Sentencia 2011-00211/0726-2011 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00211-00 (0726-2011)

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Demandante: Jorge Luis Vital Padilla

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

Bogotá D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Asuntos preliminares

— Análisis integral de la sanción disciplinaria.

La Sala Plan(1) de esta corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

“[...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) Lainterpretaciónnormativaylavaloraciónprobatoriahechaensededisciplinaria,escontrolablejudicialmenteenelmarcoqueimponelaConstituciónylaley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza 6) El juez de lo contencioso administrativo no solo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]”.

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

— Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda , también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

— Solo las irregularidades sustanciales implican la nulidad del proceso disciplinario.

El derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia son garantías constitucionales establecidas en favor de todas las partes de un proceso judicial o de una actuación administrativa.

El artículo 29 de la Constitución Política materializa esta protección al establecer que toda persona debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa.

Igualmente, establece la citada norma superior que toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.

Sin embargo, esta corporación quiere reiterar lo que ha sido una posición consolidada desde hace un importante tiempo, en el sentido de que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

— Las pruebas y su valoración en el derecho disciplinario

El artículo 20 de la Ley 1015 de 2006 “por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” señaló que “en lo no previsto en esta ley, se aplicarán los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Contencioso Administrativo, Penal, Penal Militar, Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que sea compatible con la naturaleza del derecho disciplinario”.

De otra parte, el artículo 58 ibídem estableció, en desarrollo de la integración normativa citada, que el procedimiento aplicable a los servidores públicos regidos por la ley a la que se hizo alusión, es el contemplado en el Código Disciplinario Único, o en las normas que lo modifiquen o adicionen.

En este orden, el régimen probatorio que gobierna los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional(2) es el fijado el título VI de la Ley 734 de 2002 , habida cuenta que la Ley 1015 de 2006 no establece uno propio.

Así pues, el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 contempla que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La citada norma consagra que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.

Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:

“[...] ART. 129.—Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]”.

La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor(3)

En lo que concierne al análisis y valoración de las pruebas, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica(4), de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.

El derecho disciplinario por contar con una dogmática propia que se ha venido consolidando para diferenciarlo en varios aspectos del derecho penal, y teniendo en cuenta que los bienes jurídicos que protege, son también diferentes, como son el buen funcionamiento de la administración pública con el fin de salvaguardar la moralidad pública, la transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia en el desempeño de los empleos públicos, ha venido estableciendo un margen de apreciación y de valoración probatoria más amplio y flexible que el de otras ramas del derecho sancionatorio.

En efecto, tanto la Corte Constitucional como esta corporación han reconocido el amplio margen de que dispone el operador disciplinario para la valorar las pruebas. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A advirtió(5)

“[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, eloperadordisciplinariocuentaconunapotestaddevaloración probatoriamásampliaque la del mismo operador judicial penal(6), que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]” (Subraya de la Sala).

— La disciplina como condición esencial de la función policial.

Para finalizar con el marco conceptual que regula el derecho disciplinario en las fuerzas del orden como la policía, la Sala quiere resaltar que la disciplina en el ejercicio de la función policial es una condición esencial, a tal punto que la misma Ley 1015 de 2006, que regula el régimen disciplinario de la Policía Nacional, lo elevó a esa categoría de la siguiente forma:

“De la disciplina.

“ART.25.—Alcance e importancia. LadisciplinaesunadelascondicionesesencialesparaelfuncionamientodelaInstituciónPolicial e implica la observancia de las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el deber profesional”.

(Subrayas de la Sala)

Es pertinente recordar que el régimen de la Policía Nacional es especial y aspectos como la disciplina tienen características específicas que no se encuentran en los regímenes de otros servidores públicos. Por tanto, el operador disciplinario, en la determinación de la tipicidad, antijuricidad, valoración probatoria, evaluación de la ilicitud sustancial debe tener en cuenta la condición esencial que revista la disciplina en la institución policial.

En esa medida, atendiendo la disciplina como condición esencial, las exigencias y los deberes del servicio policial son más estrictos que los que asumen los demás servidores públicos.

En consecuencia, el operador disciplinario, dentro de su amplia facultad de valoración probatoria, analizada ut supra, debe tener en cuenta la condición esencial de la disciplina en el servicio policial, para determinar la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad en la comisión de los mismos al igual que en la determinación de la violación del deber funcional como elemento configurativo de la ilicitud sustancial.

Establecido lo anterior la Sala procede a estudiar el caso sub examine:

La falta disciplinaria

La oficina de control disciplinario interno DENAR de la entidad accionada , luego de realizar la apreciación y valoración de las pruebas recaudadas dentro del trámite disciplinario señaló, en el acto sancionatorio de primera instancia, que las faltas reprochadas al demandante son las descritas en los ordinales 14 y 27 del artículo 34 “Faltas gravísimas” de la Ley 1015 de 2006 que se encuentran consagradas de la siguiente manera:

“ART. 34.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[...]

14. Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero.

27. Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”.

Las faltas se concretaron textualmente de la siguiente forma:

“En haberse ausentado de la Compañía Operativa Antinarcóticos Tumaco (N) cuando prestaba servicio de cuarto turno el día 090507 (sic) comprendido de 19:00 horas a 01:00 horas del día 100507 (sic), sin permiso de ningún superior, llevándose consigo su arma de dotación fusil de asalto marca COLT referencia m-4 Cal. 5,56 mm y la cantidad de 220 cartuchos para el mismo, un uniforme de fatiga, un par de botas americanas, un morral de asalto en tela camuflada, elementos de propiedad de la Institución policial, los que finalmente luego de despliegue de búsqueda del policial, el material de guerra fuera encontrado oculto en el interior de un mueble de sala de una vivienda del sector de exporcol, al igual que el demás (sic) material de intendencia ocultos en el mismo morral de campaña y en otra vivienda del mismo lugar, y finalmente el hallazgo del policial oculto sobre el agua de baja marea debajo de una casa del mismo lugar de la localidad de Tumaco (N), lo que con ello dio lugar al ocultamiento de los elementos en cuanto material de guerra e intendencia de propiedad de la institución policial con la intensión de obtener beneficio propio. Según se dijo en la parte motiva de este proveído. Hechos sucedidos en Tumaco (N)”.

Consideró la entidad disciplinante que en este caso era necesario aplicar un correctivo disciplinario al encartado, en aras de cumplir con los fines esenciales de prevención y garantía de la buena marcha de la institución , teniendo en cuenta que con su defensa solo ha buscado eludir la responsabilidad disciplinaria, siendo un criterio importante para tener en cuenta en la decisión que asumió la entidad, de conformidad con lo establecido en la Ley 1015 de 2016 en el artículo 40 numeral 1º literal k, concurriendo además que el policial elude su responsabilidad sobre su actuación irregular protagonizada para la fecha de los hechos, más aún en la especialidad a la cual pertenecía el encausado , antinarcóticos, en la cual se requiere de la máxima disposición del personal para prestar servicio de seguridad en un área netamente restringida para cualquier persona particular, además del mal ejemplo e indisciplina que esta clase de procederes pueden generar en el grupo al cual se encontraba asignado el procesado.

Problema jurídico

Bajo el marco de los actos administrativos sancionatorios y lo alegado por el actor en su demanda, los problemas jurídicos se concretan en los siguientes interrogantes:

Primer problema jurídico:

1. ¿Se viola el derecho de defensa y contradicción, la presunción de inocencia del demandante , por el recaudo de testimonios sin la participación del disciplinado?

Segundo problema jurídico

2. ¿Se violó el derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia del disciplinado por presuntamente allegarse al proceso y tenerse en cuenta como prueba en su contra un informe de contrainteligencia?

Tercer problema jurídico

3. ¿Se violaron los artículos 128 y 140 de la Ley 734 de 2002 en cuanto a las pruebas no fueron legalmente producidas y por tanto inexistentes?

En este orden la Sala procederá a resolver cada uno los problemas jurídicos planteados de la siguiente forma:

Primer problema jurídico:

1. ¿Se viola el derecho de defensa y contradicción, la presunción de inocencia del demandante, por el recaudo de testimon ios sin la participación del disciplinado?

La Sala sostendrá la tesis en el sentido de que recaudar testimonios sin la participación o intervención del disciplinado, en la diligencia propiamente dicha, no quebranta el derecho de defensa y contradicción, la presunción de inocencia del actor, porque durante todo el proceso disciplinario, el investigado cuenta con la facultad para contradecir o infirmar las pruebas dentro de las cuales se encuentra el testimonio.

En este orden de ideas, como primera medida, la Sala enfatiza que el principio de contradicción de la prueba tiene su génesis en el artículo 29 de la Constitución Política, que se constituye en la base de todo proceso al establecer que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.

Este principio se materializa en el derecho disciplinario en los artículos 90 y 92 de la Ley 734 de 2002 que establecen lo siguiente:

“ART. 90.—Facultades de los sujetos procesales. Los sujetos procesales podrán:

1. Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas.

2. Interponer los recursos de ley.

3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y

4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal ésta tenga carácter reservado”.

“ART. 92.—Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:

1. Acceder a la investigación.

2. Designar defensor.

3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia.

4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica.

5. Rendir descargos.

6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.

7. Obtener copias de la actuación.

8. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia”.

En cuanto a la oportunidad para contradecir la prueba el artículo 138 ibídem establece que los sujetos procesales “podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria”.

Como se deduce de la norma anterior, el disciplinado puede (es un derecho facultativo) ejercer el principio de contradicción, a partir de que tenga acceso formal al expediente disciplinario, es decir, desde su vinculación al proceso o de las comunicaciones de aviso de apertura.

Igualmente, se desprende de la norma en comento, que no se establece sino el punto de partida para ejercer facultativamente el derecho a contradecir la prueba lo que implica que las evidencias se pueden controvertir o infirmar en las diferentes etapas procesales a todo lo largo del proceso disciplinario.

Es pertinente resaltar que el principio de contradicción no solo está en cabeza del investigado; todas las partes o sujetos procesales pueden ejercer esta facultad.

Ahora bien, el proceso disciplinario tiene como objetivo fundamental cumplir los principios que orientan la potestad sancionatoria del Estado, orientada a que la función pública se desarrolle atendiendo la moralidad pública, la transparencia, la honradez, la eficacia y eficiencia. Siguiendo estos principios fundamentales, en el desarrollo de la actuación disciplinaria, se practican pruebas y en especial se pueden recibir testimonios sin la presencia del disciplinado en la misma diligencia; en tales eventos no se configura per se, la vulneración del principio de contradicción de la prueba, puesto que, tal como se analizó uf supra, el derecho de contradicción de las pruebas se puede ejercer, a partir de que el implicado tenga conocimiento de la actuación disciplinaria en las diferentes etapas del proceso disciplinario. Lo que quiere decir, que si el disciplinado decide ejercer el derecho de contradicción frente a los testimonios, lo puede hacer en las diversas oportunidades que le ofrece el proceso disciplinario.

En efecto, se itera, la no participación o intervención del disciplinado en las diligencias de testimonio no limita en modo alguno el derecho de contradicción toda vez que el procesado cuenta con la posibilidad de debatirlos o contradecirlos a lo largo de la investigación, conforme el citado derecho que le otorga el artículo 92 ordinal 4º de la Ley 734 de 2002, además de ejercer otras prerrogativas que implican el ejercicio del derecho de contradicción y del derecho de la defensa como designar defensor, presentar descargos, rendir versión libre, impugnar las decisiones, etc.

Tampoco este hecho vulnera el principio de presunción de inocencia, por las mismas razones anteriormente expuestas, puesto que el investigado puede ejercer el derecho de presunción de inocencia en las diferentes etapas procesales a todo lo largo de la investigación disciplinaria.

Adicionalmente, tal como lo analizamos uf supra, la jurisprudenc ia del Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha señalado que no todas las irregularidades procesales cometidas por las autoridades disciplinarias dan lugar a la nulidad de los actos administrativos, pues es necesario que estas hayan afectado realmente las garantías de defensa y contradicción del disciplinado, que hayan sido puestas de presente por el investigado en el proceso disciplinario a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico recursos y nulidades y que esas irregularidades hubieran llevado a una decisión final diferente, pues lo contrario implicaría sacrificar el principio fundamental que exige al juez buscar la verdad y hacer justicia.

— Caso concreto

El demandante alegó que se le vulneró el derecho de contradicción de la prueba porque en el proceso disciplinario se tomaron declaraciones en las cuales él no participó.

Sin embargo se tiene que el disciplinado fue debidamente notificado de los derechos que le asistían cuando fue capturado el 10 de mayo de 2007, tal como aparece visible a folio 19 del expediente.

Igualmente, se constata por la Sala, que el mismo disciplinado fue legalmente notificado del auto de apertura de indagación preliminar (fl. 13 del exp.).

De la misma forma aparece demostrado en el proceso que el señor Jorge Luis Vital Padilla designó abogado defensor incluso desde la indagación preliminar conforme se vislumbra a folio 105 del plenario.

También aparece acreditado en el expediente que una vez nombrado el abogado defensor desde la indagación preliminar, el citado profesional fue adecuadamente notificado de la fecha y hora de realización de diferentes pruebas que se efectuaron en la etapa de la indagación preliminar (fls. 108-109).

De similar forma a folios 180 y 181 aparece la notificación de la apertura de investigación disciplinaria SIJUR-DENAR.2007-275 diligencia en la cual se le hicieron conocer a la abogada defensora del disciplinado todos los derechos del investigado , incluyendo entre otros, acceder a la investigación, ser oído en versión libre en cualquier etapa de la actuación hasta antes del fallo de primera instancia, la facultad de aportar pruebas y controvertirlas e intervenir en su práctica, rendir descargos , impugnar y sustentar las decisiones, obtener copias del proceso y presentar alegatos de conclusión.

También se acredita en el proceso que el implicado por sí mismo o a través de su abogada ejerció a lo largo de la investigación el derecho de contradicción, sItuación que se evidenció entre otros eventos, porque fue escuchado en versión libre; presentó descargos (fls. 433-436) , etapa en la cual contradijo algunos testimonios y solicitó algunas pruebas, pedimento que posteriormente fue resuelto por la entidad (fls. 438-442) ; se le corrió traslado de todas las diligencias para que presentara alegatos (fls. 443-444).

De la misma forma, se evidencia en el plenario que la entidad disciplinante profirió fallo de primera instancia (fls. 456-515) el 03 de mayo de 2010, que evaluó de manera integral y en conjunto todo el material probatorio e impuso el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general de 12 años. El inculpado ejerció su derecho defensa contra esa decisión mediante recurso de apelación (fls. 516-518), que fue resuelto mediante acto administrativo (fls. 524-545) que confirmó la citada sanción.

Conclusión

La Sala concluye de todo lo anterior que al demandante Jorge Luis Vital Padilla no se le violó el derecho de defensa y contradicción, ni la presunción de inocencia al no intervenir en unas diligencias de testimonios, porque tal como se demostró en precedencia, durante todo el proceso disciplinario el actor tuvo y ejerció la facultad para cuestionar, contradecir y refutar las pruebas incluidos los testimonios.

Segundo problema jurídico

2. ¿Se violó el derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia del disciplinado por presuntamente allegarse al proceso un informe de contraintel igencia y haberse tomado como prueba?

La Sala sostendrá la tesis de que en el presente proceso, por el hecho de allegarse un informe de contrainteligencia no se violó el derecho de defensa y el debido proceso del disciplinado. Igualmente, la Sala resalta que el presunto informe no es más que un reporte preliminar de contrainteligencia como se puede apreciar a folios 119 a 122, pero que sobretodo no se tomó en cuenta como prueba sino como un criterio orientador porque la responsabilidad del actor se determinó con base en pruebas legalmente recaudadas que obran en el expediente, en las cuales no se incluyó el citado informe como prueba, que llevaron indubitablemente a determinar la responsabilidad del demandante.

Manifiesta el representante del actor que se arrimó a la investigación disciplinaria un informe de contrainteligencia y, que además el citado informe se tuvo en cuenta para fundamentar los cargos, cuando este documento ni siquiera debió adjuntarse a la investigación porque como lo ha afirmado la Corte Constitucional esos informes sirven solamente como mecanismo orientador.

Frente a la anterior aseveración la Sala manifiesta que no tiene razón el demandante por las razones que se analizan a continuación:

Como primera medida, la Corte Constitucional en ningún momento ha afirmado que por el hecho de arrimarse a un expediente penal o disciplinario un informe de contrainteligencia se violaría el debido proceso. Es decir, es perfectamente válido que en un proceso se puedan adjuntar informes de contrainteligencia.

Igualmente, es deleznable la afirmación de que por el solo hecho de que obre en un proceso disciplinario un informe de contrainteligencia ese hecho implique un quebrantamiento del debido proceso.

En efecto, la Corte lo que ha establecido es que los informes de inteligencia o contrainteligencia no tienen el efecto jurídico de prueba, pero pueden ser un criterio orientador, pero en ningún momento ha manifestado que no se puedan arrimar al expediente y menos aún que el hecho de adjuntarlos al proceso constituya una vulneración al derecho de defensa.

Entonces una vez resaltada la validez de adjuntar informes de inteligencia y/o de contrainteligencia en los procesos disciplinarios, la Sala aclara que los pluricitados informes de inteligencia y/o de contrainteligencia pueden servir de criterio orientador dentro de las investigaciones disciplinarias, toda vez que es un deber del Estado investigar, establecer la verdad y determinar la eventual responsabilidad de un servidor público, una vez ha tenido conocimiento de una presunta falta disciplinaria.

Incluso la Corte Constitucional, ha ido más allá del anterior criterio y ha expresado que lo informes de inteligencia o contrainteligencia dentro de procesos orientados a investigar actuaciones de los organismos de inteligencia sí tienen valor probatorio.

Efectivamente, en ese sentido se ha manifestado la Corte Constitucional, en la Sentencia C-540/12 del doce (12) de julio de dos mil doce (2012), Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio, de la siguiente forma:

“En el proyecto de ley estatutaria se le niega todo valor probatorio a los informes de inteligencia y contrainteligencia dentro de los procesos judiciales y disciplinarios, indicándose que su contenido podrá constituir criterio orientador durante la indagación; disposición ésta que para la Corte resulta conforme a la Constitución, pues dichos informes “no tienen el carácter de una imputación penal, sino que constituyen la identificación y procesamiento preventivo de una operación u operaciones que por sus características objetivas, razonablemente podrían llegar a estar relacionadas con el surgimiento de un delito”. Así, al existir un amplio margen de dudas sobre la información por no estar comprobada suficientemente, es completamente válido a la luz de la Constitución que el legislador no le hubiere otorgado efecto jurídico de prueba dentro de los procesos disciplinarios y judiciales ; pero ello no significa que pasen desapercibidas en un todo, porque el contenido de tales informes podrá constituir un criterio orientador durante la indagación, lo cual atiende el deber del Estado, en virtud de la política criminal, de investigar con fundamento en la notitia criminis. No obstante lo anterior, en tratándose de investigaciones dirigidas a verificar las actuaciones de los organismos de inteligencia, losinformes tendránvalorprobatorio.

De todo lo anterior se colige claramente que los informes de inteligencia y de contrainteligencia se pueden adjuntar a los procesos disciplinarios y tal hecho no constituye una violación al derecho de defensa, al debido proceso o a la presunción de inocencia .

También se deduce que los citados informes, si bien no tienen valor probatorio, pueden constituir un criterio orientador en la investigación disciplinaria, criterio que de todas formas deberá adquirir el grado de certeza mediante el análisis y valoración en conjunto de todos los medios probatorios legalmente recaudados y reconocidos conforme con el principio de libertad probatoria establecido en el artículo 131 de la Ley 734 de 2002 que reza así:

“ART.131.—Libertad de pruebas. La falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”.

La argumentación expuesta hasta este punto, es más que suficiente para diáfanamente infirmar lo manifestado por el actor sobre una presunta violación del derecho de defensa por haberse arrimado al proceso disciplinario un informe de contrainteligencia.

En consecuencia este cargo no tiene vocación de prosperidad.

Tercer problema jurídico

3. ¿Se violaron los artículos 128 y 140 de la Ley 734 de 2002 en lo que atañe a que las pruebas no fueron legalmente producidas y por tanto inexistentes?

La Sala constata que en el proceso disciplinario seguido contra el demandante, se tuvo en cuenta una importante cantidad de material probatorio, debido y legalmente recaudado, que determinó su responsabilidad disciplinaria.

Todo ese arsenal probatorio de que da cuenta el expediente fue recaudado conforme con las normas legales y fue analizado en su conjunto, tal como lo establece la sana crítica y atendiendo el derecho de defensa, el principio de contradicción de la prueba y el debido proceso.

En este orden, se evidencia dentro del proceso, que se aportaron pruebas que fueron legalmente producidas y se analizaron y valoraron las pruebas en conjunto por cada uno de los cargos como se evidencia en el proceso, se tuvieron en cuenta un número considerable de testimonios (fls. 469-514) ; se tomó en cuenta la prueba de reconocimiento e identificación del disciplinado (fls. 126-128); pruebas fotográficas ; pruebas de medicina legal; actas de inspección judicial de planimetría en el lugar en que ocurrieron los hechos.

Dentro del abundante acervo probatorio la Sala quiere destacar algunas pruebas que determinaron la responsabilidad del demandante:

La declaración del taxista Evert Roger Cabrera (fls. 79-81), quien manifestó que le prestó servicio de transporte como taxista a un civil y luego recoge al policía Jorge Luis Vital Padilla, el día de los hechos, siendo las doce y media de la noche entre un sector denominado la Florida y la antigua base militar del aeropuerto de Tumaco y que los llevó a un sector denominado “Exporcol” y que ahí las dos personas se bajaron del taxi de forma normal.

Adicionalmente el citado taxista manifestó que el policía Vital Padilla se encontraba uniformado y llevaba un fusil y un bolso.

También señaló el mencionado taxista que el civil que acompañaba al policía no se encontraba armado, indicando que el uniformado no se encontraba herido ni se notó que existiera alguna actitud de amenaza entre ellos, resaltando que el que portaba el arma era el policía Vital Padilla.

Estos hechos son corroborados en la prueba de reconocimiento fotográfico, visible a folios 127 a 139, en la que el mismo taxista Evert Roger Cabrera, reconoció claramente al policía Jorge Luis Vital Padilla, como a la persona que le prestó el servicio de transporte quien se encontraba uniformado, portando un fusil y un bolso, diligencia en la que reiteró que el citado policial no se encontraba herido ni fuera amenazado por el otro señor que lo acompañaba.

También se encuentra la prueba del informe técnico de medicina legal en la cual (fls. 244-245) se demuestra que el señor Vital Padilla presenta un edema moderado y no un trauma craneoencefálico que correspondiera a un fuertísimo golpe que el actor aduce haber recibido y que le produjera un supuesto estado de inconsciencia prolongado.

Todas estas evidencias son coherentes con varias declaraciones de civiles y policiales (fls. 469-514), que aseguran que el policía Jorge Luis Vital Padilla, se encontraba prestando el servicio de vigilancia en la base militar del aeropuerto de Tumaco, sobre elementos de especial importancia y cuidado como el glisfosfato y otros químicos empleados en el programa de erradicación de cultivos ilícitos y, por tanto, de ninguna manera podía ausentarse del sitio que vigilaba y, si por alguna circunstancia extraordinaria se debía ausentar, debería informar al subintendente que estuviera al mando de esa estratégica unidad de servicio, que por lo demás, se evidenció que se encontraba protegida por cercas de alambre y concertinas lo que hace requerir de mucho tiempo y cuidado para poder cruzarlas.

Igualmente, concuerdan estos hechos con las pruebas que acreditaron que al demandante, luego de ausentarse de su lugar de facción, tomando el taxi conducido por el señor Cabrera, se le encontró por otros policiales escondido en el agua debajo de una vivienda cercana del lugar en donde se encontró el fusil de dotación y otro material de guerra.

Del análisis y valoración en conjunto de todos estos medios acreditativos se concluyó que el demandante Jorge Luis Vital Padilla, no obstante las delicadas misiones encomendadas a la Compañía Operativa Antinarcóticos de Tumaco, zona crítica para la seguridad, el día 09 de mayo de 2007, se ausentó de su lugar de facción sin permiso de sus superiores, sin justificación alguna, llevándose consigo su arma de dotación, un fusil de asalto COLT, varios proveedores metálicos con capacidad de 30 cartuchos cada uno, 220 cartuchos y, adicionalmente, se llevó consigo una serie de provisiones y elementos indispensables para el cumplimiento de la sensible misión que se le había encomendado .

Por tales motivos se le encontró responsable de haber infringido la Ley 1015 de 2006 en el artículo 34 numerales 14 y 27.

Estos hechos por los que se encontró responsable al demandante Jorge Luis Vital Padilla, quebrantaron de manera palmaria y evidente el deber funcional al cual estaba obligado, de prestar seguridad, cuidado y vigilancia, con absoluta diligencia y disciplina, sobre el importante sitio de facción encomendado, en el que se encontraba relevante material e insumos para un esencial programa que la policía desarrollaba en Tumaco como lo es la erradicación de cultivos ilícitos, porque cometió la gravísima falta de ausentarse de ese lugar de vigilancia sin justificación alguna.

Adicional al reprobable hecho de ausentarse del lugar de facción sin causa justificada , que por sí solo constituye una falta gravísima, se desplazó con el material de dotación suministrado por la institución para que cumpliera con su labor original, cometiendo otra falta gravísima , tal como quedó demostrado, que configura la violación a sus deberes funcionales y a la consiguiente ilicitud sustancial de su conducta que no solamente afectó gravemente la prestación del servicio de policía, sino que además puso en riesgo la seguridad ciudadana por dejar sin vigilancia importante material químico, que puede ser utilizado para actividades delincuenciales de gran impacto en nuestra sociedad como el narcotráfico.

Como consecuencia de todo lo anterior, al policial Jorge Luis Vital Padilla se le sancionó con el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general de doce (12) años.

En conclusión: Dentro del trámite disciplinario adelantado en contra del señor Jorge Luis Vital Padilla no se desconoció el derecho de defensa, el debido proceso, la presunción de inocencia, y que por el contrario, existe dentro del proceso abundante material probatorio, legalmente recaudado y aportado, tal como se analizó uf supra, que demuestran la responsabilidad del policial Jorge Luis Vital Padilla de haber infringido la Ley 1015 de 2006 en el artículo 34 numerales 14 y 27.

Finalmente y para abundar en razones, la Sala estima que en el hipotético caso que hubieren existido algunas irregularidades en la actuación disciplinaria, estas no tuvieron la entidad suficiente para haber quebrantado el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción del investigado ni mucho menos se demostró dentro del proceso que esas presuntas irregularidades hubieren determinado una decisión diferente.

En suma, al no encontrarse probado ninguno de los cargos endilgados en contra de los actos acusados, la Subsección denegará las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

Decisión

Por todo lo anteriormente expuesto y una vez analizadas y valoradas las pruebas en conjunto como lo establece la sana crítica, la Sala procederá a NEGAR las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jorge Luis V Ital Padilla en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por las razones analizadas y expuestas en la parte considerativa.

2. Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

3. Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “justicia siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Magistrado ponente William Hernández Gómez.

2 De acuerdo al artículo 23 de la Ley 1015 de 2006 estos son los servidores públicos a los cuales regula la misma.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C. 15 de mayo de 2013. Radicación: 11001-03-25-000- 2011-00571-00(2196-11). Actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

4 En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, magistrado ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.

5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25- 000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación.

6 Al respecto en Sentencia T-161 de 2009, magistrado ponente Mauricio González Cuervo precisó la Corte: “[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada , mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación , por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al “juez disciplinario” apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]”.