Sentencia 2011-00215 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Exp.: 73001-23-31-000-2011-00215-01

Ref.: 2300-2012

Actor: María Elizabeth Botero Lentino

Autoridades municipales

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. El problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe la Sala precisar, si la señora María Elizabeth Botero Lentino, quien desempeñó funciones de aseadora en la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2003 y el 31 de marzo de 2009, es “funcionaria de hecho” de la entidad, y en caso afirmativo, ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones en igualdad de condiciones a los empleados de planta?

2. Marco jurídico y jurisprudencial del empleo público y del funcionario de hecho.

2.1. Del empleo público(1). Tal como se señaló por esta Sala en la sentencia de 5 de agosto de 2010(2) la regulación del empleo está inspirada, actualmente, por los principios contenidos en las siguientes disposiciones de la Constitución Política de 1991:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

“ART. 123.—(...) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”.

De ellas se pueden extraer las siguientes conclusiones:

(i) No hay empleo público sin funciones;

(ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal;

(iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente(3);

(iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.

De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, como aquellos que hacen relación a la clasificación(4) y nomenclatura(5), y a la fijación de las calidades que deben acreditarse por los interesados para su desempeño.

El Decreto 2503 de 1998(6) define el empleo de la siguiente manera:

“ART. 2º—De la noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

Así mismo, la Ley 909 de septiembre 23 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público dispuso:

“ART. 19.—El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (...)”.

En este punto se debe destacar que se permiten por el ordenamiento jurídico tres clases de vinculaciones con entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales(relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

En cuanto a los empleados públicos, destaca la Sala que fuera del marco constitucional y legal aludido, no es posible efectuar un nombramiento o realizar un movimiento de personal, ya que las diferentes modalidades que adquiere la relación laboral de derecho público se encuentran previamente determinadas o reglamentadas en una norma de derecho positivo por tratarse, precisamente, de actuaciones esencialmente regladas.

Sin embargo, puede ocurrir que en algunas ocasiones se desempeñen funciones por particulares, sin llenar la totalidad de los requisitos constitucionales y legales para el ejercicio del cargo, tal es el caso del funcionario de hecho.

2.2. Del funcionario de hecho. Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario(7).

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos:

a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos. Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc.

b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas.

En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente(8).

El Consejo de Estado ha acogido el concepto de funcionario de hecho, entre otros, en el fallo del 16 de agosto de 1963, proferido por la Sala de Negocios Generales, consejero ponente Jorge de Velasco Álvarez, actor Guillermo Chocontá Cruz, demandado Ministerio de Guerra, en el que expresó:

“(...).

El demandante considera que durante el tiempo en que duró la orden de suspensión y sin embargo estuvo desempeñando el cargo, fue un funcionario de hecho, y que como tal, tiene derecho al pago de su trabajo.

La Sala estima que, a pesar de la irregularidad de que Chocontá Cruz hubiera seguido desempeñando su cargo con una orden de suspensión, es lo cierto que prestó sus servicios al Estado y que tales servicios deben serle pagados pues, por una parte el sueldo es una contraprestación de servicios y por otra las primas que cobra son parte del salario.

Ya se dijo que el ministerio había dado aplicación al artículo 525 del Decreto 250 de 1958. Sin embargo esa disposición hace referencia a los militares y a los empleados civiles con categoría de oficiales Tanto el ministerio como el demandante convienen en que el cargo que desempeñó Chocontá Cruz era eminentemente civil.

El artículo 17 de la Constitución Nacional estatuye que el trabajo goza de la especial protección del Estado. Esta protección abarca, a más del derecho a trabajar, el que el trabajador reciba la remuneración que al cargo que desempeña le haya sido fijada por la ley.

Es claro que Chocontá Cruz era un funcionario de hecho pues, de acuerdo con la doctrina, tales funcionarios son aquellos que desempeñan un cargo en virtud de una investidura irregular. “La irregularidad de la investidura —dice el tratadista Sarria— puede ser por efecto de origen o causa, como cuando se nombra a un empleado que no llena las calidades que exige la ley; o cuando habiéndosele otorgado inicialmente con regularidad la condición o investidura de empleado, la pierde luego y sigue sin embargo en ejercicio de sus funciones, bien sea por ministerio de la ley o bien por circunstancias de hecho no previstas en las leyes”. (resalta la Sala)

En la providencia anterior, se ordenó el reconocimiento, a favor del actor, de los haberes correspondientes al cargo desempeñado por la totalidad del tiempo laborado.

Esta tesis doctrinal fue reiterada por la Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 8 de marzo de 2001, en la que sostuvo(9):

“Para la Sala es indudable que el nombramiento del actor, como Auditor del Grupo de Auditoría Interna, por ser de nivel profesional, conforme a los Estatutos del ente demandado (fl. 11), requería de la previa aprobación por la junta directiva, lo cual no ocurrió, según se deduce del respectivo acto (fl. 3) y frente a la inexistencia de ella en el expediente, como lo alegó el hospital en la contestación de la demanda.

Según la jurisprudencia de la corporación (ver sent. 16 ago./63, Anales 2º semestre 1963, tomo 67, pág. 57), el funcionario de hecho “es aquel que desempeña un cargo en virtud de una investidura irregular”; como es el caso del actor, que ingresó al servicio sin que la junta directiva hubiera aprobado su nombramiento (fl. 3).

Ahora bien, como es requisito para que esta jurisdicción ordene el reintegro de un funcionario, que el nombramiento que recobraría vigencia por la nulidad del acto que lo declaró insubsistente, se acomode a derecho, y ya se vio que el del demandante no lo está, es evidente que la Sala, aun partiendo de la nulidad del acto de remoción acusado, por la misma razón de faltarle la previa aprobación de la junta directiva, no podría ordenar su reintegro y la consecuente orden del pago de los haberes dejados de percibir, porque ello implicaría revivir una situación jurídica contraria a derecho.

Por consiguiente, sin necesidad de más argumentaciones, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar denegará las pretensiones de la demanda”.

En el mismo sentido puede verse la sentencia de esta corporación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, consejera ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), actora Teresa Andreotta de Laborda, demandada La Nación Ministerio de Relaciones Exteriores, en la que además de reiterar el concepto de funcionario de hecho, se precisaron los requisitos para que pueda configurarse dicha condición:

“Es así como, de acuerdo con la doctrina, el funcionario de hecho existe en los cuatro casos siguientes: a) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo; b) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; c) cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por el público, y d) cuando el nombramiento o elección se han hecho de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.

Ninguna de las hipótesis descritas se ajusta a la situación de la accionante, pues, como se verá, el cargo de mecanotaquígrafa grado 5PA no se encontraba previsto para la época en que reclama el reconocimiento como empleada pública, es decir, en el período comprendido entre diciembre de 1955 y abril 30 de 1967.

La mera prestación de servicios personales en el Consulado de Colombia en Buenos Aires no puede catalogarse como servicios a la Nación Colombiana para hacer derivar de ella los derechos contemplados en las normas que regulan las situaciones de los empleados públicos, pues no coloca a la actora en situación legal y reglamentaria.

En efecto, no existió, y con ello está acorde la actora:

1. Acto administrativo que ordenara la respectiva designación; sólo aparece la simple práctica de tareas realizada al margen de las condiciones constitucionales y legales, que debieron darse para poder producir la vinculación;

2. Posesión para tomar el cargo. No se puede admitir que sigilosamente ingresen al servicio público personas que no asuman públicamente el compromiso de obedecer la Constitución y las leyes;

3. Disponibilidad presupuestal para atender el servicio, que implica que sólo se pueden generar obligaciones previstas en las posibilidades fiscales, por parte de personas y autoridades autorizadas para gravar el erario público.

4. Regulaciones generales que gobiernan el ejercicio de las responsabilidades públicas y la forma de remunerarlas, las cuales no pueden ser sustituidas por estipulaciones que desconozcan el régimen legal.

5. Planta de personal que contemplara el cargo de mecanotaquígrafa grado 5PA que, de hecho, pretende consolidar, pues, acorde con los documentos enviados por la División de Presupuesto del Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 137 a 149) para los años 1955 a 1966 la planta de personal del Consulado de Colombia en Buenos Aires estaba compuesta por el Cónsul y el Canciller. En enero 20 de 1967, mediante Decreto 64, se creó el cargo de mecanotaquígrafa (local) en dicho Consulado; y luego, mediante Decreto 1703 de 1973, al establecer la planta de personal administrativo del Servicio Exterior de la República, para el Consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina) se amplió la planta estableciendo los cargos de: auxiliar administrativo 7PA y de mecanotaquígrafo 5PA.

Conclusión de lo expuesto, es que el funcionario de hecho es aquel que tiene una investidura irregular pero que está ejerciendo en un cargo que figura en la respectiva planta de personal, cargo que tiene funciones detalladas en ley o reglamento y para el cual se encuentra designada una partida presupuestal específica”. (resaltado fuera de texto)

Posteriormente, la Sección Segunda Subsección B en sentencia del 28 de julio de 2005, exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando lo siguiente:

“(...) para que una persona natural desempeñe un empleo público, en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo. Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente. Ahora, muy excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, donde estos requisitos para el ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente y cuyas repercusiones en diferentes campos del derecho han sido analizadas; para esta figura es indispensable la existencia del empleo, lo cual implica que esté previsto en la respectiva planta de personal” (negrilla y subrayados originales del texto).

La Sección Segunda - Subsección A, consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, en sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 25000-23-25-000-2004-03773-01 (689-2006), Actor: Jorge Alejo Calderón Perilla, realizó similares planteamientos y reiteró la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral de hecho, en los siguientes eventos:

“Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público.

La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular(10), desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado(11) y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública(12).

Para la Sala, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos (C.P. arts. 25 y 53)”.

En dicha ocasión, se ordenó el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales a favor del actor, correspondientes al empleo desempeñado como funcionario de hecho.

Recientemente esta Subsección realizó similares planteamientos a los esbozados(13) y reiteró la posibilidad de reconocer la existencia de una relación laboral de hecho, concluyendo lo siguiente:

“(...) para que se configure la existencia de una relación de hecho es necesario que el cargo esté creado de conformidad con las normas legales y la función sea ejercida irregularmente, pero, también puede darse cuando en empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad frente a las formas previsto en el artículo 53 Constitucional. Además, de que el cargo debió haberse ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado designado regularmente”.

La línea jurisprudencial trazada, permite establecer que los requisitos esenciales para la configuración del funcionario de hecho son que exista de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma(14).

Atendiendo las pautas jurisprudenciales anteriores, la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 2 de mayo de 2013(15) reconoció la condición de funcionario de hecho al señor Helman Darío Álvarez Hernández(16), por prestar sus servicios como celador a la administración por más de seis (6) años, sin mediar acto de nombramiento y posesión; al respecto indicó:

“Apreciada en su conjunto la prueba documental y testimonial a que se viene haciendo referencia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ella conduce de manera inexorable a afirmar que Helman Darío Álvarez Hernández prestó sus servicios en la Institución Educativa Darío Echandía Olaya, se desempeñó como empleado público del Municipio de Ibagué (Tolima), como Celador-Portero de la Institución Educativa Darío Echandía por 6 años, sin que mediaran para el efecto, algunos elementos formales que configuran la relación legal y reglamentaria, propia de estos servidores, como lo son el acto de nombramiento y posesión. La retribución que recibió por sus servicios, fue la habitación.

Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público.

No obstante tales irregularidades, es innegable que el actor prestó sus servicios y ellos deben ser retribuidos, pues no resultaría equitativo trasladarle las precariedades que presenta la relación laboral al servidor, las cuales son consecuencia de la actitud omisiva de la administración, al haber mantenido esa situación durante varios años, sin expedir el acto de nombramiento y la posesión.

La omisión en que incurrió el municipio, al haberlo vinculado como celador de la institución educativa, sin que mediara un acto de nombramiento y la posesión y al fijarle sus emolumentos como lo ordena la ley, no puede prevalecer sobre derechos irrenunciables del servidor.0

(...).

Ante la evidencia de la prestación de los servicios personales, no podrían primar las omisiones en que incurrió el municipio demandado, al no haberlo vinculado regularmente, expidiendo el acto de nombramiento y posesionándolo, con el único fin de negar al servidor los derechos laborales que contempla la ley.

Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad”.

Así pues, la Sala reitera la tesis que ha venido acogiendo esta Sección sobre los presupuestos indispensables para que se reconozca la existencia del funcionario de hecho, como son: la existencia del empleo público y el desempeño de funciones públicas con la anuencia y permiso de la administración, en la misma forma y apariencia como lo desempeñaría una persona nombrada regularmente, pero sin que medien la totalidad de los elementos formales que configuran la relación legal y reglamentaria propia de estos servidores.

Por otra parte, es claro que para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Así es dable concluir, que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dada las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la ley.

3. Los actos demandados.

Los actos demandados están constituidos por el Oficio 14256 de 23 de diciembre de 2010(17), proferido por el director administrativo y financiero de la secretaria de educación del municipio de Ibagué, por el cual dio respuesta a la petición elevada por la actora el 16 de noviembre de 2010(18), con miras a obtener el reconocimiento de los salarios y prestaciones por haber prestado los servicios de Aseadora en la entidad desde el mes de febrero de 2003 a marzo de 2009:

“En atención a su derecho de petición radicado en la SEM con el número 26749 me permito hacerle la siguiente consideración:

Revisada la base de datos del software de nómina de la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué denominado Humano, se pudo constatar que la señora Elizabeth Botero Lentino identificada con la cédula de ciudadanía 28.575.484 No Pertenece a la planta de administrativos, docentes y directivos docentes”.

Y el Oficio 1431 de 3 de febrero de 2011(19), proferido por el mismo funcionario, en cumplimiento al fallo que tuteló el derecho de petición de la actora, en el que se expresó lo siguiente:

“En atención a su derecho de petición radicado en la SEM con el numero(sic) 26749 me permito hacerle la siguiente consideración:

Revisada la base de datos del software de nomina(sic) de la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué denominado Humano, se pudo constatar que la señora Elizabeth Botero Lentino identificada con cédula de ciudadanía 28.575.484 no pertenece a la planta de administrativos, docentes y directivos docentes.

Por lo anterior expuesto no se accede a ninguna de las pretenciones(sic) hechas en esta dependencia”.

4. Análisis de la Sala

En el presente caso, la demandante afirma haber laborado desde el 8 de febrero de 2003 y hasta el 31 de marzo de 2009 en el cargo de aseadora-servicios generales de la institución educativa Darío Echandía Olaya del municipio de Ibagué, con lo cual consideró que se estructuró una relación de hecho. Solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones causados durante el tiempo laborado. Su retiro se produjo con ocasión del desalojo de la sede de la institución educativa, lugar en donde residía y prestaba sus servicios como aseadora(20).

El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que la actora desempeñó las funciones de aseadora de la institución Educativa Darío Echandía Olaya en condición de funcionaria de hecho.

Por su parte, el apoderado de la entidad demandada sostiene que no se configuró entre el Municipio de Ibagué y la actora, relación laboral alguna debido a que no existió orden, contrato o vinculación legal o reglamentaria para el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales reclamadas.

4.1. Hechos probados y relevantes.

Con la prueba documental y testimonial recaudada dentro del trámite procesal, se lograron demostrar los siguientes supuestos relevantes para desatar los planteamientos del problema jurídico propuesto:

La existencia del empleo. Al folio 3 del cuaderno anexo de pruebas se advierte el oficio 14561 de 15 de diciembre de 2011, expedido por el Director Administrativo y Financiero de la Secretaría de Educación de Ibagué, que da cuenta de la existencia del empleo de auxiliar de servicios generales, grado 01 en la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal, con una asignación mensual de $930.553.

El desempeño de las funciones. Del escrito de 31 de agosto de 2006, allegado a folios 5 a 7 del expediente, firmado por los docentes de la Institución Educativa “Darío Echandía Olaya” de Ibagué, por el que solicitan a la Secretaría de Educación Municipal la permanencia del señor Helman Darío Álvarez como vigilante de la Institución, se desprende que la señora Maria Elizabeth Botero Lentino, (esposa del citado señor), prestaba el servicio de Aseo en la Institución en la jornada de la tarde, porque solo existía una aseadora para la jornada de la mañana (fls. 5 a 7).

Al folio 10, se advierte el oficio de 30 de junio de 2004, mediante el cual, la rectora de la Institución Educativa “Darío Echandía Olaya”, se dirige al gerente de la empresa PYG Ltda, para recomendar los servicios de la señora María Elizabeth Botero Lentino, por ser persona responsable con las misiones que le son encomendadas, y ser muy apreciada en la Institucion Educativa “Darío Echandía Olaya”, por el cuerpo de docentes y alumnos ya que siempre está al servicio de la institución.

Se allegó también el oficio de 13 de septiembre de 2006 (fl. 12), por el cual, la señora María Ruth Sánchez, en calidad e administradora de la tienda escolar se dirige a los miembros del consejo directivo de la institución educativa, quejándose de las bajas ventas porque la demandante, quien reside en la institución, realiza venta de productos alimenticios sin pagar arriendo alguno.

Frente al requerimiento anterior, el 27 de septiembre de 2006, el consejo directivo de la institución educativa se dirige al señor Helman Álvarez y su esposa prohibiendo la venta de alimentos al interior de la institución (fl. 13).

Los documentos anteriores permiten corroborar, no sólo que la actora vivía en la sede de la institución educativa sino que realizaba funciones de aseadora al servicio de la institución, que era responsable y atendía las órdenes impartidas por la rectora y docentes.

Respecto a los documentos allegados a folios 2, 3 y 4 del expediente, los mismos no acreditan la prestación del servicio de aseadora parte de la actora, toda vez que ellos contienen las distintas órdenes y directrices impartidas por la rectora de la Institución Educativa Técnica “Darío Echandía Olaya” al señor Helman Álvarez Hernández (esposo de la demandante) sobre el servicio de vigilancia por él brindado.

De otra parte, se rindieron las siguientes declaraciones por parte de personas que laboraron en el mismo plantel educativo:

El señor Milciades Espinosa Triana, docente de la Institución Educativa, en diligencia de 17 de enero de 20120, declaró:

“CONTESTO: Fui nombrado como coordinador encargado por parte de la Secretaria de Educación de Ibagué en el año 2003 para el Colegio Darío Echandía Olaya de esta ciudad, la señora rectora me delegó funciones de trabajo para la jornada diurna (mañana) y jornada nocturna dentro de mi cargo como directivo. Fue en esa época donde distinguí a la señora Elizabeth Botero y a quien se le encomendaba alguna funciones de aseo y otras veces de portería por parte de la señora rectora de esa época, en alguna oportunidad le preguntaba a chavita que era así como cariñosamente le decíamos, se le reconoce por parte de la dirección del colegio algún emolumento sobre sus servicios, que entre otras cosas eran arduos y largos, ella me respondía que en ningún momento recibió ni recibía algún salario por esos servicios. En algunas ocasiones iba los domingos o los sábados al colegio que era donde ella residía temporalmente y veía que continuaba en la misma situación con sus oficios de aseadora del colegio incluyendo baños, pasillos igual que como lo hacía en el transcurso de la jornada laboral. (...) CONTESTO: Como lo mencioné anteriormente la señora Elizabeth realizaba oficios varios como eran específicamente el de aseadora en toda la institución incluyendo baños, oficinas de coordinación, de secretaria y de rectoría, en algunas ocasiones barría el patio de recreo de los estudiantes, en relación al tiempo de trabajo invertido en estos quehaceres lo considero en forma relativa en razón que como dije y cite arriba eran dos jornadas a las cuales dedicaba mi trabajo directivo, en la mañana laboraba de 6:30 a 11:00 y en la noche de 6:00 a 10:00, en lo que respecta a la jornada de la mañana en el tiempo que estuve laborando en esta Institución y en la que la señora Elizabeth estaba viviendo en la misma era aproximadamente dos horas a tres horas en la mañana y en la noche aproximadamente dos horas, pero es de manifestar que algunos sábados, domingos y festivos iba a su residencia que quedaba en el colegio y veía que chavita estaba haciendo los mismos menesteres de la semana de trabajo. (...) CONTESTO: sí, trabajé posteriormente en la jornada de la tarde y observé que también en algunas ocasiones realizaba las actividades ya mencionadas. (...) CONTESTO: aproximadamente mientras estaba en clase en el patio de recreo veía a la señora Elizabeth aproximadamente en una hora y media dos horas haciendo el aseo de los baños y del patio, como igualmente la rectoría y pasillos. PREGUNTADO: Diga al despacho si lo sabe quién impartía instrucciones u órdenes a la señora Elizabeth Botero relacionadas con las funciones que usted denomina servicios generales en la institución educativa Darío Echandía. CONTESTO: esa misma pregunta la hacía a la señora Elizabeth ¿Quién le daba las instrucciones para la realización de esos servicios? Y ella siempre me afirmaba la señora rectora Ángela. (...) CONTESTO: Las instrucciones frente a la labor de la señora Elizabeth no las conocí ni verbal ni por escrito solamente era lo que ella me afirmaba, que éstas eran dadas por la rectora. (...) CONTESTO: En el colegio existe un sitio específico para guardar los elementos de aseo de la institución , yo veía que la señora Elizabeth iba hasta dicho sitio, abría el candado y sacaba de allí los elementos dichos anteriormente, esto significa que en algún momento recibía órdenes para acceder a este sitio donde estaban guardados todos lo que concierne al aseo. (...) CONTESTO: En ningún momento vi a la señora Elizabeth con algún tipo de dotación específica para la realización de estas actividades, lo que significa que no le suministraban nada al respecto. (...) CONTESTO: Según me afirma la señora Elizabeth nunca recibió ningún salario ni remuneración alguna sobre este tipo de trabajo, incluyendo primas, vacaciones, cesantías, etc. (...) (fls. 5 a 8 del cdno. 2).

El señor Libardo Díaz González, vecino de la Institución Educativa, en diligencia de 17 de enero de 20120, declaró:

“CONTESTO: yo llegué a montar un negocio de ferretería aproximadamente en el año 2003 y al mismo tiempo me fui a vivir a la misma casa donde monté el negocio que queda frente al colegio Darío Echandía, tengo una niña que estudia ahí en el colegio Darío Echandía por tal motivo conocí a doña María viviendo dentro del colegio, la veía haciendo aseo en la portería en varias ocasiones pero la verdad yo no sabía si ella era empleada del colegio o no, nunca me interesé en preguntarle nada de eso, pues lo que le puedo manifestar al despacho. (...) PREGUNTADO: Indíquele al despacho que labores o funciones realizaba la señora María Elizabeth Botero dentro de la Institución Darío Echandía. CONTESTO: yo la vi en muchas ocasiones haciendo aseo de las instalaciones del colegio como en la portería prestando ese servicio de portera (...)” (fls. 9 a 12).

El señor José Jaime Moreno Aranda, ex trabajador de la institución educativa, en diligencia de 17 de enero de 20120, declaró:

“CONTESTO: Sobre la señora Elizabeth, yo la distinguí en el colegio Darío Echandía, llegó ahí porque les daban posada en el espacio que había y ella hacia labores de aseo y colaboraba con la cuestión del aseo y el esposo colaboraba con cuestiones de celaduría, yo a veces le preguntaba que qué dinero estaba ganando por las labores que hacía, y me decía que nada que ningún incentivo, lo que no recuero es cuantos años duró ella en el colegio. (...) CONTESTO: porque lo vi a diario ayudando a hacer el aseo de los baños, ayudando a barrer el patio, sacando y guardando los implementos de aseo. PREGUNTADO: dígale al despacho si usted laboró en la Institución Darío Echandía para la misma época en que dice prestó sus servicios Elizabeth Botero, y en caso afirmativo precise durante que lapso de tiempo. CONTESTO: en esa institución laboré 15 años y yo la vi como unos 8 años, que yo me acuerde. PREGUNTADO: dígale al despacho si aquellos oficios que desarrollaba la señora Elizabeth Botero eran continuos y a diario en a institución o si por el contrario eran intermitentes o esporádicos. CONTESTO. De manera continua, ella mantenía pendiente de la limpieza en el colegio, haciendo el aseo de los baños. (..) CONTESTO: mantener los baños aseados, limpios, barrer el patio, era cuestión de horas, dependiendo de cómo estuvieran de sucios. (...) PREGUNTADO: sabe usted como fue el retiro y el motivo de la señora Elizabeth Botero de la Institución educativa Darío Echandía. CONTESTO: hasta donde sé el rector que había en ese momento les pidió a ellos que le desocuparan el sitio donde ellos estaban viviendo (...)”.

El señor Vitelio Briñez Rodríguez, extrabajador de la institución educativa, en diligencia de 18 de enero de 20120, declaró:

“CONTESTO: yo allí fue(sic) trasladado del colegio CAS al colegio Daria(sic) Echandía en el 2000 de ahí empecé a prestar mis servicios como celador en el día y por varias oportunidades por las noches y los días sábados y domingos, ahí se encontraba de planta un celador que se llama Israel García, según me decía él y documento que me mostró el que lo había mandado a posesionar allá el personero municipal, recibiendo órdenes de la rectora al señor que estaba ahí como celador de planta él me entregaba las llaves del plantel para seguir prestando mis servicios de 6:00 am a 2:00 pm y por varias ocasiones lo hice también de 5:00 pm a 9.00 pm también lo hice, en 1992 el señor Israel me comentaba que él se tenía que ir a hacer tratamientos médicos a Bogotá y que tenía que dejar a una persona encargada, de ahí en adelante empecé a conocer al encargado que dejo Israel que fue el señor Gelman y la señora Isabel, siguió prestando los servicios de las 9.00 pm a las 6:00 am que yo le recibía, pues de ahí fue que vine a tomar amistad con él y a conocer que la señora Isabel prestaba servicios en el colegio de aseadora como era dentro de la semana, los días sábados y días domingos, desde que llego ella se podía ver que ese colegio presentaba una buena presentación de aseo, pero durante todo ese tiempo que trabaje y me di cuenta y que la señora me comentaba no recibía ni 5 centavos en compensación del aseo que ella prestaba, como era servicio también de los baños, sacar la basura a la hora que pasara el carro y los únicos que sacaban la basura era entre ella y el señor Gelman, yo le decía a ella que porque si había una señora le iba a dar un mercado pero ni una libra de arroz le estaba compensando, a lo último ya le daban ordenes de aseo como era la rectora, la coordinadora, la aseadora de hacer el aseo. (...) (fls. 17 a 20).

La señora Carmen Rosa Ávila de Ramírez, docente de la institución educativa, en diligencia de 18 de enero de 20120, declaró:

“CONTESTO: (...) todos fuimos testigos de que la señora Elizabeth era la que realizaba el aseo de toda la institución, el cual se veía muy bien, lavaba los pisos, barría los patios, se madrugaba a las 6:00 am a barrer los patios y en las horas de la noche también lo hacía y nunca le pagaron, soy testigo de que ella nunca recibía plata, yo era la que le daba $ 10.000 o $20.000 para que comprara mercado, soy testigo de que los maestros iban a tomar tinto allá, gratis, a veces vi mucho maltrato de parte de la secretaria señora Amparo Forero hacia ellos, mucho maltrato, le echaban la culpa de la perdida de las cosas del colegio, los estudiantes la querían mucho a ella porque era muy amable, atenta, servicial, nunca vi que le pagaran un sueldo durante todo el tiempo que estuve ahí nunca vi que le cancelaran ningún dinero, vivía de lo que los hijos buenamente le daban, y los vecinos, había una señora que era la encargada del aseo Dora se llamaba, ella mantenía las llaves pero ella simplemente se limitaba a mandar, era la del aseo pero no hacia el aseo era Elizabeth la que lo hacía, era una señora muy enferma de un sangrado que permanecía continuamente, no tenía médico y el esposo de una profesora de la jornada mañana de la misma institución le traía medicamentos gratis y le aplicaba las inyecciones. (...) CONTESTO: sí, ella si lo hacía porque ella madrugaba a las 6.00 am la encontraba uno barriendo los patios, y lavando baños y por la noche lavando baños y barriendo salones, recogiendo mugres, los baños los lavaba todos los días pero le hacían un arreglo especial los sábados por que (sic) doy testimonio de esto es porque la hija era la ahijada mía y me pedía el favor que le ayudara a hacer tareas y yo le preguntaba y su mamá dónde está? Y me contestaba pues barriendo, además yo dictaba horas extras allá en la noche dictaba el área de español y literatura para el grado 11 y los sábados realizábamos la teoría y la práctica de la parte comercial (...)”.

Las declaraciones testimoniales dan cuenta de las funciones desempeñadas por la demandante en la entidad, relacionadas con el aseo general de la institución educativa, de manera permanente, continua y bajo las órdenes de la rectora.

De la petición en sede gubernativa y su respuesta. Obra en el expediente la solicitud que en ejercicio del derecho de petición elevó la actora el 16 de noviembre de 2010 ante la alcaldía municipal de Ibagué y secretaría de educación municipal, mediante la cual solicitó el pago de salarios y prestaciones del 8 de febrero de 2003 al 30 de marzo de 2009 por haber prestado servicios como aseadora de la institución educativa “Darío Echandía Olaya”(21).

La petición anterior fue respondida por el director administrativo y financiero de la secretaría de educación de Ibagué, mediante oficio 14256 de 27 de diciembre de 2010 (fl. 18), en el que se afirma que la demandante no pertenece a la planta de administrativos docentes y directivos docentes.

Con motivo de la respuesta dada por la administración, la demandante presentó acción de tutela tendiente a proteger su derecho de petición, el cual fue tutelado mediante sentencia de 31 de enero de 2012 por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Ibagué, ordenando a la secretaría de educación municipal responder de fondo las pretensiones de la actora (fls. 20 a 26).

A través de oficio 1431 de 3 de febrero de 2011, el director administrativo y financiero de la secretaria de educación de Ibagué, le informa a la actora que no pertenece a la planta de personal y por esa razón no es posible acceder a las pretensiones de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones elevada (fl. 27).

Diligencia de restitución de inmueble en proceso policivo de amparo al domicilio. Del documento allegado al folio 74 se puede advertir la diligencia de restitución de bien inmueble realizada el 31 de marzo de 2009 por el Inspector Décimo Urbano de Ibagué, por la cual se amparó el domicilio de la Institución Educativa Darío Echandía Olaya, en procura de obtener el desalojo del inmueble por parte del señor Helman Darío Álvarez Hernández (esposo de la actora), quien de manera voluntaria procedió a retirarse junto con su familia, haciendo entrega de la parte que tenía ocupada, consistente en un pequeño apartamento con sala, cuarto, cocina, pisos de cemento rustico, paredes sin pañetar, servicios públicos a cargo de la Institución, ubicado al lado de la cancha múltiple, documento que permite constatar que la demandante residía en las instalaciones de la institución educativa.

El material probatorio recaudado permite establecer que la actora desempeñó funciones propias del cargo de aseadora-auxiliar de servicios generales grado 01, en la institución educativa “Darío Echandía Olaya” desde febrero de 2003 hasta el mes de marzo de 2009, fecha en que fue desalojada de las instalaciones de la institución educativa en donde tenía su lugar de residencia.

La prueba testimonial es coincidente en afirmar que la actora vivió en dichas instalaciones desde 2003 a marzo de 2009, tal y como se desprende de la diligencia de desalojo, hecho que no fue desvirtuado por el municipio demandado en ningún momento de la actuación procesal. Asimismo, que desempeñaba funciones de aseadora en forma continua y permanente, en similares condiciones que el personal de planta, sin que mediaran para el efecto, las formalidades que configuran la relación legal y reglamentaria, propia de estos servidores, como son: el acto de nombramiento y posesión, y la remuneración salarial.

Se demostró que durante el tiempo en que desempeñó las funciones de aseadora, la actora no tuvo vínculo laboral que le hubiera otorgado la calidad de empleada pública, sin embargo, las circunstancias en que prestó sus servicios a la administración la ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado funcionario de hecho, toda vez que no se reúnen a cabalidad las formalidades constitucionales y legales que demanda la investidura del funcionario público, pero sí se acreditó la existencia jurídica del cargo, y el desempeño de las funciones del mismo, con conocimiento, aquiescencia y órdenes de la rectora de la institución educativa “Darío Echandía Olaya”, por lo cual, debe reconocérsele el derecho a devengar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones causadas durante ese tiempo, pues quien asume, a cualquier título, la función pública, tiene derecho a recibir la remuneración correspondiente al empleo desempeñado.

En este orden de ideas y ante la certeza de la prestación de los servicios personales por parte de la actora, no es jurídicamente aceptable desamparar sus derechos para privilegiar la conducta omisiva en que incurrió el municipio demandado, al no haberla vinculado regularmente, mediante acto de nombramiento y posesión, con el único fin de negarle los derechos laborales que contempla la ley.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia impugnada en razón a que aparecen debidamente probados los elementos que configuran la relación de hecho, lo que da lugar al pago de las sumas correspondientes a los salarios y prestaciones que hubiera recibido si tuviese vínculo legal y reglamentario, con base en lo devengado por un auxiliar de servicios generales grado 01, así como los porcentajes de cotización correspondientes a salud y a pensiones que la entidad demandada debió trasladar a las entidades correspondientes, puesto que dichos pagos son consecuencia de los servicios prestados a la administración, con excepción de los derechos que se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción como lo declaró el a quo, es decir a partir del 16 de noviembre de 2007 al 31 de marzo de 2009.

No obstante la precisión efectuada en el párrafo que antecede, es pertinente anotar que los reconocimientos económicos ordenados en la sentencia apelada a título de indemnización no serán modificados en el caso concreto, para no hacer más gravosa la situación del apelante único.

Al respecto, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, señala que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo que, en principio, no le es dable al superior pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo.

Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política, que impide cualquier pronunciamiento en detrimento de lo alcanzado en primera instancia, restringiendo de esta forma el poder decisorio del juez de segunda instancia.

En punto a la prohibición de la reformatio in pejus, esta corporación, en sentencia de 5 de julio de 2007, radicado interno 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. Jaime Moreno García, se pronunció en el siguiente sentido:

“Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.

Por lo anteriormente expuesto y en aras de garantizar el principio de la no reformatio in pejus, ya que en el presente asunto la entidad demandada tiene la condición de apelante único, la Sala se abstendrá de modificar los reconocimientos económicos ordenados por el a quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 30 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por María Elizabeth Botero Lentino contra el municipio de Ibagué.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) El presente marco conceptual fue expuesto en la sentencia de 29 de marzo de 2012, radicación 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10), Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 5 de agosto de 2010, exp. 50001233100020054052601, núm. interno 2079-2009.

(3) Característica concordante con lo dispuesto en los numerales 14 del artículo 189, 7 del artículo 305, y 7 del artículo 315 de la Constitución Política.

(4) En Sentencia C-1174 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera —la regla general—, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad. Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos”.

(5) En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás”.

(6) Por el cual se establece la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales para los diferentes empleos públicos de las entidades del Orden Nacional a las cuales se aplica la Ley 443 de 1998 y se dictan otras disposiciones, publicado en el Diario Oficial 43.449 del 11 de diciembre de 1998.

(7) Sayagues Laso. Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Montevideo 1974, páginas 300 a 302.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A, C.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, exp. 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05).

(9) Expediente 8001-23-31-000-1995-9370-01 (417-00). Actor. Edmundo Drago M., M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(10) Sentencia proferida por la Sala Plena de esta corporación de 6 de octubre de 1992, radicación AC-273.

(11) Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado de 96/08/15, radicación 8886.

(12) Sentencia de la Sección Primera de 26 de agosto de 1991. Radicación 1453.

(13) Ver sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08), C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actor: Ruth Dorys Rodríguez Naranjo, Demandado: Municipio de Tamara – Casanare.

(14) Sentencia de 29 de marzo de 2012. Sección Segunda, Subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación 50001-23-31-000-2005-10496-02(1146-10), Actor: Himelda Pulido Moreno, Demandado: ESE Policarpa Salavarrieta- En Liquidación.

(15) Sección Segunda. Subsección A. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicación 73001-23-31-000-2010-00673-01 (1555-12). Actor: Helman Darío Álvarez Hernández. Demandado: Municipio de Ibagué - Secretaría de Educación.

(16) De acuerdo con los hechos de la demanda, el mencionado ciudadano es esposo de la señora María Elizabeth Botero Lentino, quien actúa como parte actora dentro del presente proceso.

(17) Folio 18.

(18) Folios 14 a 17.

(19) Folio 27.

(20) Folio 74.

(21) Folios 14 a 17.