Sentencia 2011-00227 de octubre 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 250002327000201100227 01 (20143)

Consejera Ponente:

Dr. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Demandante: Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH.

Demandado: Contraloría General de la República.

Asunto: Tarifa de control fiscal vigencia 2009

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala decidirá sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Contraloría General de la República determinó la tarifa de control fiscal a la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH por la vigencia 2009.

Por consiguiente, la Sala determinará i) si los recursos por regalías recaudadas por la actora hacen parte de su presupuesto y, en consecuencia, de la base para determinar la tarifa de control fiscal; y ii) si la base para fijar la cuota es el presupuesto ejecutado o las apropiaciones asignadas en la ley de presupuesto.

Tarifa de control fiscal y las regalías

La entidad apelante considera que las regalías que recauda la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en el cumplimiento de sus funciones, hacen parte de su patrimonio y de la base para fijar la tarifa de control fiscal.

La Contraloría General de la República, de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política, ejerce la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen recursos de la Nación.

El artículo en cita expresa:

“ART. 267.—El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.

Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.

La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.

(…)”.

La Ley 106 del 30 de diciembre de 1993, organizó el funcionamiento de la Contraloría General de la República, estableció su estructura orgánica y determinó la organización y funcionamiento de la auditoría externa, entre otros temas.

El artículo 4º de la ley en cita, establece que la Contraloría General de la República tendrá autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto, en concordancia con la ley orgánica de presupuesto; que cobrará una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, fijada individualmente mediante resolución del Contralor General de la República; que el valor total del recaudo por este concepto no podrá superar por ningún motivo el valor total de los gastos de funcionamiento de la Contraloría General de la República.

La tarifa de control fiscal corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (Carta, arts. 150, num. 12, y 338), que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (Carta, art. 267, inc. 1º)(13).

Para efectos de fijar la tarifa de control fiscal, la Contraloría, requiere a los sujetos sometidos a control la información sobre la ejecución presupuestal del año anterior a aquel sobre el cual se fijará la cuota de auditaje y sobre el presupuesto de gastos aprobado para el año sobre el cual recaerá la cuota, diferenciando entre las entidades estatales de todo orden y personas naturales y jurídicas.

A juicio de la Sala el presupuesto que debe tenerse en cuenta frente a las entidades vigiladas es aquel que comporta la totalidad de rubros comprendidos en el concepto de presupuesto, esto es, gastos de funcionamiento, servicio de deuda, gastos de inversión y operación comercial.

La fórmula adoptada por la ley se explica de la siguiente manera:

aaaa530
 

Donde “A” corresponde al presupuesto de funcionamiento de la Contraloría de la República, “B” a la suma de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas y “C” al factor que debe aplicarse al presupuesto de la entidad a la cual se le va a determinar la tarifa de control fiscal.

Cuando se establece el concepto del factor “C”, la Contraloría debe tener en cuenta el presupuesto de la entidad, que refiere al cálculo aproximado de los ingresos y gastos que obtendrá tras la realización de la actividad.

El artículo 10 del Decreto 111 de 1996, sobre el Presupuesto General de la Nación, establece que el presupuesto es el instrumento para el cumplimiento de los planes y programas de desarrollo económico y social. La Corte Constitucional ha considerado que el presupuesto es una ley de autorización de gastos, por cuanto limita jurídicamente su ejecución en tres aspectos: de un lado, en el campo temporal, pues las erogaciones deben hacerse en el período fiscal respectivo; de otro lado, a nivel cuantitativo, pues las apropiaciones son las cifras máximas que se pueden erogar; y, finalmente, en el campo sustantivo o material, pues la ley no sólo señala cuánto se puede gastar sino en qué se deben emplear los fondos públicos(14).

Así las cosas el presupuesto de una entidad viene a ser aquel establecido en la Ley de apropiaciones dictada para la vigencia fiscal correspondiente.

La Agencia Nacional de Hidrocarburos

La ANH fue creada por el Decreto 1760 de 2003, mediante el cual se escindió la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, y se modificó su estructura orgánica.

Esta Agencia es la encargada de administrar el recurso petrolero y, por lo tanto, de establecer los términos del contrato necesario para la explotación del mismo; surge con el objetivo de crear una entidad administradora y, podría decirse, reguladora a través del diseño del contrato.

En cuanto a su naturaleza jurídica, el artículo 2º del decreto en mención la erigió como una Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía y le otorga también personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera y la sometió al régimen jurídico allí establecido.

Dentro de las funciones que se le otorgaron a la ANH, está la de administrar las participaciones, en dinero o en especie, en producción, regalías y contribuciones al Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera o FAEP; es decir, la de recaudar las regalías y compensaciones monetarias por la explotación de hidrocarburos que correspondan al Estado y la de girar a las entidades que tengan derecho a ellas.

Por su parte, el artículo 11 del precitado decreto dispone que el patrimonio de la ANH está conformado por los recursos propios, los recursos obtenidos por el giro ordinario de sus negocios y los aportes que recibe de la Nación para su operación y funcionamiento.

De hecho, el presupuesto de la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS para el año 2009 estaba dado por la Ley 1260 del 3 de diciembre de 2008, por la cual “se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2009”, más precisamente en el artículo 1º, Sección 211100, por valor de $ 326.497.070.000.

Las regalías, según el artículo 360 de la Constitución Política, se definen como la contraprestación económica que percibe el Estado a cargo de las personas a quienes otorga el derecho a explotar los recursos naturales no renovables, en un determinado porcentaje, sobre el producto bruto explotado; no tienen naturaleza tributaria y constituyen rentas nacionales sobre las cuales algunas entidades territoriales tienen derecho a participar de ellas(15).

El artículo 332 de la Constitución Política establece que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

Por su parte, el artículo 360 ibídem, reserva al legislador la facultad para fijar condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables y derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

Declara que la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de otro derecho o compensación que se pacte.

De lo anterior concluye la Sala que las regalías constituyen un derecho o contraprestación que obtiene el Estado por la explotación que se autoriza a terceros de los recursos naturales no renovables de su propiedad.

Determina a las entidades territoriales, donde se exploten recursos naturales no renovables, como participantes directas en la distribución de las regalías y compensaciones, así como a los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos(16).

Así pues uno es el derecho del Estado y otro el de las entidades territoriales. El Estado, es el propietario del recurso natural no renovable y titular de la contraprestación por su explotación, mientras que las entidades territoriales tienen derecho a participar del contenido económico, en el porcentaje que determine el legislador.

Según el artículo 29 de la Ley 756 de 2002, los porcentajes de participación de las regalías son los siguientes(17): i) departamentos productores 22%; ii) municipios o distritos productores 10%; iii) municipios o distritos portuarios 8%; iv) empresa industrial y comercial del Estado, Ecopetrol, o quien haga sus veces 50%; y v) Corporación Autónoma Regional en cuyo territorio se efectúen las explotaciones, 10%.

La Corte Constitucional ha precisado, respecto de la participación en las regalías a favor de las entidades territoriales lo siguiente(18):

“(…) que la previsión de derechos de participación en las regalías a favor de las entidades territoriales no puede entenderse, en modo alguno, como asignación de propiedad de esos recursos a su favor, ni menos su integración a las rentas de dichos entes, en los términos del artículo 287-3 C.P. Antes bien, se ha considerado por la jurisprudencia que el vínculo entre las regalías y la propiedad del subsuelo por parte del Estado lleva, de suyo, la validez constitucional de fórmulas de distribución que contemplen como beneficiario a la Nación, en tanto componente del citado concepto, según se ha explicado. Sobre el particular, la Sentencia C-541 de 2011 estipuló que “en lo que respecta específicamente a la propiedad de las regalías, la Corte ha interpretado la pertenencia al Estado de que habla el artículo 360 superior, en el sentido de que si bien ello no equivale a afirmar que su propiedad corresponde a la Nación, la generalidad del término indudablemente sí incluiría el nivel central o nacional. Esta conclusión se confirma también al observar que esa misma norma constitucional asigna a las entidades territoriales el derecho a “participar en las regalías y compensaciones”, precisión que no sería necesaria si tales recursos verdaderamente fueran propiedad de aquéllas. De allí que la jurisprudencia haya repetidamente calificado las regalías como recursos exógenos de las entidades territoriales. (…)”.

Asimismo, ha precisado que:

“(…) los entes territoriales no tienen un derecho de propiedad sobre las regalías sino apenas el derecho de participación sobre las mismas que les atribuye la ley(19), puesto que por mandato expreso del artículo 332 Constitucional la titularidad de las contraprestaciones económicas causadas por la explotación de un recurso natural no renovable está radicada en el Estado en su calidad de dueño del subsuelo y de tales recursos ya que “...la Carta Política no reconoce un derecho de propiedad al departamento, al municipio productor, al puerto marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que, como se ha visto, las entidades territoriales del Estado, al no ser propietarias del recurso natural no renovable, tampoco lo son de los beneficios que de la extracción de los mismos se deriven”(20). Las regalías gravitan sobre todas las explotaciones de recursos naturales de propiedad del Estado, esto es, tienen carácter universal. Además, constituyen los ingresos fiscales mínimos por las explotaciones del subsuelo que es propiedad del Estado. Así mismo, estos ingresos públicos no tienen naturaleza tributaria, “pues no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable”(21). Y no constituyen bienes de uso público “sino rentas nacionales sobre las cuales algunas entidades territoriales tienen derecho a participar de ellas(22). (…)”.

De acuerdo con lo anterior, es claro, para la Sala, el carácter de recurso público del Estado que tienen las regalías que la ANH administra y recibe por la explotación de hidrocarburos, y que no hace parte del presupuesto base para la tarifa de control fiscal.

Así las cosas, el presupuesto de la entidad, que alude el artículo 4º de la Ley 106 del 30 de diciembre de 1993, es el establecido en la Ley de apropiaciones dictada para la vigencia fiscal correspondiente, pues el legislador no aludió al ejecutado. Además, si se tuviera en cuenta el efectivamente ejecutado, la capacidad presupuestal de la Contraloría General de la República se vería afectada, ya que el valor del factor a aplicar en la fórmula se reduciría, y se desfiguraría, tanto el mandato constitucional como el fin buscado en la ley.

La Ley 1169 del 5 de diciembre de 2007 fijó en la suma de $ 125.715.234.306.174, los cómputos del presupuesto de rentas y recursos de capital del Tesoro de la Nación para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008; para la ANH el presupuesto de rentas y recursos de capital fue de $ 187.989.000.000.

En la página web la ANH informó el valor correspondiente al total del presupuesto de gastos ejecutado en el año 2008, por valor de $ 172.757.538.665, sin contemplar apropiaciones atinentes a regalías y compensaciones por la explotación de hidrocarburos.

No obstante, la Contraloría General de la República, para determinar la tarifa de control fiscal a cargo de la ANH por la vigencia 2009, tomó el presupuesto ejecutado, informado por la ANH y le sumó las regalías en cuantía de $ 4.854.099.082.743. A la suma de estos dos guarismos le restó el valor de la tarifa de control fiscal del año 2008, esto es, $ 8.897.978.439 y al resultado así obtenido, le aplicó el factor determinado para el año 2009, esto es, 0.0021.3994, determinando como tarifa de control fiscal para la vigencia 2009 la suma de $ 10.738.126.817.

Así lo explicó en la Resolución 284 del 6 de abril de 2010, con la que resolvió el recurso de reposición y en la Resolución 042 del mismo año con la que resolvió el recurso de apelación, interpuesto por la actora(23).

Pues bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante Concepto 1656 del 21 de julio de 2005, resolvió la consulta que presentara el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de aclarar si los recursos que por concepto de regalías recaudaba la Agencia Nacional de Hidrocarburos ingresaban al presupuesto de esta.

Al respecto señaló:

“(…) Las regalías directas provenientes de la explotación de hidrocarburos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 de la Carta, constituyen un derecho de participación económica de las entidades territoriales y por consiguiente no se incorporan en el presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, organismo que, en su calidad de recaudador, las girará directamente, sin perjuicio del registro contable que de las mismas deberá efectuar para efectos de control. (…)”.

En ese mismo sentido, pero en lo relacionado con las regalías recibidas por las entidades territoriales como factor incluido en el presupuesto de estas a fin de fijar la cuota de control fiscal, esta Sección dispuso lo siguiente:

“(…).

Es claro para la Sala que las regalías no son recursos propios de las entidades territoriales, contrario a lo afirmado por la entidad demandada al explicar las razones por las cuales no excluyó de la base de cómputo de la contribución el rubro correspondiente a “participación regalías petrolíferas” por valor de $ 1.740.000.000 que hacían parte del presupuesto municipal para la vigencia fiscal de 1996. En cuanto al fundamento legal para excluir de la base de dicho cómputo la participación de las regalías petrolíferas, la Sala comparte el concepto del Ministerio Público, según el cual la Contraloría Departamental del Huila no podía incluir dicho rubro, porque son recursos que pertenecen exclusivamente al Estado y de los cuales participa la entidad territorial, así el legislador estableció su destinación. Se advierte además que el artículo 15 de la Ley 141 de 1994 de manera expresa ordena que los recursos provenientes de las regalías se deben separar claramente en el presupuesto anual. Si bien no existe norma que disponga expresamente que estos recursos no hacen parte de la base de determinación de la cuota de auditaje, la misma Ley 141 de 1994 al atribuirle destinación específica a la totalidad de los recursos provenientes de las regalías impone que sean excluidos para dicho cálculo. Así, la entidad demandada al fijar la cuota de fiscalización en cumplimiento de lo ordenado en el parágrafo único del artículo segundo de la Ordenanza 59 de 1995 debió excluir el rubro correspondiente a la participación en regalías que figuraba en el presupuesto para esa vigencia, objeto de este proceso, dada la naturaleza del ingreso y su destinación específica atribuida por ley, tal como lo resolvió el Tribunal.

(…)”(24).

Lo anterior permite concluir que una entidad como la ANH, cuenta con un presupuesto, entendido como el que se conforma por unos registros que en realidad le pertenecen y unos gastos imputables a éstos para atender sus funciones.

Así las cosas, las regalías que percibe la ANH no le pertenecen y no hacen parte del presupuesto base para la tarifa de control fiscal. Si la Ley de presupuesto no dispuso incluir dentro de los recursos propios de esa entidad lo recaudado por concepto de regalías, mal puede la Contraloría agregar dicho rubro a la entidad para fijar la cuota de control fiscal dado que, como se anotó anteriormente, el presupuesto de una entidad de la naturaleza jurídica de la accionante se encuentra determinado por la Ley Orgánica de Presupuesto y por la Ley de apropiaciones.

En ese sentido, la Sala reitera la sentencia del 17 de septiembre de 2014, expediente 19528.

Así pues, es evidente para la Sala que no le era jurídicamente posible a la Contraloría General de la República tener como parte del presupuesto de la Agencia Nacional de Hidrocarburos los recursos que ésta recauda por la explotación de hidrocarburos, menos aún si es con el fin de fijar la cuota de control fiscal que establece el artículo 4º de la Ley 106 de 1993.

Así las cosas, el presupuesto que debe tener en cuenta el órgano de control para determinar la cuota de control fiscal es el establecido en la Ley de apropiaciones dictada para la vigencia fiscal correspondiente.

De acuerdo con lo expuesto, la Contraloría General de la República debe fijar la tarifa de control fiscal a la ANH teniendo en cuenta el presupuesto legalmente establecido, sin incluir las regalías, dada su naturaleza y su destinación específica atribuida por la ley.

En este orden de ideas, la Sala modificará el restablecimiento del derecho establecido en la sentencia apelada, que indicó que la tarifa se determinaba con base en el presupuesto ejecutado, en el sentido de ordenar a la Contraloría General de la República que liquide la tarifa de control fiscal a la ANH teniendo en cuenta el presupuesto, establecido en la citada Ley 1169 de 2007, ley de apropiaciones dictada para la vigencia fiscal 2008. Esto es, sin incluir las regalías.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: CONFÍRMANSE los numerales primero y tercero de la sentencia del 21 de febrero de 2013 proferida por el del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, ANH, contra la Contraloría General de la República.

Segundo: MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia apelada, el cual quedará así:

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA liquidar nuevamente la tarifa de control fiscal correspondiente al año 2009, tomando como base el presupuesto general de la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, ANH, determinado en la Ley 1169 de 2007, para el año 2008, previa depuración, y sin incluir el valor de las transferencias que esta entidad hizo en el año 2008 por concepto de regalías y/o compensaciones monetarias. En las consideraciones del acto correspondiente, la Contraloría deberá especificar claramente todos los conceptos y valores que constituyen la base gravable de liquidación de la cuota de auditaje.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.»

13 Sentencia C-1148 de 2001.

14 Sentencia C-685 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

15 Sentencia de la Corte Constitucional C-427 de 2002.

16 Corte Constitucional Sentencia C-128 de 1998. “(...) las regalías tienen dos destinaciones: la Nación y las entidades territoriales: las de las entidades territoriales, a su vez, provienen de dos vías: directamente y a través del Fondo Nacional de Regalías (art. 361); por ello, la autonomía que la Constitución le reconoce a las entidades territoriales se reduce, en el campo de las regalías, a participar en las rentas nacionales en los términos que fije la ley”.

17 Artículo 16 Ley 1530 de 2012. Recaudo. Se entiende por recaudo la recepción de las regalías y compensaciones liquidadas y pagadas en dinero o en especie por quien explote los recursos naturales no renovables, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería.

La Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería, establecerán mediante acto motivado de carácter general, el pago en dinero o en especie de las regalías.

Cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y términos que garanticen el adecuado flujo de recursos al Sistema General de Regalías, de manera que los recursos que se generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las regalías se distribuyan en un 50% destinado a la bolsa única del Sistema General de Regalías y el 50% restante a favor del Gobierno Nacional.

PAR.—Se entiende como pago de regalías en especie, la entrega material de una cantidad de producto bruto explotado.

18 Sentencias C-221 de 1997, C-447 de 1998, C-293 de 2000 y C-251 de 2003.

19 Sentencia C-447 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

20 Sentencia C-221 de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

21 Sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

22 Sentencia C-447 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

23 Folios 49 a 63.

24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Fallo de 11 de marzo de 2004, expediente 13764, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.