos cargos ya no hacen parte de la convocatoria efectuada en el año 2008.

Señala que con la expedición del acto acusado se cambiaron las reglas del concurso establecido mediante el Acuerdo 001 de 2006 y en las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, y 015 de 2008 que señalaban la denominación del cargo, los requisitos de estudio y experiencia, el nivel jerárquico y el número de cargos a proveer, así las cosas con la expedición del acuerdo demandado, se cambian las condiciones iniciales del proceso de selección convocado en el año 2008 para el área administrativa de la Fiscalía General de la Nación, es decir se está apartando la entidad demandada, del procedimiento y condiciones por ella misma establecidos.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al manifestar que el sistema de concurso de méritos es el mecanismo idóneo para que bajo el criterio de imparcialidad, objetividad y transparencia, se valoren los méritos, capacidades y preparación y aptitudes en general de los aspirantes a los cargos ofrecidos en las convocatorias, con el fin de escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo, sin estimar las consideraciones de tipo subjetivo, político, económico, y sin ningún tipo de animadversión.

Las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, y 015 de 2008, establecieron la estructura del concurso para la provisión de cargos en el área administrativa de la Fiscalía General de la Nación, dentro de los contenidos de cada convocatoria se dispuso denominación de cargo, número de empleos y ubicación.

Son 1716, los cargos ofertados en el año 2008, mediante las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, y 015 para ser provistos en el área administrativa de la Fiscalía General de la Nación.

El artículo 62 de la Ley 938 de 2004, dispone que la convocatoria es norma reguladora de todo el proceso de selección y a ella quedan obligados tanto la Fiscalía General de la Nación, entidad que convoca al concurso y todas las personas que en ella decidan participar.

Concluye que una vez definidas las reglas del concurso, reglas dentro de las cuales inobjetablemente están incluidas en número de cargos a proveer, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa, para evitar arbitrariedades o subjetivismos que alteren la igualdad y las expectativas de los participantes en el concurso, es decir el trámite de todo concurso de méritos reglado y no discrecional, como pretende hacerlo la entidad demandada al expedir el acto enjuiciado.

Agrega que, al expedir el acto acusado, la entidad igualmente pretende modificar las etapas del concurso, bajo el pretexto de que unos cargos vacantes en la entidad, entendiendo esta vacancia en sus dos sentidos, el primero no provisto mediante ningún tipo de nombramiento y aquellos que vienen siendo desempeñados por una persona que ostenta nombramiento en provisionalidad, condiciona la publicación de la lista de elegibles a la supuesta exclusión de unos cargos cuyos titulares concursaron en desarrollo de las convocatorias efectuadas en el año 2008 y obtuvieron unos resultados, en una prueba escrita presentada para acceder a un cargo que no había sido ofertado.

Señala incomprensible como la entidad demandada admite inscripción, llamó a unas personas a prueba escrita dentro de concurso de méritos examen —sic— ahora declare en el artículo segundo del acto demandado, que esos cargos para los cuales muchas personas se escribieron —sic— y presentaron la citada prueba no fueron llamados a concurso y, adicionalmente en su artículo tercero disponga que no le dará valor a unos resultados y no tramitará unos recursos presentados en relación con la prueba escrita presentada para acceder a un cargo que no fue ofertado.

Finalmente refiere no entender como la Entidad demanda -sic- admite inscripción, llama a concurso, cita a prueba escrita dentro de un proceso de selección por méritos y luego “declare” que estos cargos no fueron llamados a concurso y que las pruebas presentadas no tienen validez.

4. Contestación de la demanda.

El jefe de la oficina jurídica de la Fiscalía General de la Nación a través de apoderado constituido contestó de manera extemporánea la demanda.

5. Alegatos de conclusión.

La parte demandante guardo silencio.

El apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación señala que su alegato se orienta a manifestar una serie de actuaciones que se realizaron con ocasión del Acuerdo 5 de 2010, proferido por la Comisión Nacional de la Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que alteran el contenido material de este acto, haciendo que las razones de la demanda, pierda eficacia material por cuanto desaparece el objeto litigioso que llevó a su presentación.

Alude que con la aparición y posterior declaración de inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2008, se generó una serie de obligaciones para la entidad, que en un primer momento se atendieron con la congelación de los cargos ofertados que se afectaron con la mencionada modificación constitucional.

Refiere que en un primer momento pareciese que el Acuerdo 5 de 2010, solo condensaba una exclusión de parte de los cargos ofertados en el año 2008, para señalar en síntesis que los cargos ofertados en un primer momento mediante las convocatorias 1 a 015 de 2008, se mantienen en su integridad, sin que sobre ninguna de ellas recaiga condición especial que no permita que opere en su asignación el principio del mérito.

Alude que una vez normalizada la situación descrita en los párrafos anteriores, se logra obtener como resultante la terminación de las actuaciones y la población que necesitaba surtir parte del proceso para poder normalizar la participación igualitaria de todos los admitidos en el concurso lo que permitiría que se cuente con un solo registro de elegibles, en virtud del cual se proveerán los empleos objeto del concurso, con lo anterior se garantizan los derechos de los participantes en este proceso y se blinda el mismo, de eventuales declaratorias de nulidad, por violación de garantías de igualdad de los participantes.

Finalmente refiere que la Comisión Nacional de Administración de Carrera, sustrajo del mundo jurídico, el contenido del acto, objeto de la presente demanda de nulidad simple, cuando en cumplimiento de lo ordenado, por el Acto Legislativo 4 de 2011, se expidió el Acuerdo 001 de 2012, con el cual se modificó el Acuerdo 005 de 2010, indicando respecto al tema que con el llamamiento a pruebas de los servidores de la Fiscalía General de la Nación que se vieron afectados por el Acto Legislativo 001 de 2008 y que se encuentran inscritos y admitidos en el concurso público de méritos del año 2008 (convocatorias 001 a 015), se normalizará el curso de este proceso y se logrará el propósito de unificar los resultados obtenidos por todos los intervinientes en el proceso de selección y así proveer la totalidad de los 1716 cargos.

El Ministerio Público solicitó decretar la nulidad del Acuerdo 5 de 2010, y en consecuencia, acoger las súplicas de la demanda.

Argumentó que al revisar el texto del Acuerdo 005 de 2010, no resulta comprensible para esa agencia del Ministerio Público que luego de haber sacado a concurso público 736 cargos, en el acto acusado, sin argumentación precisa se consigne en el artículo segundo que “los 736 cargos que estaban ocupados por servidores que en su momento los cobijaba el Acto Legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimiento realizadas los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008 y, en consecuencia para proveer los mismos se dispone a convocar a una nueva prueba de conocimientos”.

Si bien es cierto, agrega, resulta desafortunada y conduce a error la redacción del artículo segundo del acuerdo demandado, no se explica ese despacho, como si 736 cargos del área administrativa estaban pendientes por proveerse, tan es así que se ofertaron, y se citó a la respectiva prueba de conocimientos, inexplicablemente la Comisión de Carrera de la Fiscalía afirme en el acto administrativo demandado que dichos cargos no estaban en el concurso público, pues de ser así, es muy llamativa su irregular actividad y falta de seriedad convocar a concurso unos cargos que no están vacantes, y mucho menos citar a pruebas de conocimiento.

II. Consideraciones

1. Problema jurídico.

El presente asunto se centra en determinar si el Acuerdo 005 de 10 de diciembre de 2010, proferido por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación que resuelve “establecer reanudado el concurso de méritos del área administrativa y financiera (convocatorias 001 a 015 de 2008)”, transgrede los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, y 60 a 70 de la Ley 938 de 2004, por infracción de las normas en las que el acto acusado debe fundarse.

Previo a resolver el problema jurídico planteado se abordará el análisis de los siguientes tópicos: 1.) el régimen de carrera en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 2.) el Acto Legislativo 1 de 2008 y la inscripción extraordinaria; 3) efectos de la Sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009 en la decisión del presente asunto; 4) el caso concreto.

1) El régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación:

El artículo 249 de la Constitución establece que la Fiscalía General de la Nación hace parte de la Rama Judicial y tiene autonomía administrativa y presupuestal. A su vez, el artículo 125 dispone que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”(4). En armonía con lo anterior, el artículo 253 constitucional otorga a la ley la facultad de determinar “lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.” Por lo tanto, la Constitución ordena que los cargos en la Fiscalía General de la Nación sean provistos mediante concurso de méritos, con lo cual se establece un régimen de carrera especial para la entidad.

Se ha dicho que el establecimiento del sistema de asignación de cargos mediante concurso de méritos responde a tres objetivos: i) la concreción del óptimo funcionamiento del servicio público, que garantice condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; ii) la protección del derecho fundamental a acceder a las posiciones públicas mediante concurso de mérito y en condiciones de igualdad, en virtud de los artículos 40 y 13 de la Constitución; y iii) la protección y el respeto de los derechos subjetivos de los servidores del Estado relacionados con el principio de estabilidad en el empleo, con los derechos referidos al ascenso, la capacitación profesional y el retiro de la carrera y con los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados(5). También se ha establecido que los concursos para proveer cargos públicos deben ser abiertos(6).

La organización y estructura de la Fiscalía General de la Nación se rige por la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, y por las leyes 1024 de 2006 y 975 de 2005 que modifican y adicionan la primera en ciertos aspectos. En lo relativo a los principios que rigen la administración de personal de la entidad, la Ley 938 de 2004 reitera aquellos principios que gobiernan la administración pública, a saber, los principios de excelencia, igualdad, eficiencia, celeridad, publicidad, mérito, especialización, especialidad, calidad y relación laboral y estabilidad. A su vez, el artículo 59 de la ley clasifica los tipos de empleos en la Fiscalía General de la Nación como de carrera o de libre nombramiento y remoción(7). En cuanto al régimen especial de carrera de la Fiscalía el artículo 60 dispone:

“ART. 60.—Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño.

Su administración y reglamentación(8) corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la oficina de personal actuará como secretario de la comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento”.

Por lo tanto, la provisión, permanencia y retiro de los cargos de la Fiscalía General de la Nación se rige por las normas especiales que establecen la estructura y funcionamiento de esa entidad. La regla general es que los cargos sean provistos en propiedad y que el acceso a los mismos se dé mediante concurso de méritos(9). La obtención de un resultado satisfactorio en el concurso(10) le permite al aspirante acceder a un cargo y, si supera el período de prueba, a la carrera especial de la Fiscalía(11), situación de la que se derivan ciertos derechos(12). No obstante, y de manera excepcional, existe la posibilidad de proveer cargos en provisionalidad sin concurso de méritos(13), caso en el cual no se generan para los servidores los derechos que se derivan de la carrera.

Ahora bien, la Sentencia T-131 de 2005 se pronunció sobre la aplicación real del régimen especial de carrera de la Fiscalía ya que, como se anotó, aun cuando las normas que rigen la entidad establecen como regla general la provisión de los cargos mediante concurso de méritos(14), esa regla no se estaba cumpliendo y los cargos se estaban proveyendo en provisionalidad en la mayoría de las situaciones. Por eso, es pertinente recordar que se ordenó “al Fiscal General de la Nación, dentro del respeto a la autonomía de la institución, que (i) disponga lo necesario para que se diseñe un plan de implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General, con un cronograma de ejecución del mismo y con los indicadores de resultados pertinentes que permitan medir el avance en la ejecución del plan. …”.

2. El Acto Legislativo 01 de 2008 y la inscripción extraordinaria.

El acto legislativo fue publicado en el Diario Oficial Nº 47.214 de 26 de diciembre de 2008 y la corrección realizada a través del Decreto 681 de 2009, publicada en el Diario Oficial Nº 47.283 de 06 de marzo de 2009, cuyo texto estableció:

“Acto Legislativo 1 de 2008

(Diciembre 26)

Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

ART. 1º—Adiciónese un parágrafo transitorio al artículo 125 de la Constitución, así:

PAR. TRANS.—Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.Igual derecho y en las mismas condiciones tendrán los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, para lo cual la entidad competente, dentro del mismo término adelantará los trámites respectivos de inscripción.

Mientras se cumpla este procedimiento, se suspenden todos los trámites relacionados con los concursos públicos que actualmente se están adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el presente parágrafo. 

La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá desarrollar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la publicación del presente acto legislativo, instrumentos de calificación del servicio que midan de manera real el desempeño de los servidores públicos inscritos de manera extraordinaria en carrera administrativa.

Quedan exceptuados de estas normas los procesos de selección que se surtan en desarrollo de lo previsto por el artículo 131 de la Constitución Política y los servidores regidos por el artículo 256 de la Constitución Política, carrera docente y carrera diplomática consular.

ART. 2º—El presente acto legislativo rige a partir de la promulgación.” —Destaca y resalta la Sala—.

Este acto legislativo fue publicado en diario oficial de 26 de diciembre de 2008, a partir de esta fecha entró a regir, constituyendo norma superior de imperativo cumplimiento, norma derogatoria y reformatoria de la normativa de inferior jerarquía preexistente, dentro de la que se encuentra las decisiones adoptadas para convocar al concurso de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación, en las convocatorias 001-2008, 002-2008, 003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008.

De tal manera que “Durante un tiempo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente acto legislativo, la Comisión Nacional del Servicio Civil implementará los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Derecho que el inciso primero in fine amplió a los servidores de los sistemas especiales y específicos de la carrera, disponiendo que la entidad competente, para el caso Fiscalía General de la Nación, dentro del mismo término adelantara los trámites respectivos de inscripción. Dispuso a renglón seguido suspender todos los trámites relacionados con los concursos públicos que a la entrada en vigencia del referido acto legislativo se estuvieren adelantando sobre los cargos ocupados por empleados a quienes les asiste el derecho previsto en el parágrafo transitorio inciso final, lo que cobija las convocatorias 001-2008, 002-2008, 003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008 que para la fecha de entrada en vigencia del “parágrafo transitorio“ se estaban adelantando.

Luego, esta preceptiva necesariamente repercutió en las convocatorias señaladas, aún a pesar de que el artículo 62 de la Ley 938 de 2004 señale que la convocatoria “Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección. (…)” de allí que por imperativo constitucional la entidad debió tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de la norma constitucional transitoria.

Este acto legislativo estableció vía parágrafo transitorio, una situación de suspensión temporal de la norma “reformada”(15) esto es, el artículo 125 constitucional(16), lo que llevó en ultimas a su declaración de inexequibilidad.

3. Efectos de la Sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009 en la decisión del presente asunto.

El ciudadano Mauricio Bedoya Vidal demandó el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, aduciendo que la facultad de reforma de la Carta Política que se radica en cabeza del Congreso es limitada, en tanto esta no comprende la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad, como quiera que ello le corresponde exclusivamente al poder constituyente originario como depositario de la soberanía, una vez que se ha dictado la Constitución. En ese entendido, quien funge como reformador no es soberano y ejerce una competencia limitada por las normas adoptadas en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991.

El haber reemplazado la regla general de la carrera administrativa, cual es, el concurso público con base en el criterio del mérito, por un procedimiento que prescinde del mismo, revela a todas luces que se produjo la alegada sustitución de la Constitución Política.

Mediante Sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009 la Corte Constitucional declaró inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, estableciendo que, de acuerdo con la jurisprudencia(17), la configuración de sustitución parcial y temporal de la Carta, da lugar a la sustitución, en el caso la Corte observó que la sustitución parcial y temporal operada por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008 es de más amplio espectro, pues, al reemplazo del contenido del artículo 125 superior por otro integralmente distinto, sigue la sustitución de aquellos contenidos constitucionales que, según la propia jurisprudencia constitucional, tienen relación directa con la carrera administrativa y, a esos motivos inicialmente verificados, se suman la afectación de la supremacía constitucional, del principio de separación de poderes y de la pretensión de universalidad de las reglas, evidenciada por la no superación del test de efectividad(18).

En el numeral correspondiente al acápite 7º de la sentencia, la Corte Constitucional señaló de manera expresa los efectos retroactivos de la decisión, porque “el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008 tiene por efecto suspender una parte de la Constitución, cuyo carácter permanente no admite soluciones de continuidad como la acabada de examinar, a lo cual cabe agregar que la materia objeto de suspensión constituye uno de los ejes definitorios de la identidad constitucional y que la sustitución parcial desconoce la integridad de la Carta, integridad cuya guarda también está confiada a la Corte Constitucional.

Y agregó:

“Consecuente con lo anterior, se ordenará la reanudación de los concursos suspendidos, sin desmedro del derecho que asiste a quienes venían inscritos en las respectivas convocatorias realizadas antes de expedirse el acto legislativo de que aquí se trata, o a quienes en el caso de convocatorias posteriores a su vigencia dejaron de inscribirse, por hacer uso del pretendido derecho a la inscripción extraordinaria.

Por lo demás, repugna a la lógica elemental y al sentimiento constitucional que de un acto que de ninguna manera puede ser clasificado como reforma constitucional, puedan surgir derechos cuyo amparo solo sería posible en detrimento de los derechos constitucionales definidos por el constituyente primario y al precio de conferirle efectos a una sustitución de la Constitución o de proteger los derechos que, supuestamente, surgieron mientras estuvo vigente tal sustitución. En otras palabras, si esta decisión únicamente tuviera efectos hacia el futuro, ello equivaldría a convalidar una situación anómala y a aceptar que la Constitución no rigió durante un lapso y eso es, desde todo punto de vista, inaceptable. (…)“(19).

Ratio decidendi que quedó plasmada en el numeral segundo de la parte resolutiva en los siguientes términos:

“Segundo. Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No. 01 de 2008, se hayan realizado. (…)” —Resalta la Sala—.

El régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional establece que las sentencias que profiera esa Corporación son de obligatorio cumplimiento(20) y, a partir de la interpretación que la misma Corte ha dado al artículo 243 constitucional(21) en consonancia con el artículo 48 de la ley 270 de 1996(22), con efectos erga omnes .

El efecto de la sentencia de inexequibilidad recaída sobre el Acto Legislativo Nº 001 de 2008, no era otro que la aplicación retroactiva de los efectos de la decisión, y la reanudación de los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos, dejando sin valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo Nº 01 de 2008, se hubiesen realizado.

Luego, las convocatorias a concurso de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación que para la fecha de ejecutoria de la providencia habían sido suspendidas y como consecuencia, excluidos de estas convocatorias los cargos que se encontraban en las condiciones señaladas por el parágrafo transitorio declarado inexequible, dado el carácter obligatorio de la decisión de inexequibilidad recaída sobre el acto legislativo en cuestión, requería adoptar las decisiones tendientes a cumplir con el carácter vinculante de la decisión de constitucionalidad. Dentro de este contexto, si ya se habían adelantado trámites para realizar la inscripción automática en carrera, y se habían excluido de las convocatorias los cargos ocupados en provisionalidad por “los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera”, requería la entidad reanudar los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos, y dejar sin valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2008, se hubieran realizado.

4. Análisis del cargo propuesto.

A continuación la Sala se pronunciará respecto de las normas cuya vulneración se invoca.

El señor Bernal consideró que con el acto acusado se vulneraron los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, pues no se tiene en cuenta que la entidad demandada de manera previa ya había ofertado en forma pública y abierta lo cargos excluidos bajo la premisa de que no fueron llamados al concurso de méritos en el año 2008.

Agregó que los artículos 60 a 70 de la Ley 938 de 2004 son violados bajo el argumento de que se desconoce que la entidad ya había ofertado públicamente los cargos, que hoy mediante el acto acusado pretende excluir de un proceso de selección por méritos y que no ha finalizado, y que por el acto acusado manifiesta que algunos de esos cargos ya no hacen parte de la convocatoria efectuada en el año 2008.

Alude que en términos generales con la expedición del acto acusado se cambiaron las reglas de concurso establecidas mediante Acuerdo 001 de 2006 y en las convocatorias 001-2008, 002-2008, 003-2008, 004-2008, 005-2008, 006-2008, 007-2008, 008-2008, 009-2008, 010-2008, 011-2008, 012-2008, 013-2008, 014-2008, 015-2008, que señala la denominación del cargo, los requisitos de estudio y experiencia, el nivel jerárquico y el número de cargos proveer.

El cargo que se formula, se contrae a señalar que habiéndose ofertado los empleos de manera pública no era posible excluirlos del proceso de selección.

Se reitera que, al entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2008 el 26 de diciembre de 2008, norma de rango constitucional que adicionó un parágrafo transitorio al artículo 125 de la misma Carta Política, irrumpió en el ordenamiento jurídico vigente trastocando el principio constitucional de la carrera administrativa, la que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público, mérito que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el carácter de regla general que a esta le corresponde. Los principios generales de la carrera administrativa se enfocan “todos ellos a la eficacia del criterio del mérito como factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo público y, en esa medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito como regla general(23).

La norma constitucional introducida vía parágrafo transitorio, modificó el ordenamiento jurídico por ser norma superior, y desde ese punto de vista el contenido normativo del referido acto legislativo tiene incidencia directa en la vigencia no solo de la ley, para el caso la Ley 938 de 2004, sino de los actos administrativos proferidos a su amparo. Si la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección(24), también lo es que queda supeditada a todo cambio normativo de rango superior y de orden constitucional, que como en este caso suspendió el ordenamiento jurídico relacionado con el régimen de carrera en lo relacionado con el acceso al servicio por mérito, y la Ley 938 contiene normas de carrera para la Fiscalía General de la Nación, que quedaron suspendidas parcialmente por el término de tres años contados a partir de la vigencia del acto legislativo, termino dentro del cual la entidad implementaría los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera siempre y cuando cumplieran las calidades y requisitos exigidos para su desempeño al momento de comenzar a ejercerlo y que a la fecha de la inscripción extraordinaria continúen desempeñando dichos cargos de carrera.

Como ya se advirtió, mediante Sentencia C-588 de 27 de agosto de 2009 la Corte Constitucional declaró inexequible, en su totalidad, el Acto Legislativo 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, señaló los efectos retroactivos de la referida decisión y, por tal razón, “se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2008, se hayan realizado”.

Lo anterior, implica que la entidad así como asumió la obligación constitucional impuesta por el constituyente derivado vía parágrafo transitorio, de implementar los mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a quienes cumplieran los presupuestos normativos, también debe dar obligatorio cumplimiento a los efectos del fallo fijados por la Corte Constitucional que implican la reanudación de los trámites relacionados con los concursos públicos que habían sido suspendidos, y dejar sin valor y efecto tanto las inscripciones extraordinarias en carrera o los ingresos automáticos de la misma que con fundamento en el acto legislativo se hubiesen dado.

Con la simple lectura del acto acusado se evidencia que se trata de una norma de transición en tanto reinstala el concurso, se limita a establecer reanudado el concurso de méritos del área administrativa y financiera para todos los cargos en tanto declara que “...los 736 cargos que estaban ocupados por servidores que en su momento los cobijaba el Acto Legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimientos realizadas los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias Nº 001 a 015 de 2008 y, en consecuencia para proveer los mismos se dispone convocar a una nueva prueba de conocimientos”. En el cumplimiento de la segunda obligación impuesta en la parte resolutiva del fallo dispuso en el acto acusado que los puntajes “obtenidos por los aspirantes que en su momento cumplían con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo Nº 001 de 2008, respecto al cargo cobijado por el derecho de inscripción extraordinaria, contenidos en el registro provisional de elegibles, publicado mediante Acuerdo 007, 008, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 017, 018, 019, 020, 021 del 15 de octubre de 2009, carecen de valor y efecto, siendo necesario proceder a modificar los referidos actos administrativos y en tal sentido los recursos interpuestos por estos no serán resueltos”.

A renglón seguido dispuso el acto cuestionado que el “registro provisional de elegibles que se publicará dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008, únicamente se servirá para proveer los 980 cargos que, acorde con el estudio de planta publicado el día 30 de abril de 2009, no eran objeto de inscripción extraordinaria en carrera administrativa”.

Hace notar la Sala que si bien la redacción de la parte resolutiva del acto no es afortunada, esta solamente declara que los cargos ocupados por quienes en su momento estaban cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008, no salieron a concurso y por consiguiente se dispone convocar a una nueva prueba de conocimientos para proveer estos empleos, la misma esta inescindiblemente ligada a la parte motiva del acto en cuestión en donde se manifiesta que “la Comisión Nacional de Administración de Carrera en sesión del 20 de septiembre de 2010, consideró lo siguiente:

1. Declarar que los 736 cargos que cobijan el acto legislativo 001 de 2008, no salieron a concurso en las pruebas de conocimiento realizaras los días 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 dentro de las convocatorias 001 a 015 de 2008.

2. Para proveer los 736 cargos se dispone convocar a una prueba de conocimientos como reanudación de ese concurso, acorde con lo ordenado en la Sentencia C-588 de 2009 de la Corte Constitucional.

3. Quienes se presentaron para los cargos excluidos de la prueba de conocimientos del 3 de mayo y 4 de octubre de 2009 y la hayan superado y se encuentren en la lista provisional de elegibles, tendrían derecho a presentar nuevamente la prueba o hacer que se respeten sus puntajes obtenidos. En este último caso deberán acogerse en igualdad de condiciones con los que acepten presentar nuevamente la prueba.

4. Que por lo anterior, el registro definitivo de elegibles que se publicará dentro de las convocatorias No. 001 a 015 de 2008, únicamente servirá para proveer los 980 cargos que, acorde con el estudio de planta publicado el día 30 de abril de 2009, no eran objeto de inscripción extraordinaria en carrera administrativa”.

En criterio de la sección, el acto administrativo demandado no resulta contrario al ordenamiento jurídico citado por el actor, dado que el artículo 125 constitucional fue objeto de agregado legislativo por virtud del acto cuestionado que finalmente fue declarado inexequible.

El artículo 253 Superior defiere a la ley la determinación del ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades , denominación, calidades, remuneración y prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, lo que efectivamente fue regulado por la Ley 938 de 2004, artículos 60 a 70, normas estas que igualmente fueron suspendidas parcial y temporalmente por cuenta del acto legislativo tantas veces citado.

En estas condiciones, no le asiste razón al actor cuando afirma que con el acto demandado se desconoce que la entidad ya había ofertado públicamente los cargos, que mediante el acto cuestionado pretende excluir del proceso de selección, porque de la lectura del mismo la conclusión a la que se arriba es la contraria, es decir, que por medio del referido acto lo que se hace respecto de esos cargos es reanudar el concurso y convocar a una nueva prueba de conocimientos para proveer los cargos que se encontraban ocupados por personas cuyo supuesto fáctico encuadraba en el jurídico previsto en el parágrafo transitorio introducido al artículo 125 superior.

En síntesis, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Acuerdo 5 de 10 de diciembre de 2010 proferido por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por lo que la decisión que se impone es negar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGASE la declaratoria de nulidad del Acuerdo 005 de 10 de diciembre de 2010 proferido por la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación

2. En firme esta sentencia archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Magistrados: Bertha Lucia Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Folios 15-18 Texto allegado en copia simple por el demandante, no cuestionado por la entidad demandada y cuya publicación no fue posible ubicar en las páginas web www.fiscalia.gov.co. ni en la habilitada para el concurso www.proyectofgn2007.unal.edu.co/convadmfiscalia. El acto acusado fue modificado por el Acuerdo 1 de 13 de enero de 2012.

(2) ART. 125.—Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

(3) ART. 253.—La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.

(4) Constitución Política. “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (...)”.

(5) Sentencia 1079 de 2002 MP: Rodrigo Escobar Gil: “3.4. Ateniendo pues a su propia naturaleza jurídica y a la filosofía que la inspira, la jurisprudencia constitucional viene considerando que, bajo el actual esquema constitucional, el régimen de carrera encuentra un claro fundamento de principio en tres objetivos básicos; los cuales, amén de encontrarse íntimamente relacionados, se sustentan en valores, principios y derechos plenamente garantizados por la Constitución Política. Así, ha dicho la Corte que mediante el sistema de carrera se persigue:

“(i) El óptimo funcionamiento en el servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1º, 2º y 209).

“(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al servicio estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón (C.P. arts. 13, 25 y 40).

“Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación profesional, retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la condición de escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125).

“3.5. De este modo, ha sido unívoco el criterio de la Corte en considerar el sistema de carrera también como un principio de orden superior que, al margen de constituirse en base principal de la estructura organizacional del Estado, se erige en una herramienta eficaz e imprescindible-siguiendo lo ya expuesto-para la realización y consecución de otros principios como la igualdad, eficacia, prevalencia del interés general e imparcialidad, y de ciertos derechos fundamentales como el trabajo, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos y aquellos derivados de las garantías laborales reconocidas expresamente por el artículo 53 de la actual Carta Política-igualdad de oportunidades, estabilidad laboral, reconocimiento e irrenunciabilidad de beneficios mínimos.” Reiterado en Sentencia T-131 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

(6) Sentencia T-131 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa: “De otra parte, la Corte Constitucional ha manifestado que todos los concursos para proveer cargos públicos deben ser abiertos, con el fin de garantizar el derecho de todos los ciudadanos de acceder a ellos en igualdad de condiciones. (...)”

(7) Ley 938 de 2004: “Artículo 59. Clasificación de los empleos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 270 de 1996, los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en:

“a) De libre nombramiento y remoción;

“b) De carrera.

“Son de libre nombramiento y remoción:

“El vicefiscal General de la Nación.

“El secretario general.

“Los directores nacionales y sus asesores.

“Los directores seccionales.

“Los empleados del despacho del Fiscal General, Vicefiscal General y secretaría general.

“Los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y sus fiscales auxiliares, estos últimos tendrán los mismos derechos y garantías que los magistrados auxiliares de la Corte Suprema de Justicia.

“El jefe de oficina jurídica, de informática, de personal, de planeación, de control disciplinario interno, de control interno, de divulgación y prensa, de protección y asistencia, así como el director de asuntos internacionales a nivel nacional.

“El jefe de la división criminalística y el jefe de la división de investigaciones de la dirección nacional del cuerpo técnico de investigación. Igualmente, son de libre nombramiento y remoción los empleos cuyo ejercicio implique el manejo financiero y contable de bienes, dinero o valores de la entidad.

“PAR.—También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que sean creados por esta ley y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta, siempre y cuando pertenezcan al ámbito de dirección institucional.

“Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de selección por concurso”.

(8) Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por Sentencia C-878-08 de 10 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

(9) Ley 938 de 2004, artículo 61. Objeto del proceso de selección. Este proceso tiene por objeto seleccionar de manera objetiva y en igualdad de condiciones, los candidatos que reúnan los requisitos legales y reglamentarios mínimos de acuerdo con las funciones y el perfil del cargo para el cual pretenden concursar.

En consecuencia, los resultados del proceso de selección no generan derechos de carrera, ni constituyen concurso.

(10) Ley 938 de 2004, art. 62. La convocatoria. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el registro de elegibles se agote. [Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por Sentencia C-878-08 de 10 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa.]

(11) Ley 938 de 2004, art. 63. Lista de candidatos. Con base en los resultados del proceso de selección se conformará una lista de los candidatos que podrán presentar concurso.

(12) Ley 938 de 2004, art. 64. Durante el tiempo al que se refiere el artículo anterior, no se podrá realizar proceso de selección para proveer cargos para los cuales se conformó la lista. La provisión de estos deberá realizarse con las personas que figuren en la misma.

(13) Ley 938 de 2004, art. 70: “La provisión de un cargo de carrera se efectuará mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba. Cuando ello no fuere posible, se procederá al nombramiento mediante la figura de encargo, atendiendo al lleno de los requisitos y al perfil del cargo respectivo.

“Excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”.

(14) Ley 938 de 2004, art. 65. El concurso. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Tendrá por objeto evaluar y calificar las aptitudes, capacidades, conocimientos, habilidades y experiencias de los candidatos, de acuerdo con el perfil, los requisitos y las funciones, teniendo en cuenta la valoración objetiva y ponderada de la formación académica, los antecedentes y la experiencia laboral cualificada y relacionada que demuestren los candidatos, con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

(15) La reforma implica modificación de la Constitución, pero no toda variación es susceptible de adscripción en el concepto de reforma constitucional. Así, los cambios que provengan de la dinámica propia de la interpretación no responden al significado estricto de la reforma y, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, tampoco las transformaciones que comporten sustitución de la Carta vigente, pese a que hayan sido adelantadas por el órgano constitucionalmente autorizado para reformar y con apego al procedimiento agravado a tal efecto previsto.

(16) Constitución Política. “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (...)”.

(17) Corte Constitucional Sentencia C-1040 de 2005 y Sentencia C-551 de 2003.

(18) Corte Constitucional Sentencia C-588/09 acápite 6.2.3. Conclusión.

(19) Corte Constitucional Sentencia C-588/09 acápite “7. Los efectos de la presente sentencia”.

(20) ART. 21.—Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares.

(21) En el artículo 243 de la Carta se consagra la denominada ‘cosa juzgada constitucional’, en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional presentan las siguientes características:

“— Tienen efecto erga omnes y no simplemente inter partes.

“— Por regla general obligan para todos los casos futuros y no solo para el caso concreto.

“— Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurídica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional —art. 243 CP—.

“— Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: no pueden ser nuevamente objeto de controversia. Ello porque la Corte debe confrontar de oficio la norma acusada con toda la Constitución, de conformidad con el artículo 241 superior, el cual le asigna la función de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Carta. Mientras que los fallos por ejemplo del contencioso administrativo que no anulen una norma la dejan vigente pero ella puede ser objeto de futuras nuevas acciones por otros motivos, porque el juez administrativo solo examina la norma acusada a la luz de los textos invocados en la demanda, sin que le esté dado examinar de oficio otras posibles violaciones, de conformidad con el artículo 175 del código contencioso administrativo (cosa juzgada con la causa petendi).

“— Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional”. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-131 del 1o de abril de 1993. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

(22) ART. 48.—Alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional. Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienen el siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. Solo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general.

2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación solo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.

(23) Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(24) Ley 938 de 2004 art. 62.