Sentencia 2011-00221 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Exp. 470012332000201100221 01

Ref.: 0202-2013

Consejero ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Ernesto Antonio Robles Porto

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C.; veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Se trata de establecer en este caso la legalidad de las resoluciones 612 de 26 de diciembre de 2003 y 532 de 3 de septiembre de 2009 expedidas por el rector de la Universidad del Magdalena.

El problema jurídico se contrae a establecer si la pensión de jubilación reconocida al demandante se debe liquidar con el promedio de lo devengado entre el día 31 de diciembre de 2002 al 31 de diciembre de 2003, aplicando en su integridad el régimen pensional ordinario anterior al sistema de seguridad social integral, previsto en la Ley 33 de 1985.

En el proceso se encuentra demostrado que la Universidad del Magdalena mediante Resolución 612 de 26 de diciembre de 2003 reconoció la pensión de jubilación al señor Ernesto Antonio Robles Porto, en cuantía de $ 3`081.227 efectiva a partir del 1º de enero de 2004. (fls. 48- 51 c.p),

No se discute y así obra en el expediente que el señor Ernesto Antonio Robles Porto prestó sus servicios en la Universidad del Magdalena, desde el 1º de marzo de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2003 como docente de tiempo completo. (fl. 48 c.p.).

Tampoco es materia de discusión el requisito de edad, pues el señor Ernesto Antonio Robles Porto nació el 7 de julio de 1948, pues así lo corrobora el registro civil de nacimiento expedido por el Notario Primero del Circulo de Santa Marta y que fue citado en la Resolución 612 de 26 de diciembre de 2003 (fl. 64 del c.p.).

Lo anterior quiere decir que al entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social para los servidores públicos del orden territorial, esto es, 30 de junio de 1995, el señor Ernesto Antonio Robles Porto contaba con más de 47 años de edad y había prestado sus servicios a la Universidad del Magdalena por más de 15 años, lo que significa que está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que su pensión de jubilación, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto, se rige por la normatividad anterior a dicha ley.

Según la entidad demandada, el ingreso base para la liquidación de la pensión del actor se hizo conforme al inciso 3º de la Ley 100 de 1993, y con los factores de salario enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, al considerar que el demandante adquirió el derecho a la pensión en vigencia del sistema general de seguridad social previsto en la citada ley.

Razonamiento que no es acertado, por cuanto son de la esencia del régimen de transición: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado entre el día 1º de julio de 1995, fecha en que entro a regir el sistema y el 31 de diciembre de 2003, fecha del retiro del servicio, se afecta el monto de la pensión y de paso, se desnaturaliza el régimen. ( fl. 49 c.p.).

Para la Sala no resulta admisible la aplicación fraccionada que la entidad demandada le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al definir la situación pensional del demandante, pues al aplicarle su inciso tercero, incurrió en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica, como bien lo advirtió esta Corporación al desentrañar el alcance que le dio la Corte Constitucional a la citada norma en la Sentencia C-168 de 1995, al decidir sobre su constitucionalidad:

“... Son elementos de la esencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, previstos en la normatividad anterior. Si se altera alguno de tales presupuestos, el régimen de transición, deja de ser un beneficio. Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley.

Se repite, el régimen de transición es un beneficio que la ley confiere al servidor que cumple los presupuestos que ella misma señala, consistentes en que, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión, en cuanto a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, se aplica en su integridad la normatividad anterior.

Es cierto que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso segundo del mismo artículo, “que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el DANE”. No obstante, si se aplica esta disposición al caso presente, se afecta el monto de la pensión y el régimen de transición deja de ser un beneficio, pues como se desprende de los actos acusados, si se aplica en su integridad la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, la liquidación de la pensión arroja la suma de $ 299.670, en cambio si se aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dicho valor se disminuye considerablemente, pues según la demanda, quedaría en un valor de $ 171.179.34.

No aplicar en su integridad la norma legal anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con el propósito de disminuir el monto de la pensión de la servidora, implica además de desconocer el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

Así mismo, al aplicar el régimen de transición, como sucede en el caso presente, aplicando las disposiciones legales anteriores consagratorias de los requisitos de edad y tiempo de servicio, por una parte, y por otra, aplicar la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión, se incurre en violación del principio de “Inescindibilidad de la ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales, rompiendo de tal manera el principio de la seguridad jurídica.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-168 de 1995, al conocer de la acción de inconstitucionalidad propuesta contra algunas disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la situación más beneficiosa al trabajador, expreso:

“De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no solo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas, acoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no solo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así acogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso o crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador...”.

En armonía con lo anterior, concluye la Sala, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró el régimen de transición, consistente en que, las personas que cumplan las hipótesis allí previstas, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, se les aplicará en su integridad el régimen anterior que las regula y beneficia. Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada Ley, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la Ley, pues la normatividad anterior señala la forma de liquidar la pensión, se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la Ley en los términos ya indicados(1)”.

Probado como está que el señor Ernesto Antonio Robles Porto es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen pensional que lo rige es el anterior a la expedición del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es, el contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que su derecho pensional se consolida con 55 años de edad y 20 años de servicio, en cuantía del 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, el cual para este asunto en particular, va desde el 31 de diciembre de 2002 al 31 de diciembre de 2003.

Es evidente la contradicción en que incurre la entidad demandada, porque el tiempo tenido en cuenta para determinar el ingreso base para liquidar la pensión no corresponde a su último año de servicio.

La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, dispuso que la base de liquidación de los aportes, estará constituida por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; prima de antigüedad; prima técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descaso obligatorio.

La disposición antes referida fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que haya servido de base para calcular los aportes”.

De acuerdo con las disposiciones antes transcritas, la liquidación de la pensión de jubilación, al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, debe realizarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma Ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

No obstante, esta corporación en recientes pronunciamientos ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Textualmente expresó:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(...).

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando(2)”.

Según el certificado expedido por la tesorera de la Universidad del Magdalena, el señor Ernesto Antonio Robles Porto demostró haber devengado en el último año de servicio, los siguientes emolumentos: asignación básica, gastos de representación, asignación adicional, bonificación por servicios, rectroactivo, rectroactivo puntos 2001, prima de servicios, prima de vacaciones docentes, prima de navidad docentes, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones docentes.

La Resolución 612 de 26 de diciembre de 2003, solo tuvo en cuenta la asignación básica, los gastos de representación, el retroactivo, la bonificación y la asignación adicional.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados, y ordenó a la entidad demandada liquidar la pensión de jubilación del actor, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, en el sentido de que para tal efecto tendrá en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, gastos de representación, asignación adicional, bonificación por servicios, retroactivo, retroactivo 2001, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad con los ajustes e incrementos de que fueron objeto, que no se incluyeron en su momento, según certificación visible a folios 60 del cuaderno principal del expediente

Ahora bien, como lo preciso el a quo, por cuanto el actor presentó la solicitud de reliquidación ante la Universidad del Magdalena el 20 de agosto de 2009, las diferencias que haya que cancelar por concepto de mesadas anteriores al 20 de agosto de 2006, se encuentran prescritas (fl. 36 c.p).

Igualmente se adicionará la sentencia apelada en el sentido que de las sumas que resulten a favor del actor deberán descontarse de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, en el porcentaje que corresponda al trabajador.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 11 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso promovido por Ernesto Antonio Robles Porto.

ADICIÓNASE, en cuanto se ordena el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, y lo que corresponda por ese mismo concepto a la entidad empleadora.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, noviembre 30 de 2000. Expediente (3055) 2004-00. Actor Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, Favidi, contra Esperanza Pinzón Martín. Magistrado Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda. Expediente 25000232500020060750901 (N.I.0112-09). Sentencia de 4 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia - contra – Caja Nacional de Previsión Social.