Sentencia 2011-00219/46286 de octubre 23 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 250002326000201100219 01 (46286)

Consejera Ponente (E):

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: C... F... S... G... y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros

Referencia: acción de reparación directa

Temas: Privación injusta de la libertad / Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte de la Fiscalía General de la Nación / Concurrencia de culpas - el afectado directo de la privación de la libertad participó con su conducta en el resultado dañoso, al incumplir con sus obligaciones tributarias.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

Bogotá, D. C., veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo; 2) competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 3) oportunidad de la acción; 4) legitimación en la causa; 5) pruebas recaudadas en el proceso; 6) caso concreto; 6.1) responsabilidad de las demandadas; 6.2) la concurrencia de responsabilidades con el afectado directo de la privación de la libertad; 7) indemnización de perjuicios; 8) decisión sobre costas.

1. Prelación del fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe solo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate dice relación con la privación injusta de la libertad del señor C... F... S... G..., tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en relación con lo cual ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(14), con el fin de reiterar su jurisprudencia.

2. Competencia.

Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los tribunales administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto(15).

3. Oportunidad de la acción.

Al tenor de lo previsto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

El cómputo del término de caducidad para este caso se efectuará a partir del día siguiente a aquel en el que el señor C... F... S... G... recobró su libertad, es decir, el 21 de mayo de 2008, pues, como ya se indicó, la jurisprudencia reiterada de esta Sección ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(16).

Revisado el expediente, se observa que a pesar de que en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, se ordenó la libertad inmediata del señor C... F... S... G..., lo cierto es que ello solo se cumplió hasta el 20 de mayo de 2008, tal como lo certificó el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario Inpec(17), dado que ese hecho –la libertad– quedó supeditado a la suscripción de un acta de compromiso, para cuyo efecto el juez que concedió el amparo comisionó al Juzgado 1º Promiscuo Municipal de Chía(18).

Así las cosas, el término de caducidad inició su cómputo a partir del 21 de mayo de 2008 hasta el 21 de mayo de 2010; sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 7 de mayo de 2010(19) (cuando faltaban 14 días para vencer el plazo de caducidad), audiencia que se llevó a cabo el 6 de agosto siguiente, declarándose fallida por falta de ánimo conciliatorio, lo que determinó que se reanudara el término de caducidad al día siguiente, es decir, el 7 de agosto de 2010, razón por la cual la parte actora tenía oportunidad para presentar la demanda hasta el 21 de agosto de 2010, de modo que al haberse presentado el libelo introductorio el 10 de agosto de 2010, resulta evidente que la acción se ejerció dentro del término previsto para ello, esto es, dentro del plazo indicado en el artículo 136, numeral 8º del C.C.A.

Pero es más, aun de acogerse como punto de partida del término de caducidad la decisión del juez de tutela –a través de la cual quedaron en evidencia las irregularidades del proceso penal–, la consideración de que la demanda se presentó oportunamente no se modificaría, toda vez que el juez penal contra el que se dirigió la petición de amparo solo conoció de esa decisión el 12 de mayo de 2008.

En efecto, se observa que al Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá se le notificó el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el 12 de mayo del 2008(20), de modo que la parte actora tendría, en principio, hasta el 13 de mayo de 2010 para ejercer su derecho de acción, pero, como ya se dijo, el 7 de mayo de ese mismo año promovió trámite para la conciliación extrajudicial, es decir, que el plazo de caducidad se suspendió faltando 6 días para su vencimiento y al haberse reanudado a partir del 7 de agosto de 2010, la demanda se debía presentar hasta el 12 de agosto siguiente y dado que se presentó el 10 de agosto de 2010, se hizo de manera oportuna.

4. Legitimación en la causa.

El señor C... F... S... G... se encuentra legitimado para actuar, pues tal como lo certificó el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario Inpec, aquel estuvo recluido en establecimiento carcelario desde el 13 de noviembre de 2007 hasta el 4 de diciembre siguiente; asimismo, estuvo en prisión domiciliaria a partir del 4 de diciembre de 2007 hasta el 20 de mayo de 2008(21).

Por su parte, la esposa e hijos de la víctima se encuentran legitimados para actuar, de conformidad con los registros civiles de matrimonio y de nacimiento, respectivamente, allegados al expediente(22).

Igualmente, la Nación - Fiscalía General de la Nación, así como la Nación - Rama Judicial se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, dado que contra estas entidades se dirigió la demanda y están debidamente representadas por el Fiscal General de la Nación y el Director Ejecutivo de Administración Judicial, respectivamente, de conformidad con los artículos 49 de la Ley 446 de 1998, 99 numeral 8º de la Ley 270 de 1996 y con la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Sección(23).

5. Pruebas recaudadas en el proceso.

Dentro de la respectiva etapa procesal se recaudaron, en debida forma, los siguientes elementos probatorios:

— Denuncia penal presentada el 20 de octubre de 2000 por la DIAN ante la Fiscalía General de la Nación, contra el señor C... F... S... G..., por el supuesto delito de omisión del agente retenedor o recaudador, con motivo del incumplimiento de las obligaciones tributarias por concepto de retefuente por los períodos correspondientes a los meses 06, 08, 09 y 10 del año 1999(24).

— Resolución de apertura de instrucción del 1º de marzo de 2001 en contra del señor C… F… S… G…, respecto lo adeudado por retenfuente de los períodos 09 y 10 del año 1999(25).

— Resolución del 7 de enero de 2003 proferida por la Fiscalía 193, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, mediante la cual se vinculó al señor C... F... S... G... como persona ausente al proceso penal, dado que no fue posible su vinculación por medio de indagatoria por no tener su dirección de residencia para citarlo(26).

— Resolución de acusación del 29 de agosto de 2003 en contra del señor C... F... S... G... por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo por concepto de valores adeudados por retefuente en los períodos 09 y 10 del año 1999(27).

— Sentencia del 28 de noviembre de 2005, proferida por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual se condenó al señor C... F... S... G... por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, respecto los períodos 9 y 10 del año 1999. Asimismo se le impuso una multa por $2’550.500 y se ordenó pagar a favor de la DIAN la suma de $5’101.000(28).

— Acta de derechos del capturado del señor C... F... S... G... del 9 de noviembre de 2007(29).

— Copia de la consignación efectuada el 9 de noviembre de 2007 por la multa impuesta en sentencia del 28 de noviembre de 2005 por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá por $2’550.500(30).

— Copia del escrito presentado el 9 de noviembre de 2007 por la apoderada del señor C... F... S... G... en el proceso penal, mediante el cual solicitó la sustitución de la prisión por domiciliaria, por cuanto ya se había cancelado la multa y los perjuicios impuestos en la sentencia del 28 de noviembre de 2005(31).

— Copia de la consignación efectuada el 13 de noviembre de 2007 por la condena impuesta en sentencia del 28 de noviembre de 2005 por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá por $5’663.000(32).

— Demanda de tutela interpuesta por el señor Francisco Santos Gutiérrez contra el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá y la Fiscalía 193 Seccional de Delitos contra la Administración Pública de Bogotá, por vulneración de sus derechos fundamentales(33).

— Fallo de tutela del 8 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, mediante el cual le ampararon los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia del señor C... F... S... G... y se ordenó dejar sin efectos la actuación penal a partir de la resolución que lo declaró como persona ausente y, consecuentemente, se dispuso la libertad inmediata del mencionado señor(34).

— Resolución del 31 de octubre de 2008 proferida por la Fiscalía 193, Unidad de Delitos contra la Administración Pública, por medio de la cual declaró extinguida la acción penal por prescripción a favor del señor C... F... S... G..., por retención en la fuente de los períodos 09 y 10 del año 1999(35).

— Solicitud elevada por el señor C... F... S... G... al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, para que se devolviera lo consignado por concepto de la multa impuesta en sentencia condenatoria por valor de $2’550.500(36).

— Auto por medio de cual el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá ordenó la devolución de lo consignado por la multa impuesta en la sentencia condenatoria, de conformidad con lo establecido en el fallo del tutela(37).

— Constancias suscritas por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario Inpec, en las que se certificó que el señor C... F... S... G... permaneció en establecimiento carcelario del 13 de noviembre de 2007 al 4 de diciembre de ese mismo año y que estuvo en detención domiciliaria del 4 de diciembre de 2007 al 20 de mayo de 2008(38).

6. Caso concreto.

6.1. La responsabilidad atribuible a las demandadas.

De conformidad con el material probatorio antes relacionado, la Sala encuentra que el daño alegado por la parte actora se encuentra acreditado, toda vez que el señor C... F... S... G... tuvo restringido su derecho fundamental a la libertad por un período de 6 meses y 11 días(39).

De igual forma, considera la Sala que si bien, en principio, se podría afirmar que los perjuicios ocasionados al señor C... F... S... G... no resultarían indemnizables, por cuanto la limitación de su libertad obedeció a la existencia de una orden de captura vigente en su contra, lo cierto es que la sentencia condenatoria por medio de la cual se ordenó su expedición y todas las demás providencias proferidas dentro del proceso penal fueron declaradas nulas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en razón de su indebida vinculación, mediante declaratoria de persona ausente. En esta providencia se sostuvo (se transcribe tal cual está en el texto original, incluso con eventuales errores):

“Efectuada esta reseña, para la Sala, resulta evidente que tanto la Fiscalía 193 Seccional como el Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad incurrieron en defecto procedimental.

“En efecto, el artículo 344 del Ley 600 de 2000, aplicable para la época, es del siguiente tenor: ‘Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente. Esta decisión se adoptará por resolución de su sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio, se establecerán de manera sucinta los hechos por los cuales se lo vincula, se indicará la imputación jurídica provisional y se ordenará la práctica de las pruebas que se encuentren pendientes. Esta resolución se notificará al defensor designado y al Ministerio Público y contra ella no procede recurso alguno.

“De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el deliro por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica.

“En ningún caso se vinculará a persona que no esté plenamente identificada”.

“(...)

“Ahora, dado que el delito por el que se procedía (omisión de agente retenedor) no está previsto como aquéllos en los que la situación jurídica debe ser definida, es claro que no era necesario librar orden de captura en contra del procesado. No obstante, en criterio del Tribunal, no se agotaron los mecanismos necesarios para asegurar la comparecencia al proceso del señor C... F... S... G..., previo a declararlo persona ausente.

“(...)

“En el presente caso, las únicas actuaciones que realizó el ente fiscal con la finalidad de lograr la comparecencia del señor S… G…, fueron dos citaciones que libró a la dirección de la empresa Exibravo. E. U. para que rindiera indagatoria, nada más. Por supuesto, la dirección a la que se dirigieron las comunicaciones efectivamente corresponde a la de dicha empresa; empero, juzga el tribunal, eran insuficientes para garantizar la asistencia del procesado, especialmente si se tiene en cuenta que entre la última comunicación (26 de octubre de 2001) y la resolución por medio de la cual se le declaró persona ausente (7 de enero de 2003) transcurrió algo más de un año.

“Además, adviértase que en ningún momento se dirigió comunicación a la casa del accionante, no obstante que, según se probó en este trámite, aquél aparece en el directorio telefónico de Bogotá desde el año 2001 y está inscrito en el Registro Único Tributario de la DIAN, donde igualmente figura la dirección de su residencia.

“(...)

“Por lo tanto, juzga el tribunal que al accionante se le vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la defensa (tanto material como técnica), al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

“En ese orden de ideas, para la corporación, ha de concederse la tutela. Ahora, para que se hagan efectivas plenamente las garantías constitucionales fundamentales, considera la Sala que se hace necesario dejar sin efectos el proceso desde la vinculación del accionante como persona ausente, a fin de que tenga la oportunidad de intervenir en el proceso. A juicio del tribunal, debido a que se desatendieron los requisitos legales para adoptarla, como se anotó, es indispensable invalidar lo actuado desde aquel momento.

“Desde luego, como consecuencia de esta decisión, queda sin efecto la sentencia del 28 de noviembre de 2005, mediante la cual el señor C… F… S… G… fue condenado como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador y se le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria; reclusión en prisión que fue sustituida por la domiciliaria, mediante auto del 23 de noviembre de 2007, proferido por el Juzgado 7º de Ejecución Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, y que actualmente cumple en el municipio de Chía.

“En ese orden de ideas, la privación de la libertad queda desprovista de soporte judicial, toda vez que no fue resuelta la situación jurídica. En consecuencia, resulta imperioso ordenar la libertad del señor S… G…, previa la suscripción de una diligencia en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad judicial que lo requiera” (resalta la Sala).

En ese orden de ideas, como el daño causado al aquí demandante devino del adelantamiento de un proceso judicial irregular, de conformidad con la sentencia de tutela del 8 de mayo de 2008, para la Sala, tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la rama judicial, les es atribuible dicho perjuicio, pues fueron estas entidades las que, tanto en la fase de investigación como en la de juzgamiento, profirieron las decisiones irregulares que condujeron a que el aquí demandante fuera vinculado al proceso como persona ausente, juzgado bajo dicha calidad y más adelante capturado.

En efecto, tal y como lo expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en atención a lo normado en el Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos y de la jurisprudencia constitucional, la declaratoria de persona ausente solamente operaba cuando el Estado, luego de haber agotado los medios necesarios para hacer que el sindicado compareciera al proceso, no pudo dar con su paradero, de ahí que su aplicación resultara improcedente ante el primer fracaso de ubicarlo.

En ese sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C-488 de 1996 dijo lo siguiente(40):

“2) Previamente a la declaración de persona ausente, el fiscal debe realizar todas las diligencias necesarias utilizando los medios y recursos idóneos con el fin de comunicar al imputado la existencia de un proceso en su contra.

“El Estado tiene el deber de comunicar oportunamente a la persona involucrada la existencia del proceso que cursa en su contra, e incluso la existencia de la indagación preliminar cuando ésta se adelante(41), y el imputado esté identificado, con el objeto de que pueda ejercer desde el inicio de la investigación su derecho de defensa. Para ello, el funcionario judicial competente está obligado a utilizar todos los medios o instrumentos eficaces de que dispone, para lograr el objetivo propuesto, como por ejemplo solicitar la ayuda de la policía judicial, pues procurar la comparecencia del procesado a la diligencia de indagatoria es, no sólo un derecho de éste, sino un deber del funcionario instructor. Es por ello que la ley (arts. 375 y 376 C. P. P.(42) concede facultades al fiscal para que profiera orden de captura a fin de lograr que el procesado comparezca a la indagatoria.

La declaración de persona ausente no puede ser la decisión subsiguiente al primer fracaso en encontrar al procesado, pues tal como lo consagra el mismo artículo 356, acusado, sólo es posible vincular penalmente a una persona ausente cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria. Actuar de manera distinta comporta la nulidad de las actuaciones por violación del derecho de defensa. 

“En este orden de ideas, no le asiste razón al actor cuando afirma que el trámite previsto para vincular al procesado se limita a la fijación del edicto, pues ésta no es más que una formalidad que opera una vez se han agotado todos los medios materiales de que dispone el Estado para la comunicación del proceso” (se resalta).

En el caso concreto, se tiene que la DIAN, al momento de interponer denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en contra del señor C... F... S... G..., sostuvo que el denunciado recibiría notificación en la carrera 9 Nº 123- 58, dirección que correspondía a la empresa Exibravo E.U., y no al domicilio del señor S… G...

Asimismo, se observa que en la resolución que declaró como persona ausente al señor C... F... S... G..., se sostuvo que no había sido posible su vinculación mediante diligencia de indagatoria a pesar de haberse remitido más de una citación y que tampoco registraba dentro del proceso otra dirección donde pudiera ser citado.

En ese sentido, dado que el ente investigador para sustentar su decisión se limitó a afirmar la imposibilidad de ubicar al señor C... F... S... G..., sin desplegar alguna actuación tendiente a encontrar la verdadera dirección de aquel, para la Sala, la providencia que lo declaró persona ausente, carecía del sustento jurídico para ello, máxime cuando en el fallo de tutela quedó establecido que el ahora demandante aparecía en directorio telefónico de Bogotá desde el año 2001 y estaba inscrito en el Registro Único Tributario de la DIAN, donde igualmente figuraba su dirección de residencia.

Posteriormente, el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia contra el señor C... F... S... G... bajo la figura de persona ausente y lo condenó por la conducta punible de omisión del agente retenedor o recaudador, respecto los períodos 09 y 10 del año 1999. Asimismo se le impuso una multa por $2’550.500 y se le ordenó pagar a favor de la DIAN la suma de $5’101.000.

En ese orden de ideas, considera la Sala que, contrario a la conclusión a la que arribó el tribunal a quo, el daño antijurídico sufrido por el señor C... F... S... G... sí le es imputable a la Nación Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, pues si bien las autoridades judiciales debían ejercer las facultades otorgadas por la Constitución Política y la ley, ello no podía efectuarse al margen del procedimiento fijado para tal efecto.

Así las cosas, la Sala considera que la privación de la libertad del señor C... F... S... G... provino de un defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, toda vez que en la investigación penal se incurrió en evidentes irregularidades de índole procesal, como fue la vinculación del demandante como persona ausente al proceso penal, pues como quedó establecido en el fallo de tutela, al actor nunca se le trató de notificar en el lugar de su residencia a pesar de que se contaba con los recursos para establecer su domicilio.

Así mismo, hay que señalar que si al señor C... F... S... G... se le hubiera vinculado debidamente al proceso penal, este se hubiera enterado del mismo en esa época y no tiempo después, cuando ya se había producido la prescripción de la acción penal.

Al respecto, esta Subsección, recientemente, se pronunció frente a un caso similar en el siguiente sentido(43):

“En el caso concreto, a pesar de que el Cuerpo Técnico de Investigación en distintas oportunidades le informó a la Fiscalía General que el señor J… L… V… no residía en el apartamento 201, torre 5 del condominio Balcones de Vergel en Ibagué, fue esta la dirección que el ente investigador aportó en la única comunicación que expidió para que el aquí demandante fuese citado al proceso.

“Asimismo, aun cuando no se había allegado el resultado de la referida citación, la Fiscalía ordenó su emplazamiento, luego, con la sola manifestación de la ‘imposibilidad de citarlo en la mencionada dirección’, lo declaró persona ausente, más adelante, definió su situación jurídica y profirió resolución de acusación en su contra, por el delito de estafa, sin que en el expediente se advirtiera alguna actuación posterior dispuesta a citarlo o a comunicarle acerca de su situación.

“En ese sentido, dado que el ente investigador para sustentar sus decisiones se limitó a afirmar la imposibilidad de ubicar al señor J… L… V…, sin desplegar alguna actuación tendiente a encontrar la verdadera dirección de aquel, para la Sala, las providencias del 11 de mayo de 2001, por medio de la cual se ordenó su emplazamiento y la del 11 de junio del mismo año, a través de la cual se lo declaró persona ausente, carecieron del sustento jurídico para ello.

“De otro lado, evidencia la Sala que, decretado el cierre de la etapa de instrucción, pese que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué tuvo en su poder el expediente y en él la información acerca de cómo se vinculó al señor V… al proceso, contrario a lo establecido en el artículo 401 de la Ley 600 de 2000, en la audiencia preparatoria, solo resolvió acerca de las solicitudes probatorias de las partes, empero no así las posibles nulidades que se hubieren presentado, continuando así con la fase de juzgamiento, en la cual, sin cotejar todas las piezas procesales recaudadas con el fin de verificar la situación jurídica del aquí demandante, profirió sentencia contra el señor V… bajo la figura de persona ausente y lo condenó a 39 meses de prisión.

“En ese orden de ideas, considera la Sala que, contrario a la conclusión a la que arribó el tribunal a quo, la restricción de la libertad del señor J… L… V… no era una obligación que se encontraba en el deber jurídico de soportar, pues si bien las autoridades judiciales debían ejercer las facultades otorgadas por la Constitución Política y la ley, ello no podía efectuarse al margen del procedimiento fijado para tal efecto.

“Así las cosas, toda vez que de conformidad con el fallo del 26 de enero de 2010, las decisiones que profirieron tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial carecieron del sustento jurídico correspondiente, circunstancia que llevó a que se tutelaran los derechos a la libertad, al debido proceso y a la defensa del señor V… por la restricción ilegal de su libertad, la responsabilidad de dichas entidades les es atribuible es bajo el título de imputación de falla del servicio (…)” (se resalta).

Por tanto, dadas las circunstancias fácticas descritas, forzoso resulta concluir que el demandante no se encontraba en la obligación de soportar la afectación a su derecho a la libertad personal, de ahí que el daño a él irrogado se torne en antijurídico, por la falla del servicio presentada y nazca la correlativa obligación de reparar en cabeza de las entidades demandadas.

6.2. Concurrencia de culpas con el afectado directo de la privación de la libertad.

Si bien, como ya se expuso, se encuentra acreditada la falla en el servicio por parte de la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, la Sala no puede pasar por alto las acciones y omisiones desplegadas por el ahora demandante, dado que con ello se podrá determinar la incidencia de las mismas en su vinculación al proceso penal y en la condena privativa de la libertad que le fue impuesta.

Al respecto, se advierte que esta jurisdicción no puede constituirse en una nueva instancia para debatir o cuestionar decisiones adoptadas por la Justicia Penal, por tanto, la Sala hará un análisis fáctico y jurídico, tendiente a verificar si el daño irrogado al actor es imputable de forma exclusiva a los entes demandados o si, por el contrario, con su participación, se puede establecer que existió una concurrencia de culpas entre dichas entidades y el señor C... F... S... G...

En punto de la concurrencia de culpas, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta corporación ha señalado lo siguiente:

“(...) Esta Sección ha reiterado que ‘para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima’. (...) en materia contencioso administrativa, para la determinación de la responsabilidad de la parte demandada, reviste especial importancia el análisis de facto y jurídico del comportamiento de la víctima en la producción de los hechos, con miras a establecer de conformidad con el grado, importancia, eficacia, previsibilidad, irresistibilidad, entre otros aspectos de esa conducta si hay lugar a la exoneración del ente acusado hecho exclusivo de la víctima o a la disminución del quantum de la indemnización en el evento en que se presente la concurrencia de culpas(44) (se destaca).

En criterio de la Sala, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, se tiene por cierto que el señor C... F... S... G..., en calidad de representante legal de la empresa Exibravo E.U., incumplió sus obligaciones tributarias, por no consignar las sumas de dinero recaudadas por concepto de retefuente, correspondientes a los períodos 09 y 10 del año 1999, lo que sirvió de fundamento para que se le denunciara e iniciara un proceso penal en su contra.

Por otra parte, también se encuentra probado que la división de cobranza de la DIAN envió dos requerimientos al representante legal de la empresa Exibravo E.U., a la dirección de dicha empresa, en los cuales se relacionaban los períodos en mora del pago de las obligaciones tributarias y, de igual forma, señalaban la implicación del incumplimiento en el ámbito penal(45).

Asimismo, se observa que en la tutela presentada por el señor C... F... S... G... se afirmó que él mismo, en calidad de representante legal de la sociedad Exibravo E.U., no consignó los períodos 09 y 10 de retención en la fuente para el año 1999.

En relación con lo expuesto, la Sala advierte una omisión por parte del ahora demandante, que evidentemente tuvo incidencia en el proceso penal, toda vez que no cumplió con el pago de la obligación tributaria en su calidad de representante legal de la empresa Exibravo E.U.

Ahora bien, de lo expuesto se observa que en el presente caso existen, de un lado, falencias en la investigación adelantada por la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación en contra del señor C... F... S... G... y, por otro lado, omisiones por parte del ahora demandante que incidieron en que se le abriera una investigación penal.

En este orden de ideas, en criterio de la Sala, no puede predicarse que el daño causado por la privación de la libertad le sea completamente atribuible al aquí actor, sin que con ello se desconozca su participación, la cual puede establecerse en términos porcentuales, en un 50%, dado que si bien incumplió con sus obligaciones tributarias, no se puede desconocer que existieron serias irregularidades frente a la vinculación del mismo como persona ausente en el proceso penal, pues nunca se le trató de notificar a la dirección de su residencia. De ahí que las sumas a reconocer a los demandantes serán reducidas en el mencionado porcentaje.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y declarará responsables a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación por las fallas que condujeron a la restricción de la libertad del señor C... F... S... G..., tomando en cuenta que también se presentó una concurrencia de culpas debido a la conducta desplegada por el ahora demandante.

7. Reconocimiento de perjuicios.

7.1 Perjuicios morales.

La parte actora solicitó por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes.

Pues bien, en primer lugar, debe precisarse que en virtud de las diferencias existentes entre la privación física y la restricción jurídica de la libertad, esta Subsección ha venido sosteniendo que la indemnización de perjuicios morales a quienes fueron objeto de una privación jurídica, desde el punto de vista pecuniario, no puede ser idéntica a la que se le reconoce a quienes sí padecieron una restricción física de su libertad en un centro de reclusión(46):

“... el quantum indemnizatorio a reconocer frente a una persona que ha sufrido una privación injusta y física de su libertad, no será siempre el mismo que se le deba reconocer a quien, pese a padecer una restricción de su libertad, no la afronta de manera física en un establecimiento carcelario.

“(…).

“Así pues, dadas las diferencias evidentes que existen entre una y otra restricción a la libertad, es decir, aquella que comporta la privación física dentro de un centro carcelario y la que surge como consecuencia de una medida de aseguramiento de carácter preventivo o cautelar, la Sala advierte que la indemnización a reconocer por concepto del perjuicio moral frente a los daños antijurídicos producidos a causa de estas últimas no debe ser la misma a la que se accede frente a personas que sí contaron con una limitación de su libertad en la totalidad de su expresión o dimensión.

“(...).

“Sin que lo anterior constituya, desde luego, una regla absoluta e inmodificable, pues se precisa que en cada caso el juez deberá analizar la restricción jurídica a la libertad que sufrió el procesado que posteriormente resulta absuelto como consecuencia de una medida de aseguramiento, lo cierto es que la indemnización que se reconozca a los afectados no deberá ser, desde el punto de vista pecuniario, idéntica a la que se le reconoce a quienes sí fueron víctimas de una privación física de tan esencial derecho fundamental y la padecieron, además, en un centro de reclusión o cárcel.

Con base en lo expuesto, la Subsección reducirá la indemnización por perjuicios morales a favor de los actores en este proceso en un 50%, pues como se indicó anteriormente, en el presente litigio se acreditó que el actor nunca estuvo privado físicamente de su libertad (negrillas y subrayas fuera del texto original).

Así mismo, esta Subsección ha señalado que cuando una persona es privada de su libertad, pero es recluida en su domicilio, el quantum indemnizatorio deberá ser reducido en un 30%(47).

Ahora bien, con fundamento en las máximas de la experiencia, resulta posible afirmar que la privación de la libertad de la cual fue víctima el señor C... F... S... G... le causó un perjuicio moral que debe ser indemnizado, porque es razonable asumir que la persona que ve afectada su libertad experimente sentimientos de angustia e impotencia por no poder determinar el rumbo de su vida, perjuicio que se hace extensivo a los demás integrantes del grupo demandante (esposa e hijos), quienes se afectaron por la situación de zozobra por la que atravesaba su familiar.

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades propias de cada caso particular, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (arts. 13 y 209 C.P.), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado, y iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Así las cosas, en el presente caso el señor C... F... S... G... vio restringido su derecho fundamental a la libertad personal por un período total de 6 meses y 11 días, de los cuales permaneció recluido en un establecimiento penitenciario durante 25 días, en concurrencia con una detención domiciliaria por espacio de 5 meses y 16 días, como resulta claro que el lapso de detención que soportó en centro carcelario conlleva el reconocimiento a su favor de 15 SMLMV e igual suma para su esposa e hijos, esto en atención a los porcentajes indicados en la aludida unificación jurisprudencial sobre la materia.

En tanto por el lapso de la detención domiciliaria, esto es 5 meses y 16 días, la suma a reconocer sería la equivalente a 35 SMLMV para la víctima directa, su esposa e hijos.

Ahora bien, el resultado de la sumatoria de perjuicios morales, por cada modalidad de privación de la libertad afrontada por el señor C... F... S... G..., arroja la suma de 50 SMLMV (15 SMLMV por privación física y 35 SMLMV por detención domiciliaria), para la víctima directa, su esposa e hijos.

No obstante lo anterior, se precisa que se deberá descontar el 50% como consecuencia de la concurrencia de culpas a la que hizo alusión la Sala en el acápite antecedente y que corresponde a la participación del actor en el daño irrogado.

Así las cosas, se recocerá por concepto de perjuicios morales el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigente para los señores C... F... S... G..., L… E… R… M…; A… C…, C… A… y A… M… S… R...

7.2. Lucro cesante.

La parte actora solicitó en la demanda la suma equivalente a 32.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de lucro cesante, para lo cual allegó 4 certificaciones de diferentes empresas en las que consta que:

— El señor C... F... S... G... prestó sus servicios como contador desde octubre de 2006 hasta noviembre de 2007, con una asignación mensual por honorarios de $250.000 (empresa Horticultura y Flora de Colombia Ltda.).

— El señor C... F... S... G... prestó sus servicios como contador desde septiembre de 2006 hasta noviembre de 2007, con una asignación mensual por honorarios de $433.000 (Consorcio La Esperanza).

— El señor C... F... S... G... prestó sus servicios como revisor fiscal desde febrero de 2005 hasta diciembre de 2007, con una asignación mensual por honorarios de $750.000 (Cooperativa Multiactiva Surcolombia de Inversiones).

— El señor C... F... S... G... prestó sus servicios como revisor fiscal desde febrero de 2005 hasta diciembre de 2007, con una asignación mensual por honorarios de $750.000 (Alfaba Ltda.).

Ahora bien, encuentra la Sala que en las certificaciones antes mencionadas se aseveró que el señor C... F... S... G..., en noviembre y diciembre de 2007, recibió honorarios por concepto de prestación de servicios como contador y revisor fiscal en diferentes empresas, sin embargo, el hoy demandante fue capturado el 9 de noviembre de ese mismo año, por lo que no queda claro que estando privado de su libertad se le hubieran pagado los honorarios correspondientes a los referidos meses, siendo un contrato de prestación de servicios.

Asimismo, se observa que las referidas certificaciones no son pruebas suficientes para determinar que en los meses que el señor C... F... S... G... estuvo privado de su libertad iba a continuar con esos mismos contratos, pues al ser contratos de prestación de servicios no existía seguridad de que al siguiente año, es decir en el 2008, siguiera prestando sus servicios en esas empresas, por lo que los valores contenidos en dichas constancias no pueden ser tenidas en cuenta para establecer los montos que el señor S… G… dejó de devengar durante el tiempo que estuvo privado de la libertad.

Así las cosas, lo único que está probado dentro del proceso es que el señor C... F... S... G... ejercía su profesión de contador y suscribió sendos contratos de prestación de servicios, por lo que se presume que tenía un ingreso superior a un salario mínimo legal mensual vigente, dado que tenía una carrera profesional.

Siendo así, como ya lo hizo la Subsección en anterior oportunidad(48), con el fin de liquidar la indemnización del lucro cesante reclamado, se tomará el ingreso promedio que, según el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA, en su “Boletín de tendencia de las ocupaciones a nivel nacional y regional 2do trimestre 2015”(49), percibía una persona de nivel profesional en el mercado laboral colombiano. Este documento señaló que los hombres de ese nivel de formación en Colombia devengaban en promedio $2’072.717 mensuales.

Ahora, dado que la cifra de $2’072.717 corresponde al 2015 y el señor C... F... S... G... fue privado de la libertad en noviembre de 2007, es pertinente aplicar la siguiente fórmula con el objeto de establecer la equivalencia de esa cantidad de dinero para el año en que se causó el daño(50):

Vh = Vp Índice Inicial

Índice Final

Donde:

-Vh: valor histórico por despejar (salario de un profesional en 2007)

-Vp: valor presente (salario de un profesional en 2015: $2’072.717)

-Índice inicial: índice de precios al consumidor a noviembre de 2007 (fecha en que el demandante fue privado de la libertad).

-Índice final: índice de precios al consumidor a junio de 2015 (fecha del Boletín elaborado por el SENA).

Aplicando la fórmula:

Vh = $2’072.717 92.42

122,08

Vh = $1’569.139

Según la anterior operación aritmética, se concluye que el señor C... F... S... G... tenía, para la época de la privación de la libertad (noviembre de 2007), un ingreso mensual de, por lo menos, $1’569.139, cifra que será tenida en cuenta para liquidar la indemnización de su lucro cesante y que se actualizará a la fecha de esta sentencia, así:

Vp = Vh Índice final

Índice inicial

Donde:

-Vp: valor presente de la suma a actualizar.

-Vh: valor a actualizar ($1’569.139).

-Índice final: índice de precios al consumidor vigente a la fecha de esta sentencia (septiembre de 2017).

-Índice inicial: índice de precios al consumidor a noviembre de 2007 (fecha en que el demandante fue privado de la libertad).

Aplicando la fórmula:

Vp = $1’569.139 138.05

92.42

Vp = $2’343.861

Entonces, la Sala procederá a calcular el monto de la indemnización:

Período de privación de la libertad: 6 meses y 11 días = 6,03 meses.

Se tomará como ingreso base de liquidación el salario que devengaba el actor ($2’343.861), sin que en este caso a dicha cifra se le incremente un 25%, por concepto de prestaciones sociales, ni tampoco se reconocerá el lapso de tiempo de 8,75 meses correspondientes al plazo que, según el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, es el que requiere una persona económicamente activa para conseguir trabajo o acondicionarse en una actividad laboral, por cuanto la actividad económica que ejercía el aquí demandante era de la una persona independiente(51).

Dicho lo anterior, se aplicará la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado, así:

S = Ra x [(1+ i)n - 1]

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante consolidado para el señor C... F... S... G...: de $2’343.861.

i = Interés puro o técnico: 0,004867

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: 6,03 meses.

Reemplazando tenemos:

S = (2’343.861. (1 + 0.004867)6,03 1)

0.004867

S = $14’307.618

No obstante lo anterior, se precisa que se deberá descontar el 50% como consecuencia de la concurrencia de culpas a la que hizo alusión la Sala en el acápite antecedente y que corresponde a la participación del actor en el daño irrogado. Por tanto, se reconocerá a favor del señor C... F... S... G... por lucro cesante $7’153.809.

8. Condena en costas.

Dado que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna de ellas actuó de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, el 30 de mayo de 2012 y, en su lugar, se dispone lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación son administrativamente responsables por los perjuicios que los demandantes sufrieron como consecuencia de la falla en el servicio atribuible a estas entidades.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación a pagar, en partes iguales, indemnización a favor de los señores C... F... S... G..., L… E… R… M…; A… C…, C… A… y A… M… S… R…, por concepto de perjuicios morales el equivalente a 25 S.M.L.M.V. para cada uno.

TERCERO: CONDENAR a la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación a pagar, en partes iguales, indemnización a favor del señor C... F... S... G..., por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de siete millones ciento cincuenta y tres mil ochocientos nueve mil pesos ($7’153.809).

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

14 De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera en sesión del 25 de abril de 2013, según Acta 9.

15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, Expediente 10010326000200800009 00, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Expediente 13.622, C. P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, Expediente 21.801. Al respecto puede consultarse igualmente el auto de 19 de julio de 2010, Expediente : 37.410, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 Folios 432-433 del cuaderno principal.

18 Folio 405 del cuaderno principal.

19 Folio 443 del cuaderno principal.

20 Folio 342 del cuaderno principal.

21 Folio 432-433 del cuaderno principal.

22 Folios 439-442 del cuaderno principal.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto del 25 de septiembre de 2013, Expediente 25000-23-26-000-1997- 05033-01 (20420), C. P. Enrique Gil Botero.

24 Folios 10-13 del cuaderno principal.

25 Folios 35-38 del cuaderno principal.

26 Folios 50 y 51 del cuaderno principal.

27 Folios 66-72 del cuaderno principal.

28 Folios 119-127 del cuaderno principal.

29 Folio 136 del cuaderno principal.

30 Folio 142 del cuaderno principal.

31 Folio 143 del cuaderno principal.

32 Folio 145 del cuaderno principal.

33 Folios 322-328 del cuaderno principal.

34 Folios 393-406 del cuaderno principal.

35 Folios 62-70 del cuaderno principal.

36 Folios 418 y 419 del cuaderno principal.

37 Folio 423 del cuaderno principal.

38 Folios432 y 433 del cuaderno principal.

39 Desde el 9 de noviembre de 2007 al 4 de diciembre de 2007 estuvo recluido en establecimiento carcelario y desde el 4 de diciembre de 2007 al 20 de mayo de 2008 mediante prisión domiciliaria.

40 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 136 (parcial), 313 (parcial), 356, 384 (parcial), 385 (parcial) y 387 (parcial) del Decreto-Ley 2700 de 1991 resuelta por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-488 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz.

41 Original en cita: En Sentencia C-412 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, afirmó la Corte que “El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme (C.P. art. 29), se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que esta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa.

42 Original en cita: “El artículo 375 del C. de P.P. confiere facultad al Fiscal para librar orden escrita de captura para efectos de la indagatoria, “En los procesos por delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años y en los casos previstos en el artículos 397 de este código”; el artículo 376 consagra la captura para el cumplimiento de la diligencia de indagatoria cuando el imputado haya sido citado y no comparezca”.

43 Sentencia de 3 de agosto de 2007, Radicado 73001-23-31-000-2012-00299-01 (49199), actor: Dora Emilsen Villada Sánchez y otros.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. M. P. Oiga Mélida Valle de De la Hoz. Sentencia del veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015). Radicación 25000-23-26-000-2002-01492-01(29479).

45 Folios 14 y 15 del cuaderno principal.

46 Ver sentencia del 9 de marzo de 2016 (Rad. 25000-23-26-000-2005 -02453-01).

47 En sentencia del 1º de agosto de 2016 (Exp. 39.747), el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, indicó:
“En cuanto al monto a pagar por el tiempo restante, la Sala acoge lo dispuesto por esta Subsección en la citada sentencia del 9 de marzo de 2016 y la complementa en el sentido de que a su juicio el monto a indemnizar a una persona que fue víctima de una privación injusta de la libertad pero que estuvo recluida en su domicilio debe ser disminuido en un 30%, comoquiera que, si bien la detención domiciliaria limita derechos fundamentales es mayor la afectación cuando se recluye a una persona en un establecimiento carcelario, pues en este último caso se vulneran derechos tales como la intimidad, el trabajo, la educación, entre otros. a lo cual se suman las situaciones de angustia o intranquilidad que puede atravesar al convivir con otros reclusos, nada de lo cual ocurre con la detención domiciliaria ni con la privación jurídica de la libertad, pues no es lo mismo, sin duda, permanecer en la casa que en un centro de reclusión” (se destaca) .

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera , Subsección A, sentencia del 31 de agosto de 2016, 680012-33-1-000-2001-01930-01 (37.502).

49 Ver http://observatorio .sena .edu.co/ContenUpdf/boletin_tendencia_ 2015_trim2.pdf

50 El razonamiento y los cálculos aquí utilizados para fijar la indemnización del lucro cesante ya fueron utilizados por esta subsección a través de la sentencia del 25 de mayo de 2016, dentro del Expediente 76001-23-31-000-2003-02986-01(38.991), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

51 EI Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 3 de agosto de 2017, Radicación 25000-23-26-000-2011-00994-01 (51017), sostuvo: “... toda vez que las prestaciones sociales son un beneficio al cual tienen derecho, únicamente, las personas que se encuentran bajo una relación laboral, mas no así los contratistas o quienes se dediquen a actividades productivas independientes, para la Sala, cuando la víctima no acredita que al momento de la restricción de su libertad era un trabajador dependiente, dicho reconocimiento resulta improcedente”.