Sentencia 2011-00213 de febrero 16 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI)

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno (E)

Actor: Mauricio Alberto Pérez Ruiz

Demandado: Carlos Arturo Romero Jiménez

Referencia: Apelación sentencia. Pérdida de investidura concejal

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia de la Sala y procedibilidad de la acción.

Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el artículo 1º, Sección Primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado en cuanto señala que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. El problema jurídico a resolver.

En el recurso de apelación, presentado por la doctora Luz Patricia Trujillo Marín, obrando en su condición de procuradora judicial II en lo administrativo, se solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia dictada en este proceso, mediante la cual se denegó la pérdida de investidura del doctor Carlos Arturo Romero Jiménez como concejal de Bogotá y que en su remplazo se decrete la pérdida de la investidura tal como lo depreca la parte actora.

Como se registró en páginas precedentes, el a quo denegó las pretensiones de la demanda, tras estimar que en el asunto bajo examen no se configuraba la causal prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, al haber mediado un error de hecho que viene a justificar el proceder del concejal demandado, en el sentido de no tomar posesión del cargo para el cual fue elegido, quien de manera equivocada consideró que su conducta se ajustaba a la legalidad, lo cual se vio reforzado con la expedición del acto administrativo proferido por el presidente del Concejo de Bogotá, mediante el cual se declaró la vacancia del cargo, se llamó a quien tenía derecho a ocupar la curul y se aceptaron en forma tácita las razones aducidas por el doctor Romero Jiménez.

A partir de los motivos de inconformidad consignados en la alzada, se hace necesario determinar si el hecho de que el Alcalde Mayor de Bogotá, doctor Samuel Moreno Rojas, hubiese anunciado en su discurso de posesión la designación de la doctora Clara López Obregón como secretaria de gobierno del Distrito Capital, debe tenerse como un evento constitutivo de fuerza mayor, totalmente imprevisible, irresistible y ajeno al demandado, que le impedía tomar posesión del cargo para el cual fue elegido y si el hecho de que el presidente del Concejo Distrital al declarar la vacancia del cargo y llamar al candidato que seguía en lista, lo indujo en el error que ahora se invoca como justificación y le generó la confianza legítima de que su conducta no era contraria a derecho, cuando a su juicio ha debido advertirle que la razón aducida no era valida para justificar el hecho de no haber tomado posesión del cargo de concejal.

3. La causal invocada.

La causal invocada por el actor en este proceso, es la prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, cuyo texto es del siguiente tenor:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(...).

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”.

4. Examen de la situación procesal.

Aparece debidamente acreditado en el proceso que el demandado, doctor Carlos Arturo Romero Jiménez, fue elegido como Concejal de Bogotá por el partido Polo Democrático Alternativo para el periodo constitucional 2008-2011, tal como consta en el acta parcial de escrutinio (formulario E-26) allegada con la demanda.

Obran además en el expediente la copia del acta de fecha 1º de enero de 2008, correspondiente a la sesión plenaria de instalación del Concejo de Bogotá, en la que consta que de los 45 concejales elegidos para el periodo constitucional que empezaba en esa fecha, solo uno de ellos, el demandado, no prestó el juramento de rigor; la copia del escrito radicado en ese mismo día por el doctor Romero Jiménez ante la presidencia de esa corporación administrativa, en el cual expresó las razones por las cuales no tomaría posesión del cargo para el cual fue elegido; la copia del Decreto 006 del 8 de enero de 2008, por el cual se designó a la doctora Clara Eugenia López Obregón como secretaria de gobierno de Bogotá; la copia de la Resolución 001 del 16 de enero de 2008, mediante la cual el presidente del Concejo de Bogotá declaró la vacancia del cargo que debía ocupar el doctor Romero Jiménez y se llamó a ocupar la respectiva curul al doctor Laureano Alexi García Perea; la solicitud elevada por el demandado el 30 de septiembre de 2010, mediante la cual solicitó se le diera posesión del cargo por haber desaparecido la razón que impidió su posesión; y la declaración extraproceso que da cuenta de que la doctora Clara Eugenia López Obregón ostentaba la condición de compañera permanente del doctor Romero Jiménez para la época de los hechos relatados por el actor.

Del análisis del acervo probatorio antes mencionado, resulta fácil advertir que a pesar de que la organización electoral haya declarado la elección del doctor Carlos Arturo Romero Jiménez como Concejal de Bogotá para el periodo constitucional 2008-2011, él no tomó posesión de dicho cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Distrital, pues tal como se mencionó ut supra, se excusó del cumplimiento de ese deber legal, invocando el anuncio efectuado por el Alcalde Mayor de Bogotá de que procedería a designar a la esposa del demandado como secretaria de gobierno de esa misma entidad territorial.

Para los fines del presente proceso, no puede perderse de vista que el artículo 62 del Código de Régimen Político Municipal dispone que “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. Ahora bien, para mayor ilustración de la decisión que se va a adoptar, es preciso tener en cuenta el siguiente calendario, correspondiente al mes de enero de 2008:

LMMJVSD
123456
78910111213
14151617181920
21222324252627
28293031

De conformidad con lo previsto en las disposiciones anteriormente mencionadas, resulta fácil observar que la última oportunidad de que disponía el doctor Romero Jiménez para tomar posesión del cargo de concejal sin incurrir en la causal prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, expiraba el día viernes 4 de enero de 2008, por ser este el tercer día hábil siguiente a la instalación de las sesiones ordinarias del Concejo de Bogotá.

Con todo, no puede perderse de vista que el primer parágrafo del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, dispone lo siguiente:

“PAR. 1º—Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”.

En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de este. En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación.

Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo:

“En otras palabras, qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, como por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todos luces previsible”.

La imprevisibilidad que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor, traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital.

En el caso sub examine, la Sala considera que era potestativo del Alcalde Mayor del Distrito Capital, designar a la doctora Clara Eugenia López Obregón como secretaria de gobierno de dicha entidad territorial, lo cual permite predicar que el ejercicio de esa facultad discrecional de nombrar y remover a sus colaboradores inmediatos, era ciertamente un hecho totalmente ajeno a la voluntad del doctor Carlos Arturo Romero Jiménez.

No obstante lo anterior, la sola manifestación efectuada por el burgomaestre en su discurso de posesión, en el sentido de anunciar su determinación de designar a la esposa del demandado como miembro de su gabinete, no le impedía al demandado tomar posesión del cargo de concejal, por tratarse precisamente de la mera noticia de un hecho futuro, que si bien estaba revestida de un alto grado de probabilidad de concretarse por haber sido emitida por el propio nominador, su acaecimiento dependía básicamente de la expedición y notificación del respectivo acto administrativo de nombramiento y de la posterior aceptación y posesión en el cargo por parte de la persona designada.

Para los fines de la presente decisión, es del caso poner de relieve que ese tipo de nombramientos no es de aquellos que la ley define como de forzosa aceptación y por lo mismo, era igualmente potestativo de la esposa del doctor Romero Jiménez aceptar o no el nombramiento que se le hizo como secretaria de gobierno, cuya designación apenas vino a concretarse con la expedición del Decreto 06 del 8 de enero de 2008.

Como bien se puede observar, el nombramiento en mención se produjo cuatro (4) días después de haber expirado el término de tres (3) días hábiles con que contaba el concejal demandado para tomar posesión del cargo de concejal y si bien había sido anunciado desde el mismo 1º de enero del año 2008, el solo anuncio no puede admitirse como causal de justificación, por cuanto en ese momento se trataba de una simple probabilidad, de una situación eventual que aún no había llegado a definirse ni a concretarse. En tales circunstancias, el concejal Romero Jiménez ha debido tomar posesión del cargo, sin perjuicio de que días después, al producirse el nombramiento de la doctora López Obregón, presentara renuncia al cargo de concejal, si su deseo era el de permitir que su esposa desempeñara el cargo para el cual fue nombrada. Como bien se puede constatar, en la audiencia pública realizada el día 1º de marzo de 2011, el demandado hizo la siguiente afirmación:

“Para mí era imposible negarle la oportunidad a mi esposa para que pudiera desempeñarse como secretaria de gobierno lo que luego le mereció ser escogida como candidata a la vicepresidencia de la República y presidenta de su partido”.

A juicio de la Sala, la razón expresada por el doctor Romero en su intervención, no está catalogada en nuestro ordenamiento jurídico como una imposibilidad de orden legal y, por lo mismo, no puede tenerse como una justificación idónea ni valedera para excusar su proceder y más aún cuando la esposa del concejal también habría podido tomar la decisión de no aceptar el nombramiento que se le hizo para no afectar la permanencia de su esposo en el cabildo distrital.

Aparte de lo expuesto, no puede soslayarse en este proceso la manifestación efectuada por el propio doctor Romero Jiménez en la audiencia pública realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual admitió haber sido elegido nueve (9) veces como Concejal de Bogotá y como presidente de la Unión Patriótica (ver fl. 168, cdno. ppal.). Lo anterior lleva a la Sala a predicar que siendo el doctor Romero un político de larga trayectoria como Concejal de Bogotá, debía conocer las consecuencias jurídicas de su proceder. Con todo, aun aceptando en gracia de discusión que ignoraba la ilegalidad y las secuelas de su comportamiento, el hecho cierto es que dejó transcurrir la oportunidad prevista en la ley sin tomar posesión del cargo para el cual fue elegido por el voto popular, sin existir una razón de fuerza mayor que se lo impidiera.

Resulta oportuno señalar además, que no obra en el proceso el más mínimo indicio para dudar de la buena fe ni de las nobles intenciones del concejal demandado. A pesar de ello, es absolutamente claro que su obligación era la de tomar posesión del cargo de elección popular dentro de la oportunidad consagrada por el ordenamiento jurídico, a efectos de no defraudar las expectativas de los ciudadanos que respaldaron su candidatura en las urnas electorales.

En lo que concierne a la presunta violación del principio de confianza legítima, se hace necesario hacer las siguientes precisiones:

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la decisión del doctor Romero Jiménez de no tomar posesión del cargo tantas veces mencionado, en realidad no estuvo precedida de ninguna actuación de las autoridades que conforman la mesa directiva del Concejo de Bogotá, siendo dicha abstención el fruto de la libre, espontánea y premeditada decisión del elegido, sin que pueda predicarse que aquel haya sido inducido por nadie a adoptar dicha determinación.

En ese orden de ideas, no resulta válido entrar a cuestionar ahora el hecho de que el presidente del Concejo de Bogotá haya aceptado tácitamente dicha determinación y fincar en esa circunstancia el surgimiento de una pretendida confianza legítima a favor del demandado, como excusa para tratar de justificar el incumplimiento de la obligación que era de su incumbencia.

De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina nacional, para poder dar aplicación al principio de confianza legítima, es preciso que a partir de las acciones, omisiones o declaraciones de las propias autoridades, se hayan generado unas expectativas ciertas lo suficientemente razonables y fundadas, capaces de inducir al administrado a tomar algunas decisiones, a asumir ciertas posturas o a realizar determinados comportamientos, amparado en la situación de confianza propiciada por el Estado, y que posteriormente resulta defraudada de manera sorpresiva e inesperada por parte de las autoridades, incurriendo en un desconocimiento inadmisible de sus deberes de lealtad y coherencia.

En ese orden de ideas, los tratadistas Sylvia Calmes(1) y Pierre Pescatore(2), consideran que para poder identificar una situación de confianza protegible es necesario que existan unos signos externos de carácter concluyente que sirvan de “base de la confianza”, y tengan la capacidad de generar esas expectativas razonables, ciertas y plausibles en los administrados, especialmente cuando no resulta fácil advertir un cambio de rumbo o la asunción de nuevos criterios por parte de la administración. Se trata de unos actos o hechos que representan de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentido de la voluntad administrativa, a partir de los cuales resulta razonable y justificado el surgimiento de la confianza de los administrados.

De conformidad con el comentario que antecede, para poder dar aplicación a dicho principio, se requiere de la existencia previa de un comportamiento, actitud o manifestación del Estado o de sus agentes, que de manera inequívoca, objetiva y concluyente estimule, induzca, permita, tolere o determine el surgimiento de expectativas fundadas y ciertas en torno a la perdurabilidad y permanencia de una situación jurídica subjetiva o haga previsible que la actividad administrativa tenga una determinada orientación o genere cierto resultado.

Dicho de otra manera, la base de la confianza está constituida por aquellos signos externos que tienen la capacidad de inducir a los administrados a creer en la estabilidad, regularidad y proyección futura de una situación jurídica particular y concreta; en la perdurabilidad de una regulación; en el mantenimiento de un criterio o una doctrina; en la vigencia de una regla; en el mantenimiento de unos beneficios, etc., siempre y cuando tales convicciones sean el fruto de una deducción razonable, totalmente exenta de dolo o culpa.

Bajo tales parámetros, en el caso sub examine, no resulta acertada la invocación de este principio, pues, como ya se dijo, la decisión del doctor Romero Jiménez de no tomar posesión del cargo de concejal dentro del término legalmente establecido, en ningún momento fue provocada o estimulada por las autoridades. Si se revisan con detenimiento las pruebas allegadas al proceso, resulta fácil observar que no obra en el expediente ningún medio de convicción que demuestre que la abstención que ahora se cuestiona, haya estado precedida de ninguna conducta atribuible a la mesa directiva del Concejo Distrital. Antes por el contrario, lo que se puede constatar es que el doctor Romero Jiménez radicó la comunicación que obra a folio 110 del cuaderno principal antes de efectuarse la instalación de esa corporación administrativa. Tanto es así, que la secretaria del Concejo, inmediatamente después de realizar el llamado a lista en la sesión inaugural de las sesiones ordinarias del año 2008, señaló: “Señor presidente, existe una comunicación suscrita por el doctor Carlos Arturo Romero Jiménez”, frente a lo cual el señor presidente respondió: “Muy bien, dejo constancia que como presidente recibo la notificación del concejal Carlos Romero, de no tomar posesión y en consecuencia también dejo constancia que han sido informados todos los concejales en esta plenaria, de dicha situación, por lo tanto señora Secretaria imparto instrucción a usted para que se sirva constatar con el Consejo Nacional Electoral o con la Registraduría o el órgano competente, quién es el concejal que debe ser llamado a ocupar esa curul y proceda en consecuencia” (ver fls. 114 y 115, cdno. ppal.).

Estima la Sala, que el proceder del presidente del Concejo de Bogotá fue jurídicamente correcto, pues el artículo 261 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 10 del Acto Legislativo 1 de 2009, establece en forma perentoria que “Las faltas absolutas serán suplidas por los candidatos que según el orden de inscripción, o de votación, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral, según se trate de listas cerradas o con voto preferente”. De acuerdo con lo anterior, era un deber de dicho servidor público proceder tal como lo hizo y en tales circunstancias, el hecho de haber proferido el acto administrativo mediante el cual se declaró la vacancia del cargo y llamó al candidato que tenía la vocación para desempeñar la curul que no quiso ocupar el demandado, no puede tomarse como excusa para justificar la no posesión dentro del término legalmente establecido, más aún cuando dicho acto fue dictado el día 16 de enero de 2008, es decir, 15 días después de la fecha en la cual el doctor Romero Jiménez tomó la decisión de no posesionarse sin que existiera ninguna justificación jurídicamente admisible.

El hecho de que la aludida decisión del demandado haya tenido lugar el día 1º de enero de 2008 y que la resolución antes mencionada haya sido dictada el día 16 del mismo mes y año, permite colegir que esta última mal pudo haber generado en el doctor Romero Jiménez ninguna confianza legítima. Por lo mismo, resulta fácil concluir que, como bien lo señala el agente del Ministerio Público, el demandado se está escudando en su propia culpa y su propia torpeza, lo cual es jurídicamente inadmisible de conformidad con el principio: “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”.

Por las razones expuestas, la Sala procederá a revocar el fallo de primera instancia y a decretar la pérdida de investidura del doctor Carlos Arturo Romero Jiménez como concejal de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de marzo de 2011, y en su reemplazo, DECLÁRASE la pérdida de la investidura del doctor Carlos Arturo Romero Jiménez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.685.673 de Santa Marta, quien fue elegido como Concejal de Bogotá, D.C., para el periodo constitucional 2008-2011 por el Partido Polo Democrático Alternativo, de conformidad con las razones que quedan consignadas en esta providencia.

En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de febrero de 2012».

(1) Para Sylvia Calmes (ob. cit., p. 301), la confianza legítima se estructura a partir de un “precomportamiento”, que los juristas suizos y alemanes designan como “base de la confianza” o “hecho condicionante de la confianza”, el cual constituye un requisito indispensable para la aplicación del principio.

(2) Cfr. Pierre Pescatore. Les principes généraux du droit en tant que source du droit communautaire, Rapport Communautaire au 12ème Congrès FIDE, 1986.