Sentencia 2011-00230 de enero 25 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Radicado: 730012331000201100230 01 (5216-2016). SE.005.

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP

Demandado: Gloria Digna Lara Ospina

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., enero veinticinco de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Cuestiones previas

La Subsección observa que la parte demandada en el recurso de apelación asegura que en el sub examine operó el término de caducidad. Teniendo en cuenta lo anterior y toda vez que esta excepción configura un presupuesto procesal de la acción, es pertinente su estudio previo al análisis del fondo del asunto, así:

a) Procedencia de la acción de lesividad. El Código Contencioso Administrativo no consagra la acción de lesividad como autónoma e independiente, no obstante, su ejercicio puede hacerse a través de la acción de nulidad simple cuando no se busque el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretenda este(1).

La administración puede hacer uso de ella cuando no pueda revocar directamente el acto que vulnera el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto por la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logra el consentimiento del directamente afectado con la decisión tal como lo exige el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

En esa medida lo que busca la administración con la acción de lesividad, es debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que considera irregular y en consecuencia, hacer cesar sus efectos.

Ahora, la decisión de sí el acto administrativo contraviene o no la Constitución y la ley, es precisamente el objeto de la acción de lesividad, la cual está en manos del juez contencioso administrativo, quien puede avalar el mismo o declarar su nulidad. Siendo necesario entonces que se surta el proceso para que sea posible determinar la legalidad o no del acto cuestionado.

En estos términos, dado que quien está facultado para analizar la legalidad del acto de reconocimiento pensional es el juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la falta de intervención por parte de Cajanal EICE en la acción de tutela instaurada en su contra ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, no es óbice para que esta instaure proceso contencioso y exponga dentro del mismo los argumentos legales y jurisprudenciales que permitan al operador jurídico, especializado en el asunto, analizar si al beneficiario de la prestación efectivamente le asiste o no el derecho reconocido. Máxime cuando dichos litigios son distinta naturaleza.

b) Caducidad. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la acción de lesividad no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho(2).

Cuando se ejerce la primera, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho no es factible computar el término de caducidad. Por el contrario, cuando este sí se solicita la acción impetrada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, luego el término de caducidad que se aplica es el contenido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(3).

Ahora, el término de caducidad de la acción de lesividad es el de dos años contados a partir de la expedición de los actos administrativos conforme lo señala el numeral 7º del artículo mencionado. Lo anterior sin perjuicio de que se demande el reconocimiento o la negativa de una prestación periódica, caso en cual el acto administrativo puede ser acusado en cualquier tiempo de acuerdo a los postulados del numeral 2º ibídem(4).

En el sub examine, la Subsección advierte que la Caja Nacional de Previsión EICE (UGPP) profirió Resolución 41290 de 2006 mediante la cual reconoció pensión gracia en favor de la docente Gloria Digna Lara Ospina, prestación de naturaleza periódica cuya caducidad no puede ser computada porque es factible de ser demandada en cualquier tiempo al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo(5). En consecuencia no se configura la caducidad de la acción respecto de ésta.

Problemas jurídicos

El problema jurídico a resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas:

1. ¿La señora Gloria Digna Lara Ospina acreditó los requisitos para ser beneficiaria del derecho a la pensión gracia?

En caso negativo,

2. ¿La señora Gloria Digna Lara Ospina debe reintegrar las mesadas pensionales?

Primer problema jurídico

¿La señora Gloria Digna Lara Ospina acreditó los requisitos para ser beneficiaria del derecho a la pensión gracia?

a) La pensión de jubilación gracia

1. La pensión de jubilación gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913, en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años.

2. Posteriormente el artículo 6º de la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales, junto a los inspectores de instrucción pública. De manera que autorizó la suma de los servicios prestados en diversas épocas al computar los años en la enseñanza primaria, la normalista y la inspección con el fin de completar el tiempo requerido para acceder a la pensión.

3. Más adelante, con la Ley 37 de 1933, el beneficio gratuito de la pensión gracia de jubilación se hizo extensivo a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria.

4. Asimismo, el artículo 2º del Decreto 2277 de 1979 definió la profesión de docente de la siguiente manera:

«[…] Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo. […]»

5. Luego, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, numeral 2º, limitó el reconocimiento de la pensión gracia para los docentes al señalar textualmente que:

«[…] Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 81 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. […]»

6. Finalmente, la disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado(6), pronunciamiento en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia y en el que a propósito del artículo 15 trascrito, puntualizó:

«[…] dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…) siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”. Y por último, que sin la Ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2º, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley. […]».

Caso concreto

En el presente asunto está demostrado que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénega, Magdalena, el 7 de abril de 2006 profirió acción de tutela en la que ordenó amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social de la señora Gloria Digna Lara Ospina y subsiguientemente condenó a Cajanal EICE (hoy UGPP) a reconocer y pagar la pensión gracia (fl. 114-141, cdno. 1), entidad que para el efecto emitió la Resolución 41290 del 18 de agosto de 2006, la cual es objeto de demanda en el sub lite.

En relación con los requisitos que se deben acreditar para dicho reconocimiento, en el plenario que Gloria Digna Lara Ospina nació el 28 de febrero de 1954 (fl. 55, cdno. 1) con lo que se verifica que cuando elevó la petición de reconocimiento de la pensión, el 18 de abril de 2005 (fl. 94, cdno. 1) tenía 50 años de edad.

Sin embargo, en cuanto al tiempo de servicios, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima certificó los siguientes tiempos con el Colegio Nacional San Isidoro (fl. 33, cdno. 1):

NovedadActo Fechas
Nombramiento en el Colegio Nacional San Isidoro (Hoy Institución Educativa Tecnológica San Isidoro)Resolución 3316 del 25 de abril de 1977Desde el 17 de mayo de 1977 hasta el 29 de diciembre de 1993
Nombramiento en el Colegio Nacional San Isidoro (Hoy Institución Educativa Tecnológica San Isidoro)Decreto 1393 del 30 de diciembre de 1997 Desde el 30 de diciembre de 1997 y hasta la fecha de expedición de la certificación, esto es, 12 de octubre de 2004.

En ese orden, la señora Gloria Digna Lara Ospina no era beneficiaria de este derecho pensional en razón al tipo de vinculación, dado que la totalidad del tiempo de servicios que acreditó es nacional.

De lo expuesto hasta acá, queda claro que a la demandada, conforme lo ha señalado en reiterada jurisprudencia esta corporación(7), no le asistía derecho a la pensión gracia al no reunir los requisitos exigidos por las normas que consagran tal prestación y por el tratamiento jurisprudencial que se había prodigado al tema.

Conclusión: La señora Gloria Digna Lara Ospina no reúne la totalidad de los requisitos establecidos legalmente para tener derecho a la pensión gracia, comoquiera que su vinculación como docente ha sido nacional, y por tanto el acto administrativo que le reconoció el derecho debe ser anulado.

Segundo problema jurídico

¿La señora Gloria Digna Lara Ospina debe reintegrar las mesadas pensionales?

b) Buena fe

El artículo 83 de la Constitución Política prevé que: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 768 del Código Civil en relación con el principio de buena fe, prescribe:

«ART. 768.—BUENA FE EN LA POSESIÓN. La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo otro vicio.

Así, en los títulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.»

En lo atinente, el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala, que no habrá lugar a recuperar lo que fuese pagado a particulares de buena fe; presunción que admite prueba en contrario, por lo que, a quien la echa de menos le corresponde comprobar que el particular actuó de mala fe.

Caso concreto

En el presente asunto se advierte que la actora no demandó la nulidad de la Resolución 33346 del 24 de octubre de 2005 mediante la cual Cajanal EICE (fl. 101-106, cdno. 1) denegó el reconocimiento y pago de la pensión gracia. Sin embargo, y aunque su domicilio y el último lugar donde se prestó el servicio docente fue el municipio del Espinal, Tolima (fl. 19, 33, 63 ibíd.); Gloria Digna Lara Ospina junto con otros docentes instauró acción de tutela ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Ciénaga, Magdalena, a fin de obtener el reconocimiento pensional, lo cual obtuvo por medio de la sentencia del 7 de abril de 2006.

En consideración a ello, le asiste razón a la entidad cuando afirma que la servidora actuó de mala fe, siendo improcedente la aplicación de la disposición prevista en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, como quiera que está acreditado que la aquí demandada aunque ya había obtenido un pronunciamiento en sede administrativa contenido en la Resolución 33346 de 2005, que inicialmente denegó la pensión, frente a la cual se abstuvo de iniciar cualquier acción ordinaria para controvertir su legalidad, de forma intencional y consciente presentó acción de tutela en un lugar diferente al domicilio y sin el lleno de los requisitos que prevé la ley, esto es, 20 años de servicio.

De lo expuesto, queda claro que la actuación de la demandada se enmarca dentro del concepto de mala fe o «fraude global»(8) como lo decantó esta subsección(9) en un caso de similares circunstancias:

«[…] el principio de la buena fe, que como ya se dijo no es un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía. Además, como ya quedó dicho el mismo principio no puede analizarse de manera aislada sino en armonía con el máximo ordenamiento constitucional precisamente por cuanto cumple una función esencial en la interpretación jurídica.

Entonces, si la línea de aplicación del inciso 2º del numeral 2º del artículo 136 del Decreto 1 de 1984, por parte de esta corporación, ha obedecido en mayor medida a salvaguardar a los particulares que en marco de la buena fe han percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración, por la convicción del ciudadano en que el acto emanado está sujeto a legalidad; empero, no puede tener cabida en este caso tal previsión normativa pues es evidente, como lo consideró la Corte Constitucional en el caso análogo, que se dieron una serie de dudosas actuaciones de tipo global para obtener el reconocimiento de la pensión gracia, cuya final destinataria fue la actora. En consecuencia, no puede aceptarse que se aplique en el sub lite tal beneficio jurídico cuando se ha obtenido lucro a través de una acción reprochable.

Además, si bien es cierto que en estas diligencias no se acreditó que la autoridad disciplinaria hubiere investigado y sancionado a los partícipes de la actuación señalada, ello no es óbice para desconocer las evidentes irregularidades surtidas en este caso, que es análogo al examinado por la Corte Constitucional, por lo que ante la concurrencia de las demás situaciones se advierte la mala fe de la señora Luz Mery Melo Melo. En este sentido se le ordenará, la devolución de los dineros que hubiere podido devengar(10) por concepto de la pensión gracia a ella reconocida, sumas que deberá indexar, conforme a lo señalado por el artículo 178 y siguientes del Decreto 1 de 1984, como se pidió en la demanda, previa certificación que expida la entidad al efecto.

Para hacer efectiva la devolución de las sumas que han sido sufragadas a la demandada, deberá la administración suscribir con ésta un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad a la obligada, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas.

Además, en procura de lograr el cumplimiento de lo pactado y dependiendo de las circunstancias en que se halle la obligada, la entidad podrá establecer la exigencia de las garantías que considere necesarias.

[…]».

En ese orden, procede la devolución por parte de Gloria Digna Lara Ospina de las sumas que le han sido canceladas por concepto del reconocimiento pensional. Para el efecto, la UGPP deberá suscribir con la demandada un acuerdo de reembolso, que preste mérito ejecutivo, «en condiciones tales que los montos y plazos acordados para tal efecto no pongan en condiciones de indignidad al obligado, para lo cual deberá tenerse en cuenta sus condiciones socio económicas»(11). Adicionalmente, y según las circunstancias en que se encuentre aquella, la entidad podrá establecer qué garantías serán procedentes.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado en el proceso temerariamente y, en el sub lite, no se encuentra acreditado que esto haya ocurrido, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Decisión de segunda instancia

En mérito de lo expuesto, la Sala considera que se impone modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, UGPP, contra Gloria Digna Lara Ospina, en el sentido de ordenar a la señora Gloria Digna Lara Ospina reintegre a favor de la UGPP, las sumas que hubiera podido devengar por concepto de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución 41290 del 18 de agosto de 2006.

Las sumas de la condena deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final
Índice inicial
En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Modifíquese el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 26 de septiembre de 2016, en el proceso que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP contra Gloria Digna Lara Ospina, el cual quedará así:

«SEGUNDO: Ordénese a la señora Gloria Digna Lara Ospina, reintegrar a favor de la UGPP, las sumas que hubiere podido devengar por concepto de la pensión gracia que le fue reconocida a través de la Resolución 41290 del 18 de agosto de 2006, en los términos señalados ut supra; debidamente indexadas teniendo en cuenta la fórmula y reglas indicadas en la parte motiva»

2. Confírmase en lo demás.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase.»

1 «[…] Ambas acciones (CCA, arts. 84 y 85) prevén la titularidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en las expresiones “toda persona”, que en sentido amplio comprenden a las personas de derecho público, como se evidencia armónicamente del contenido del artículo 149 ibídem, que faculta a las entidades públicas y a las privadas que cumplan funciones públicas para que obren como demandantes o demandadas y para que interpongan las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo […]» Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Radicado: 23001-23-31-000-2009-00049-01 (1361-09). Actor: Departamento de Córdoba.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2015. Radicado: 66001-23-31-000-2011-00429-01 (2627-13). Actor: Municipio de Pereira.

3 Todo lo anterior tiene su fundamento en la teoría de los móviles y finalidades que de tiempo atrás fue expuesta por el Consejo de Estado, y la cual permite diferenciar en qué casos la entidad ejerció una u otra acción de las mencionadas. Al respecto ha dicho la corporación: «[…] Respecto de la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares y concretos la sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, estableció que solamente se podría demandar este tipo de actos mediante la acción de nulidad si: “…los únicos motivos determinantes… son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.”; y la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto particular y concreto no conlleva un restablecimiento automático del derecho subjetivo […]»

Esta posición ha sido reiterada en múltiples fallos de esta Corporación, entre los que se encuentran los siguientes: (i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 octubre de 1996, (ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003; (iii) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 30 de agosto de 2007, radicado 13001-23-31-000-2004-01160-01, Actor: José Javier Barraza Gómez.

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 30 de septiembre de 2010, radicado 25000-23-25-000-2006-08199-01(2334-07). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Demandado: Rafael Antonio Forero Castellanos.

5 En providencia del 18 de julio de 1996 la Sección Segunda dentro del proceso promovido por Carlos Antonio Contreras Romero contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, determinó que el alcance establecido a la interpretación del numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es entendido jurisprudencialmente en un sentido uniforme, y por tanto de manera inexorable, que los actos que niegan una prestación periódica aun tratándose de una prestación pensional, habrán de impugnarse dentro del término general de caducidad. Es decir, que los que reconocen la prestación pensional, sí son demandables en cualquier tiempo.

6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia S-699 de 26 de agosto de l997, Actor: Wilberto Therán Mogollón.

7 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de abril de 2005, radicado 05001-23-31-000-2000-02349-01 (991-04), actor: José Fernando Gómez Blandón.

Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 12 de mayo de 2014, dentro del proceso radicado 68001 23 31 000 2007 00605 01 (1631-13), y de 23 de abril de 2009, radicado 25000-23-25-000-2005-08503-01(1848-08), del 26 de marzo de 2009 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado 25000-23-25-000-2006-05328-01(1166-08).

8 Corte Constitucional en Sentencia T-218 de 2012 (fl. 241-272).

9 Sentencia del 1º de septiembre de 2014, radicado 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013). Actor: Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación - Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Demandado: Luz Mery Melo Melo.

10 A folio 167, cuaderno 1. obra certificación expedida por el Fopep en el que se indica que luego de incluirse en nómina a la actora, fue suspendido el pago de la pensión.

11 Expediente 4595-14. Actor: Caja Nacional de Previsión Social.