Sentencia 2011-00220 de agosto 1º de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – S UBS ECCIÓN “ A”

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Radicado: 270012331000201100220 01

Número interno: 4103-2015

Actor: Mauricio Potes Feria

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 01 de 1984 La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda.

Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil dieciséis. SE. 080

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

i) ¿El señor Mauricio Potes Feria reúne los requisitos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y por ende, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto ficto o presunto resultante de la falta de respuesta a la petición que elevó el actor al Ejército Nacional el 2 de diciembre de 2010?

ii) ¿El señor Mauricio Potes Feria tiene derecho al reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica?

Para efectos de resolver el primer problema jurídico planteado, la Subsección precisará lo relacionado con el régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública y luego pasará al análisis del caso concreto.

Y en lo atinente al segundo problema jurídico, se estudiará la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica y el caso concreto.

1. Régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública

Conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. De ahí que el legislador quedó habilitado para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos principios y a los parámetros fundamentales establecidos en la citada norma constitucional.

En efecto, fue a través de la Ley 100 de 1993 que el legislador organizó el sistema de seguridad social integral cuya finalidad es proteger los derechos irrenunciables de todas las personas para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten. Este sistema comprende las obligaciones del Estado, la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios u otras que se incorporen en el futuro.

El sistema de seguridad social integral se encuentra conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993.

No obstante lo anterior, esta ley dispuso en su artículo 279(1) la inaplicabilidad del Sistema Integral de Seguridad Social allí previsto respecto de los miembros de la Fuerza Pública, quienes se encuentran cobijados por un sistema especial cuyo fundamento reside en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen en la prestación del servicio que tienen a su cargo.

Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación.

Así, el Decreto 1836 de 1979 se ocupó en su título noveno de regular lo atinente a la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se advierte en sus artículos 60, 61, 62 y 63. No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%.

Esta normativa fue tácitamente derogada por el Decreto 94 de 1989, que en sus artículos 89, 90, 91 y 92 haría lo propio respecto de la pensión de invalidez, al incluir igualmente la distinción de acuerdo con la ocupación y la exigencia del porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral antes indicado. En el mismo sentido se profirió el Decreto 1796 de 2000(2), que tendría como efecto la derogatoria tácita de la anterior reglamentación, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibídem que estableció que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación(3).

El 30 de diciembre de 2004, fue proferida y publicada la Ley marco núm. 923 por medio de la cual “[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]”. Esta norma previó en su artículo 3 los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, disponiendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez:

“[…] 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro […]”

Ahora bien, los términos definidos en esta Ley y por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6º, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-924 de 2005.

El Decreto 4433 de 2004 se encargó de desarrollar la Ley marco 923 de 2004 y particularmente lo relativo a la pensión de invalidez en sus artículos 30 y 32. El primero de ellos consagró el derecho a la prestación cuando los organismos competentes califican una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, mientras que el segundo concede el derecho a los sujetos allí definidos que pierdan su capacidad de trabajo en un porcentaje igual o superior al 50% e inferior al 75% en combate, actos meritorios del servicio, por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio.

No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)” contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo dispuesto en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia(4).

Ahora, es bien sabido que la nulidad de una disposición requiere una declaratoria judicial y en el caso en cita el pronunciamiento no abarcó de manera expresa la totalidad del artículo 30 ibídem sino únicamente la expresión aludida. Sin embargo, en fallo del 23 de octubre de 2014, con ponencia de la Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, esta Corporación precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad del parágrafo contenido en dicha disposición, al indicar:

“[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico. Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1º y 2º del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]”

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública". El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos:

“ART. 2º—Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así:

2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%).

2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

2.3. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%).

2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PAR. 1º—La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional.

PAR. 2º—Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

PAR. 3º—A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%). Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional.”

Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2º del Decreto reglamentario núm. 1157 de 2014. De lo establecido en estas disposiciones conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento de este derecho:

i) La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez.

ii) La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante el mismo pues hay que considerar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo. En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo.

iii) La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores discapacitantes. Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su origen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones meramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material.

En línea con lo expuesto, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con independencia de su origen, por lo que se procederá a establecer si en el presente caso se reúnen estas condiciones.

Análisis del caso concreto.

En el expediente obra el acta de junta médica laboral núm. 27572 proferida el 22 de noviembre de 2008 por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fols. 6 y 7) en la que se define una pérdida de capacidad laboral de 47,77% con base en los siguientes diagnósticos:

“1) SANO POR PSIQUIATRÍA – 2. LUMBALGIA MECÁNICA SIN RADICULOPATIA VALORADA Y TRATADA POR ORTOPEDIA CON FISIOTERAPIA Y ANALGESICOS – 3) GONALGIA RODILLA DERECHA VALORADA Y TRATADA POR ORTOPEDIA QUIRURGICAMENTE CON ARTROSCOPIA FISIOTERAPIA Y MEDICAMENTOS – 4) REFIERE EN EL 2007 TRAUMA NE CRANEO AL CAER DESDE UN ABISMO, VALORADO Y TRATADO POR NEUROLOGIA QUE DEJA COMO SECUELA A: CEFALEA TENSIONAL – 5) EPILEPSIA VALORADA Y TRATADA POR NEUROLOGIA CON MEDICAMENTOS – 6) INSOMNIO DE CONCILIACION Y RECONCILIACION VALORADO Y TRATADO POR NEUROLOGIA CON MEDICAMENTOS […]”

No obstante lo anterior, en el plenario se practicó una prueba pericial por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, quien el 25 de junio de 2013 emitió el dictamen núm. 6322871 (fols. 98 – 101) en el que le calificó al actor una pérdida de capacidad laboral de 71,30% estructurada el 21 de agosto de 2008. La ponencia del dictamen sostuvo:

“Según historial del Hospital Militar Central, 02/11/2011, ortopedia, 0470872008, realizaron en rodilla derecha, realineamiento en junio de 2008, signos y síntomas, dolor de columna y rodilla derecha DX lumbalgia mecánica, gonalgia rodilla derecha. Neurología 21/08/2008: signos y síntomas, con síndrome cerebral crónico (epilepsia) cefalea tipo peso bitemporal. Neurología: Paciente que en el 2008 sufrió un trauma craneoencefálico al parecer con pérdida de conciencia de 24 horas, posterior al trauma refiere agresividad, pérdida de memoria e insomnio. Neurosicología: Conclusión: presenta dificultad en proceso de sostenimiento de la atención, aspecto que incide en un adecuado almacenamiento de la información. Ortopedia, realizaron realineamiento distal de rótula derecha + descenso del tubérculo distal. Refiere dolor perirotuliano izquierdo con marchas prologadas, subir y bajar escaleras. Siquiatría 20/06/2012: Trastorno por estrés postraumático severo. Trastorno delirante orgánico severo. EN EL EXAMEN FIISCO (sic) ENCONTRAMOS: MMII, cicatrices quirúrgicas en cara anterior de ambas rodillas. Limitación de la flexión de ambas rodillas, acompañadas de dolor, restricción de AMA de 40%. Calificación de la pérdida de capacidad laboral, 1. Lumbalgia crónica, Numeral 1-061 literal a Índice 1 (9%). 2. Lesiones de rodillas, Numeral 1-190 literal b Índice 10 (29%). 3. Sind convulsivo Numeral 4-035 literal a Índice 4 (11%). 4. Trastorno por estrés postraumático, Numeral 3- 040 literal b Índice 14 (50.5%). DLT: 71,3. Fecha de estructuración 21/08/2008 DX neurología”.

La Subsección advierte que dicho dictamen tiene plenos efectos probatorios ya que si bien la entidad demandada realizó un intento por controvertirlo, el mismo resultó infructuoso pues en auto del 10 de marzo de 2014 (fls. 111- 114) el Tribunal Administrativo del Antioquia se abstuvo de tramitar la solicitud efectuada, a lo que la parte interesada guardó silencio. Adicionalmente, no se observa que la prueba en comento adolezca de algún vicio formal o material que pueda comprometer su validez.

Por tal razón, resulta diáfano que la pérdida de capacidad laboral del actor es del 71,30% de manera que de conformidad con las normas precitadas se configura un estado de invalidez que da lugar al reconocimiento y pago de la respectiva prestación pensional.

Al negarle valor probatorio al dictamen pericial practicado dentro del proceso con fundamento en la fecha de estructuración que este define, la sentencia de primera instancia desconoció abiertamente la situación real de invalidez que afecta al demandante, lo que no es admisible, máxime si se tiene en cuenta que las afecciones médicas que dieron lugar a su estado fueron contraídas en servicio activo y ha sido el paso del tiempo, según sugieren las calificaciones obrantes en el plenario, el que ha dado lugar a que tales afecciones progresen y con ello, incremente su porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

En conclusión, el señor Mauricio Potes Feria reúne los requisitos legalmente establecidos para ser beneficiario de la pensión de invalidez, esto es, un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones ocurridas en servicio activo. Por lo tanto, se desvirtuó la legalidad del acto administrativo ficto o presunto resultante de la ausencia de respuesta al derecho de petición elevado el 2 de diciembre de 2010 ante la la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional.

Segundo problema jurídico

¿El señor Mauricio Potes Feria tiene derecho al reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica?

La Ley 923 de 2004 no dispuso un marco específico para la regulación de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública y en consecuencia, este tampoco fue un aspecto que desarrollaran los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014.

Sobre la materia, el Decreto 1796 de 2000 dispuso lo siguiente en su artículo 37:

“El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiere sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan:

a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común.

b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo.

c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”.

Dado que esta normativa confió al Gobierno Nacional la reglamentación del derecho a la indemnización, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida. De esta forma lo previó el artículo 48 ibídem que es del siguiente tenor:

“Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma”.

Así las cosas, se concluye que en la actualidad las disposiciones que gobiernan lo relativo a la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el Decreto 94 de 1989. Sin embargo, no hace falta ahondar en ellas pues se observa que la pretensión consistente en el reajuste de la indemnización no está llamada a prosperar debido a la pensión de invalidez a que tiene derecho el actor. Ello es así ya que en uno y otro caso, la fuente de la obligación sería la misma, una pérdida de la capacidad laboral permanente igual o superior al 50%, de manera que no resultaría admisible justificar ese doble suministro prestacional con base en la misma causa(5).

Lo anterior no anula la posibilidad que una persona llegue a recibir ambas prestaciones pero nunca de manera concurrente. Esto sucedería si a un pensionado por invalidez se le revisa su condición médica y se obtiene un porcentaje inferior al 50%, lo que daría lugar a la pérdida de su derecho a la pensión y al reconocimiento de la indemnización por discapacidad sicofísica.

A contrario sensu, si a una persona a la que se le ha reconocido dicha indemnización se le revisa su grado de pérdida de capacidad laboral, con un resultado superior al 50%, se le deberá reconocer el derecho a la pensión por invalidez sin realizar descuento alguno. Nótese que en estos eventos la fuente de la obligación no es la misma, ya que en virtud del trámite de revisión de la calificación de pérdida de capacidad laboral se logra establecer una variación sustancial en las condiciones médicas de la persona que hace que esta adquiera o pierda la condición de inválida, lo que fundamenta el nuevo reconocimiento prestacional. Por este motivo, la petición de la entidad demandada para que se descuente lo que dice haber pagado al demandante por concepto de indemnización, no está llamada a prosperar.

En conclusión, el señor Mauricio Potes Feria no tiene derecho al reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica puesto que el suministro de ambas prestaciones de manera simultánea resulta incompatible.

Decisión de segunda instancia:

Por lo expuesto la Sala procederá a revocar la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Descongestión y en su lugar ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor del demandante con retroactividad a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 21 de agosto de 2008.

Las sumas reconocidas serán reajustadas conforme la siguiente fórmula:

indice
 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor a título de mesada pensional, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el “DANE”, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: Revocar la sentencia proferida el 26 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Sexta de Descongestión que denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar,

Declarar la nulidad del acto ficto o presunto resultante de la falta de contestación de la petición formulada el 2 de diciembre de 2010, mediante el cual se denegó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor Mauricio Potes Feria.

Segundo: Declarar que el señor Mauricio Potes Feria tiene la condición de inválido por padecer una pérdida de capacidad laboral de 71,30%, estructurada el 21 de agosto de 2008.

Tercero: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer y pagar al señor Mauricio Potes Feria la pensión de invalidez en la forma establecida en la parte motiva de esta providencia, a partir del 21 de agosto de 2008.

Las sumas resultantes a favor del demandante, se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente decisión.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

1 Artículo 279. “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.”1. (Subrayas y negrillas fuera del texto)

2 Al respecto, ver los artículos 38, 39, 40 y 41 del Decreto 1796 de 2000 encargados de definir el régimen pensional por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional.

3 “Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma”.

4 Sobre el particular, sostuvo en esencia la corporación: “[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma. De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley. De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho. Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]”.

5 Al respecto pueden consultarse la sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 9 de abril de 2014, con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren en el proceso con radicación 18001-23-31-000-2005-00076-01(0863-11) y el 20 de marzo de 2013, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve en el proceso con radicación 05001-23-31-000-2002-02922-01(1471- 12).