Sentencia 2011-00194 de marzo 22 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 85001-23-31-000-2011-00194-01

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho – Sentencia de segunda instancia.

Demandante: Cooperativa de Productos Agropecuarios Limitada

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Bogotá D.C., veintidós de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del C.C.A y con el numeral 1º del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el despacho del Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

2. Cuestión previa.

Antes de resolver el recurso de apelación interpuesto, se evidencia que la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la DIAN, confirió poder especial a la abogada Tatiana Orozco Cuervo para que representara los intereses de la entidad en el presente proceso, motivo por el cual se reconocerá personería jurídica a dicha profesional del derecho en los términos del poder visible a folio 74 del cuaderno 5 del expediente.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia del 1º de agosto de 2013 del Tribunal Administrativo de Casanare, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿Incurrieron en falsa motivación o indebida aplicación de la ley los actos acusados, al disponer el decomiso de la mercancía de café que transportaba el 28 de marzo de 2011, por un área restringida, la Cooperativa de Productos Agropecuarios Limitada?

4. Análisis del caso en concreto.

4.1. Del marco normativo de las conductas que dieron lugar al decomiso.

Al revisar los actos acusados se estima que fueron fundamentalmente dos las razones que llevaron a la DIAN a decomisar la mercancía de la cooperativa accionante, la primera, que aquélla fue transportada por una zona restringida sin contar con la guía de tránsito exigida por el estatuto aduanero, y la segunda, que existían circunstancias para considerar que la misma provenía de Venezuela (como lo indicaban los sacos en qué fue empacada), a pesar de lo cual no se presentaron los documentos necesarios para acreditar su legal introducción al territorio aduanero nacional.

Frente a la primera situación, se invocó la causal de aprehensión y decomiso contenida en el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, y frente a la segunda, las causales 1.1 y 1.6 del mismo artículo.

Respecto a la causal contenida en el numeral 1.6, es necesario precisar que para el momento en que se dispuso la aprehensión (31 de marzo de 2011(21)) y el decomiso (27 de abril de 2011(22)) de la mercancía, dicho numeral había sido modificado por el artículo 6º del Decreto 1161 de 2002.

Hechas las anteriores precisiones, se transcriben a continuación las referidas causales de aprehensión, destacando de las mismas los aspectos relevantes para el caso de autos.

“ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

‘Numeral 1º. modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:’

1. En el Régimen de Importación:

1.1. Cuando se oculte o no se presente a la autoridad aduanera mercancías que han arribado al territorio aduanero nacional, salvo cuando las mercancías estén amparadas con documentos de destino a otros puertos.

1.2. Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo que se configure el arribo forzoso legítimo a que se refiere el artículo 1541 del Código de Comercio.

(…)

1.6. ‘Numeral modificado por el artículo 6º del Decreto 1161 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:’ Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la Declaración de Importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanado en la forma prevista en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión” (destacado fuera de texto).

4.1.1. Del tránsito de café por zonas restringidas.

Para comprender la situación a que hace alusión el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, y por tratarse de café la mercancía decomisada, resulta necesario acudir a los artículos 337 a 352 del decreto antes señalado, que para la época en que tuvieron lugar los hechos, regulaban lo atinente al transporte y exportación de café, estableciendo algunas medidas para evitar el contrabando y garantizar la calidad del producto, en especial cuando tiene como destino terceros países.

De los aspectos regulados por las anteriores disposiciones, en atención a que la causal de decomiso consistió en transportar mercancía por lugares no habilitados, de obligatoria mención resultan los artículos 343, 347 y 350 del estatuto aduanero.

El artículo 343, por cuanto estableció de manera expresa las áreas y regiones del país, en las que transporte y distribución de café, únicamente puede efectuarse con previa autorización de “la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia mediante la expedición de una Guía de Tránsito”. En lo que respecta al presente asunto, dicho artículo en el numeral 2º, literal a, relacionó como zona de tránsito restringido por vía terrestre “Arauca y Casanare, en toda su extensión”.

El artículo 347(23) es relevante, por cuanto consagró las autoridades que deben diligenciar la guía de tránsito, a saber, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia o Almacafé S.A.; y precisó las situaciones en la que la mercancía debe estar amparada por dicho documento, es decir, cuando el café se transporta con destino a exportación o circula en las áreas restringidas de que trata el Decreto 2685 de 1999.

En cuanto la hipótesis de tránsito en las áreas antes señaladas llama la atención de la Sala, que el inciso 2º del artículo 347 precisó, que la exigencia de la referida guía aplica para “todo tipo de café”.

Finalmente, se transcribe el contenido del artículo 350 del mencionado estatuto aduanero, porque en consonancia con lo hasta aquí expuesto, consagran la exigibilidad de la guía de tránsito por parte de las autoridades competentes y la correlativa obligación de exhibirla en cabeza de quienes transportan la mercancía, so pena de que el café sea aprehendido:

“ART. 350.—Cumplido y autorizaciones de las guías de tránsito. El transportador estará obligado a exhibir el original de la Guía alas autoridades que se lo exijan en el transcurso del viaje. La Policía Nacional, las Fuerzas Militares, La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás autoridades competentes, deberán constatar que lamovilización se haga de acuerdo con lo consignado en la Guía, y en casocontrario, o en ausencia de una Guía vigente, procederá la aprehensión delcafé, haciendo entrega del mismo a la oficina de Almacafé S.A. más cercana al lugar de los hechos.

El cumplido de la Guía de Tránsito para café de exportación será certificado por las Inspecciones Cafeteras o en ausencia de éstas, por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Cuando el cumplido de las Guías de Tránsito se realice por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el original de las mismas deberá ser enviado por dicha entidad a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, División de Comercialización, acompañada por la Autorización de Embarque o la declaración de exportación donde conste la salida del café del territorio aduanero nacional.

El cumplido de las Guías de Tránsito de Café no destinado a la exportación será certificado por la oficina de Almacafé más cercano, o la Alcaldía del lugar de destino. En los casos en que la certificación sea hecha por una Alcaldía, el original de la Guía deberá ser remitido a la oficina de Almacafé que la expidió” (subrayado fuera de texto).

4.1.2. De la legal introducción de mercancía al territorio aduanero nacional.

La otra circunstancia en la que justificó la DIAN el decomiso de la mercancía, es que la misma a pesar de tener procedencia extranjera, como lo revelaban los sacos en que estaba empacada, que relacionaban como lugar de origen Venezuela, no contaba con los documentos que acreditaran su legal introducción al territorio aduanero nacional, aspecto frente al cual debe tenerse en cuenta el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999 (vigente para el momento de los hechos), que de un lado consagró que la DIAN es “la única autoridad competente para verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzcan o circulen en el territorio aduanero nacional”, y de otro, que “las mercancías extranjeras que se encuentren en el territorio aduanero nacional, salvo los equipajes de viajeros, deberán estar amparadas por uno de los siguientes documentos:

a) Declaración de régimen aduanero

b) Planilla de envío o,

c) Factura de nacionalización, en los casos expresamente consagrados en este decreto” (destacado fuera de texto).

En estrecha relación con la obligación de acreditar que la mercancía extranjera que ingresa al territorio nacional está amparada por alguno de los documentos antes señalados, el artículo 502 del Decreto 2685 de 1999(24), estableció como causales de aprehensión y decomiso, “cuando se oculte o no se presente a la autoridad aduanera mercancías que han arribado al territorio aduanero nacional (numeral 1.1)”, y en especial, “cuando la mercancía no se encuentre amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación (numeral 1.6(25))”.

4.2. Análisis de los motivos de inconformidad.

Hechas las anteriores precisiones sobre el marco normativo que tuvo en cuenta la DIAN para decomisar la mercancía, se proceden a analizar los motivos de inconformidad que en el recurso de apelación desarrolló la parte accionante sobre el particular, para lo cual, en primer lugar, se abordarán los relativos al tránsito de café por zonas restringidas y con posterioridad los atinentes a la introducción de mercancía al territorio aduanero nacional.

4.2.1. Sobre el tránsito de café por zonas restringidas en el caso de autos.

En síntesis, la parte demandante alegó:

1. Que de conformidad con la Circular GG 178 del 1ºde julio de 1994 del gerente de Almacafé S.A., la pasilla de manos, que era la mercancía que transportaba, no requiere de una guía de tránsito para transitar por zonas restringidas, por lo que en el caso de autos no podía exigírsele esta, de manera tal que no infringió la normatividad sobre el particular.

2. Que para el momento en que se efectuó el decomiso, en el municipio de Támara no existía oficina de Almacafé S.A, pero de manera contradictoria se le solicitó contar con una guía de tránsito expedida por dicha sociedad, tan es así, que después de la sanción que se controvierte en esta oportunidad, se abrió la sucursal respectiva. Agregó, que en la mencionada entidad territorial para la época de los hechos había una oficina de la Federación Nacional de Cafeteros, pero que no expedía la mentada guía.

3. Que se le brindó un tratamiento discriminatorio respecto de la Cooperativa de Caficultores de Támara, que de buena fe ha desarrollado el mismo procedimiento de Cooproagro para el transporte de café.

En cuanto a los 2 últimos motivos de inconformidad, se observa que únicamente fueron expuestos en el recurso de apelación, por lo que a través de los mismos se propone el análisis de hechos que no han sido objeto de discusión en el presente trámite, concretamente, que en el Municipio de Támara no existía una oficina que emitiera las guías de tránsito, que la sucursal de la Federación Nacional de Cafeteros en dicha entidad territorial no expedía tales documentos y que con el decomiso efectuado se le brindó un trato discriminatorio respecto del otorgado a la Cooperativa de Caficultores de Támara en cuanto al transporte de café en zonas restringidas.

Por la manera inoportuna en que fueron planteados tales asuntos, que debieron exponerse desde la presentación de la demanda para ser analizados durante el proceso contencioso, no resulta procedente su estudio en sede de apelación, so pena de sorprender a la parte demandada con hechos, pruebas y argumentos nuevos, respecto de los cuales no tuvo la oportunidad de ejercer la defensa, y por ende, desconocer los aspectos jurídicos y fácticos sobre los cuales versó la controversia judicial.

En consecuencia, no hay lugar a estudiar las circunstancias y pruebas que de manera inoportuna expuso y allegó la parte demandante al interponer el recurso de apelación, que en manera alguna constituye un mecanismo para proponer asuntos fácticos que no fueron ventilados en la demanda, su reforma o la contestación.

No ocurre lo mismo con el primer motivo de inconformidad, pues se evidencia que Cooproagro desde el inicio del proceso, respecto a la exigencia de la mencionada guía de tránsito, argumentó que no resulta aplicable cuando se transporta pasilla de manos, de conformidad con la Circular GG 178 del 1º de julio de 1994 del gerente de Almacafé S.A., que se citó en los actos acusados y fue aportada al presente trámite.

Frente a la circular antes señalada resulta suficiente destacar, que si bien es cierto fue citada en la Resolución 622-9000011 del 18 de julio de 2011 e indica que la guía de tránsito “se excluye para la pasilla de manos y el ripio”(26), no puede perderse de vista que fue dictada en el año 1994 y que con posterioridad a la misma se profirió el Decreto 2685 de 1999, por el cual se modificó la legislación aduanera, norma vigente para el momento en que tuvieron lugar los hechos sub judice, que en su artículo 347 consagró que la referida guía aplica para “todo tipo de café” cuando circule por zonas restringidas, como a la luz del artículo 343 del mismo estatuto lo es Departamento de Casanare, en el que tuvo lugar aprehensión de la mercancía.

Dicho de otra manera, ante la existencia del Decreto 2685 de 1999 que previó la obligación inequívoca de portar la referida guía en zonas restringidas, sin importar el tipo de café que se transporte(27), no resulta procedente que se anteponga un pronunciamiento de menor jerarquía, que además, fue proferido con anterioridad a la norma aplicable al caso concreto.

Por consiguiente, la causal de decomiso contenida en el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, atinente al ingreso de mercancías por lugares no habilitados por la DIAN, a juicio de la Sala se encuentra justificada contrario a lo argumentado por la parte demandante.

4.2.2. Sobre la introducción de mercancía al territorio aduanero nacional en el caso de autos

De otro lado, la parte actora alegó que resultan impertinentes las consideraciones que se realizaron en los actos acusados, sobre la introducción de mercancía extranjera al país, pues el café decomisado es de origen nacional.

Sobre el particular se tiene que la DIAN consideró que el producto decomisado provenía de Venezuela, sin que estuviera amparado por la documentación pertinente, particularmente la declaración de importación, para lo cual de una parte destacó que varios de los sacos en los que se empacó el café indicaban como lugar de procedencia el país antes señalado, lo cual puede corroborarse en los registros fotográficos visibles a folios 518, 526 y 558 del cuaderno Nº 2 del expediente y en el acta de la inspección aduanera llevada a cabo el 31 de marzo de 2011(28). Por otra parte, la entidad demandada consideró que no son de recibo los argumentos y pruebas que expuso Cooproagro sobre el lugar de procedencia del mencionado producto.

En cuanto al primer asunto, la parte demandante en sede administrativa y en el proceso judicial, se limitó a indicar que los sacos que señalaban como origen Venezuela, fueron comprados de segunda para empacar la mercancía, pero que ello no significa que tuviera dicho origen. Sobre esta afirmación se evidencian 2 facturas de “Servi Empaques la 5ª” del 15 y 17 de marzo de 2011, que relacionan como producto adquirido “empaques de fique de segunda” y “empaques de segunda de polietileno”(29)

Para la Sala la anterior justificación resulta exigua para controvertir el razonamiento que efectuó la DIAN sobre la procedencia del café, pues para la exportación de éste o su tránsito en el territorio nacional, uno de los aspectos relevantes para tener en cuenta es la forma como se empaca el producto, por las condiciones fitosanitarias que deben garantizarse y por la adecuada identificación, como por ejemplo lo ilustró el artículo 345 del Decreto 2685 de 1999 al prever:

“ART. 345.—Empaques. Cuando la exportación del café se haga en sacos, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia debe aprobar previamente el diseño, especificaciones, marcas, contramarcas y números de identificación.

Si el transporte de café hacia el puerto se hace a granel, no se requerirá de ninguna marca en las bolsas o recipientes que contienen el café. Sin embargo, se dejará constancia en la Guía de Tránsito del número de identificación del lote y de la calidad del café, de tal manera que se pueda verificar el cumplimiento de las condiciones autorizadas para el transporte. Cuando el embalaje a granel se haga en los terminales marítimos y por lo tanto haya necesidad de transportarlo en sacos hasta esos lugares, se autorizarán empaques con capacidad de 70 Kgs. de café, los cuales podrán ser remarcados hasta cinco (5) veces”.

En ese orden, el argumento esgrimido por Cooproagro resulta insuficiente, de lo contario bastaría para desvirtuar frente a una mercancía que en sus empaques precisa el lugar de origen, que éstos fueron comprados de segunda, pero que no tienen relación con el producto, lo cual haría inane y carente de credibilidad el empaque como una forma de identificar las características de la mercancía.

Asimismo, al analizar las actas de incautación del café del 28 de marzo de 2011(30) y los documentos que fueron exhibidos en ese momento, se advierten algunas inconsistencias en éstos, como lo resaltaron los actos controvertidos, en especial la Resolución 6 del 27 de abril de 2011.

En efecto, la mayoría de las remisiones(31) de Cooproagro a las empresas transportadoras del café, en las que se relaciona como punto de partida el municipio de Támara, se encuentran suscritas por quien efectuó el despacho, sin que sea posible establecer su identidad, pues no se relacionaron los datos de identificación correspondientes (nombre y documento de identidad), e incluso, en varias se dejó en blanco el espacio correspondiente a la firma y datos personales del conductor y el cliente.

Por otra parte, del análisis de los documentos aportados para justificar que la mercancía es de origen nacional así como la legalidad de la operación comercial, llama la atención de Sala que algunos comprobantes de egreso, de compra y de entrega del café, que fueron aportados al proceso administrativo adelantado ante la DIAN, tienen fechas de constitución posterior(32) al día en que se efectuó la incautación de la mercancía (28 de marzo de 2011) por la Policía Nacional.

También se observa que aunque las remisiones y los manifiestos de carga visibles a folios 489, 494, 501 y 504 del cuaderno 2 señalan como origen del viaje Támara, también se aportaron algunas facturas de transporte del 27 de marzo de 2011 de la empresa Cootrastame, en las que como lugar inicial se indicó Saravena(33). Sobre esta diferencia en el proceso administrativo la parte demandante aportó una certificación del 7 de mayo de 2011(34) en la que el “Agente de Carga de Saravena” aclaró que “la mercancía de la guía de origen es Saravena Bogotá pero los vehículos cargaron en Támara”, empero de dicho documento no se deprende con claridad a qué mercancía o guía se hacía referencia, ni se relacionaron las facturas de transporte que señalaban lo contrario.

Estas inconsistencias y vacíos fueron resaltados en los actos acusados, aunado al hecho que el café venía empacado en sacos que relacionaban como origen Venezuela, de allí que la DIAN tuviera motivos fundados para efectuar la aprehensión y posterior decomiso.

Aunado a lo anterior, la mercancía decomisada no contaba con la documentación exigida por el artículo 350 del estatuto aduanero para el tránsito de café nacional, la cual corresponde a la certificación de cumplido de las Guías de Tránsito de Café no destinado a la exportación por parte de la oficina de Almacafé o en su defecto de la alcaldía del lugar de destino.

Asimismo, se reitera que tales aspectos fueron analizados por el a quo en la sentencia controvertida, así como los testimonios que por solicitud de la parte demandante fueron practicados, los cuales el Tribunal Administrativo de Casanare consideró insuficientes para controvertir las causales de decomiso invocadas por la DIAN, aspectos que no fueron controvertidos puntualmente en el escrito de apelación, que como expuso con anterioridad, se centró en proponer el análisis de situaciones que no fueron planteadas oportunamente al interior del proceso, en lugar señalar de manera clara y precisa cuáles fueron los presuntos errores en que se incurrió en el análisis del acervo probatorio.

En suma, a partir de los argumentos de la impugnación no se logró desvirtuar las razones de hecho y derecho que invocó la DIAN acerca del origen de la mercancía, la precariedad de los documentos que acompañaban la misma, y por ende, constatar que no estaba amparada en los términos exigidos por la legislación aduanera (ver numeral 4.1.2 de la parte motiva de esta providencia), de manera tal que sobre el particular tampoco se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 1º de agosto de 2013 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído

2. RECONOCER personería jurídica a la abogada Tatiana Orozco Cuervo, como representante judicial de la DIAN, en los términos del poder visible a folio 74 del cuaderno 5 del expediente.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase».

21 Fls. 509-511, cdno. 2.

22 Fls. 24-27, cdno. 1.

23 “ART. 347.—Guía de tránsito. Todo cargamento de café para su transporte con destino a la exportación únicamente deberá estar amparado con una Guía de Tránsito, cuyos formatos serán diseñados y suministrados por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, previa aprobación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta Guía será diligenciada por la misma Federación o por Almacafé S.A.”.
Adicionalmente, todo tipo de café que circule en las áreas restringidas definidas en el presente Decreto, deberá estar amparado por una Guía de Tránsito” (el destacado es nuestro).

24 Modificado por el artículo 48 del Decreto 1232 de 2001.

25 Modificado por el artículo 6 del Decreto 1161 de 2002.

26 Fl. 810, cdno. 3.

27 En similar sentido, pueden apreciarse las siguientes consideraciones, contenidas en la sentencia del 2 de diciembre 1999 de la Sección Primer del Consejo Estado, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, Rad. 5398:
“La circunstancia de hecho anotada permite inferir que, independientemente de la calidad del café aprehendido y luego decomisado, la mercancía era movilizada en un área restringida para el transporte, almacenamiento o distribución de café en grano, como es la de los departamentos del Valle del Cauca y Cauca, entre la troncal occidental y el litoral Pacífico, según los términos del numeral 4º del artículo 9º del Decreto 1538. Dicha restricción se manifiesta en que el transporte de café en esa región necesita de una Guía de Tránsito, según lo previsto en el artículo 13 del Decreto 129 de 1977. Al no contar con el mencionado documento, la autoridad tenía el deber de decomisar la mercancía en cuestión.
No constituye una justificación válida del hecho sancionado que el café en grano aprehendido en un lugar de tránsito restringido, sin la debida guía, no cumpliera los requisitos de café de exportación, pues la reglamentación legal persigue precisamente que en dichos lugares se movilice café de exportación, debidamente autorizado, justamente para evitar que se pueda llegar a exportar un producto que no reúna los requisitos exigidos por la Federación Nacional de Cafeteros o por los almacenes generales de depósito”.

28 Fls. 511, cdno. 2.

29 Fls. 694, 695, cdno. 3.

30 Fls. 493, 496, 500 y 503, cdno. 2.

31 Remisiones 9180, 9184, 9181, 9182, 9183 del 27 de marzo de 2011 (fls. 491, 495, 497, 502, 505, cdno. 2).

32 Fls. 574, 578, 579, 588, 589, 593 y 594, cdno. 2; 605, 606, 610, 611, 627, 628, 639, 643, 644, 648, 649, 657, 682, 683 y 687, cdno. 3.

33 Fls. 490, 498 y 506, cdno. 2.

34 Fls. 699, cdno. 3.