Sentencia 2011-00231/1128-2013 septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 47001-23-31-000-2011-00231-01 (1128-2013)

Consejero ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Paulina Esther Cassianis Erazo

Demandado: ESE Hospital Central Julio Méndez Barreneche en Liquidación

Tema: Sanción moratoria cesantías (Ley 244 de 1995)

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete

Extractos «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala (i) determinar si operó la prescripción respecto del derecho reclamado; de no ser cierta esta hipótesis, (ii) establecer si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de conformidad con la Ley 244 de 1995.

5.3. Marco normativo. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo que gobierna la materia a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador y a cargo del empleador, que tienen por objeto brindar unos recursos al primero de los anteriores, para cubrir sus necesidades, como una protección transitoria al quedar cesante.

Por su parte, la indemnización moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que no tiene el carácter de accesorio ni es imprescriptible(2), ya que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber, valga la redundancia, de pago dentro de los términos legales(3); y (ii) dada la naturaleza sancionatoria de la indemnización por mora, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

En lo que atañe a indemnización moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996(4), que remite al artículo 99 de la 50 de 1990,(5) refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995(6)adicionada por la 1071 de 2006(7), regula lo concerniente a cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

“PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

“ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

“PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.

En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la resolución correspondiente dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo.

Al respecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, proferido dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor José Bolívar Caicedo contra el municipio de Santiago de Cali, Radicado 276001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ, unificó el criterio respecto de la forma como se contabiliza ese término, así:

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria.

[...]

Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (...) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria comprende las siguientes posibilidades:

(i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria de acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto,

(ii) cuando transcurridos 15 días hábiles de presentada la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la techa de radicación, para contar 65 días hábiles, que transcurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.

Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016(8), en lo concerniente a la reclamación, adujo que “[...] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995”, comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.

Ahora bien, en cuanto al fenómeno extintivo de la prescripción(9), que comporta una sanción al titular del derecho por no haberlo reclamado dentro de los plazos que la ley le otorga y que por ello se presume que lo ha abandonado, la sección segunda, en la precitada sentencia(10), unificó el criterio en el sentido de que es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral(11), el que lo regula. Prevé dicha norma:

“ART. 151.—Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.

Para arribar a esta decisión, la Sala estimó que:

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969(12), previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, para que la sanción moratoria(13)por el no pago oportuno de las cesantías, de que trata la Ley 244 de 1995, no se afecte por la prescripción extintiva, debe formularse dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad (artículo 151 del del Código de Procedimiento Laboral(14), para interrumpirla por un lapso igual, en este sentido, lo que se afecta por dicho fenómeno extintivo es el derecho a percibirla por no haber sido reclamada oportunamente, comoquiera que en aras de la seguridad jurídica “[...] resulta inherente a esta institución señalar plazos preclusivos para ejercer los derechos sustanciales(15)”.

5.4. Caso concreto. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

a) Examinada la hoja de vida laboral de la actora, ella trabajó en el hospital San Juan de Dios de Santa Marta del 1º de julio de 1983 al 30 de mayo de 1992 y fue incorporada en la ESE Hospital Central Julio Méndez Barreneche desde el 1º de julio de 1992, en el cargo de auxiliar de enfermería, que desempeñó hasta el 30 de abril de 2002, ya que mediante Resolución 76 de 4 de abril del mismo año, se le aceptó su renuncia a partir del 1º de mayo siguiente (fls. 15 y 124, cdno. 2); fue inscrita en carrera administrativa con Resolución 10368 de 31 de agosto de 1992 (fl. 13, cdno. 2).

b) El 28 de abril de 2005, la actora pidió del gerente del hospital demandado expedir la resolución de reconocimiento y liquidación de sus cesantías definitivas y su correspondiente pago, además del pago de un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivos (fls. 26 y 27, cdno. 2), que reiteró el 17 de mayo siguiente (fl. 28).

A su turno, el gerente (e) de la entidad, a través de oficio de 29 de junio del mismo año, asintió pagarle las prestaciones y demás obligaciones debidas “una vez se obtengan los recursos de la proyectada liquidación de la empresa, fijada para el 15 de julio de 2005, avalada por el Ministerio de la Protección Social” (fls. 29 y 30). El 17 de julio de la misma anualidad, la actora reiteró su petición, al considerar que no se dio respuesta de fondo a lo deprecado.

c) El 16 de septiembre de 2005 incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios de 29 de junio y 9 de agosto de 2005, en el que pretendió además de la anulación de estos actos administrativos, que se ordenara liquidar las cesantías en forma retroactiva por el período comprendido entre el 30 de julio de 1983 y el 1º de mayo de 2002, previa deducción de los anticipos y consignaciones realizadas al fondo de cesantías Colfondos S.A. y el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), además de las otras prestaciones causadas y no canceladas durante la vigencia de la relación laboral.

A través de sentencia de 24 de junio de 2009 (acción de nulidad y restablecimiento del derecho 47001-33-31-04-2008-01293-01 [0343-08]) el Tribunal Administrativo del Magdalena revocó la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, de 28 de noviembre de 2008, que había declarado probada la excepción de prescripción, y, en su lugar, (i) declaró nulos los actos administrativos de 28 de junio y 29 de agosto de 2005 “de la gerente de la ESE hospital central Julio Méndez Barreneche”, que habían negado el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la actora; y condenó a dicha entidad a pagarlas bajo el régimen de retroactividad con base en el último salario percibido, es decir, el del 30 de abril de 2002.

Se concluyó en dicha providencia lo siguiente:

En el sub lite, resultó probado que a la actora efectivamente le asistía el derecho deprecado, es decir, el reconocimiento y pago de las Cesantías definitivas negadas por la entidad accionada, argumentando su negativa a que había realizado las consignaciones referentes a dicha prestación social de manera anualizada al fondo de pensiones escogido por la actora.

Como quedó claro a lo largo de las consideraciones de esta providencia judicial, en razón a los regímenes vigentes al momento de la vinculación de la accionante, a esta le ampara el derecho a recibir sus cesantías definitivas liquidadas retroactivamente, y no anualizada como pretende hacerlo observar la entidad encausada, la única manera de hacerlo en dicha forma es que se pruebe contundentemente que la interesada renunció a éste régimen, prueba que no milita en el libelo, así las cosas, el hecho de haber elegido un fondo de pensiones y cesantías privado, no conlleva dicha decisión a determinar que la señora renunció al régimen prestacional a que tiene derecho; tal como quedó esclarecido otrora.

Colofón de lo antes expuesto, se ordenará el reconocimiento y pago del derecho que impetra la accionante, en los términos establecidos en este proveído, tal como en efecto se hará constar m[á]s adelante.

c) Como consecuencia de lo anterior, por Resolución 856 de 19 de agosto de 2010, el gobernador del departamento del Magdalena dispuso el pago de una acreencia laboral del Hospital Central Julio Méndez Barreneche a favor de la aquí demandante por la suma de $ 9.498.655, por estar inscrita como deuda laboral del primer orden, cuyo desembolso tuvo lugar el 13 de septiembre de 2010, mediante abono a la cuenta de ahorros del Banco Popular 230400066809 (fls. 176 a 183).

e) Por medio de Oficio CLM2010-942 de 15 de octubre de 2010, el “Liquidador General Entidades Descentralizadas del Departamento del Magdalena” dio respuesta a la petición formulada por la actora el 21 de septiembre del mismo año, en el sentido de negar la indemnización moratoria que preceptúa la Ley 244 de 1995 por ella reclamada.

f) Con el ánimo de agotar el requisito de procedibilidad, el 18 de febrero de 2011 incoó solicitud de conciliación extrajudicial, cuya audiencia se celebró el 16 de mayo de 2011, que se declaró fracasada por falta de ánimo entre las partes (fls. 27 a 34).

g) La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presentó el 18 de mayo de 2011 (fl. 1).

De las pruebas enunciadas, se desprende que (i) la actora se desvinculó de la demandada a partir del 1º de mayo de 2002; (ii) el 28 de abril de 2005, formuló ante su empleador petición para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías definitivas e indemnización moratoria por su pago tardío; (iii) mediante sentencia de 29 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo del Magdalena ordenó el pago de las cesantías adeudadas con base en el régimen retroactivo; (iv) el 13 de septiembre de 2010, por abono en la cuenta de ahorros del Banco Popular 230400066809, a su nombre, le fueron reconocidas sus acreencias laborales dentro de la liquidación del Hospital Central Julio Méndez Barreneche; (v) el 21 de septiembre de 2010, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas (Ley 244 de 1995), resuelta de manera negativa con Oficio CLM 2010-942 de 15 de octubre de 2010.

Adicionalmente, de la lectura de las pretensiones de la demanda incoada el 18 de mayo de 2011 (nulidad y restablecimiento del derecho 47001-33-31-04-2008-01293-01), se colige que pese haberse pedido en la vía gubernativa el reconocimiento de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías definitivas el 28 de abril de 2005, ello no fue incluido como pretensión en sede judicial, motivo por el cual en la sentencia proferida el 24 de junio de 2009, no hubo pronunciamiento alguno sobre la indemnización moratoria por falta de pago de las cesantías definitivas de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

De lo anterior, se concluye que a la actora le asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas desde el 8 de agosto de 2005 (día 66 después de la solicitud de liquidación) hasta el 12 de septiembre de 2010 (día anterior al pago de las cesantías definitivas), y que presentó dos reclamaciones en tal sentido, una el 28 de abril de 2005 (cuando solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías definitivas), fecha para la cual aún no era exigible la referida sanción, y otra el 21 de septiembre de 2010 (cuando ya se le habían cancelado sus cesantías definitivas).

Así las cosas, como el 21 de septiembre de 2010 formuló su petición de reconocimiento de la sanción moratoria, negada mediante Oficio CLM2010-942 de 15 de octubre de 2010, por el coordinador entidades descentralizadas en liquidación del departamento del Magdalena, que es el acto administrativo demandado en el presente asunto, frente al cual el a quo en la sentencia objeto de alzada declaró probada de oficio la excepción de prescripción del derecho, estima la Sala que esta decisión se debe revocar.

Lo anterior, dado que (i) está probado que a la actora sí le asiste el derecho reclamado, por cuanto se retiró del servicio desde el 1º de mayo de 2002, pero las cesantías definitivas le fueron pagadas el 13 de septiembre de 2010, pese a haberlas reclamado oportunamente desde el 28 de abril de 2005; y (ii) formuló, la reclamación de la sanción deprecada el 21 de septiembre de 2010, con lo cual interrumpió la prescripción, por lo que estarían afectadas de dicho fenómeno extintivo las causadas antes del 21 de septiembre de 2007.

En este orden de ideas, no resulta procedente aceptar lo planteado por el a quo en cuanto a que la exigibilidad de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 es a partir de la finalización del vínculo laboral, sino, por el contrario, desde el día siguiente del término legal para su reconocimiento, liquidación y pago, que no es otro que a partir del día siguiente a los 65 días después de la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas por parte del servidor público.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, considera la Sala que ha de revocarse la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia, y, en su lugar, declarará la nulidad del acto administrativo demandado y se condenará a la demandada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas desde el 21 de septiembre de 2007 hasta el 12 de septiembre de 2010, equivalente a un día de salario por cada día de mora, Liquidados con base en lo devengado para el momento de su desvinculación, es decir, el 30 de abril de 2002.

Por último, en razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre del departamento del Magdalena, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato (fl. 198).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Paulina Cassianis Brazo contra la ESE Hospital Central Julio Méndez Barreneche en Liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva; y en su lugar:

2. Declárase la nulidad del Oficio CLM 2010-942 de 15 de octubre de 2010 suscrito por el liquidador general entidades descentralizadas del departamento del Magdalena, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías definitivas.

3. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condénase a la ESE Hospital Central Julio Méndez Barreneche en Liquidación, o a la que le corresponda, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, por la falta de consignación oportuna de las cesantías definitivas, acorde con los parámetros establecidos en la parte considerativa de esta sentencia.

4. Decláranse prescritos los valores causados con anterioridad al 21 de septiembre de 2007, por prescripción trienal.

5. La demandada deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 176 del CCA.

6. Dese cumplimiento a lo establecido en el inciso 1º del artículo 177 del CCA.

7. Sin costas en las dos instancias.

8. Reconócese personería al abogado Mauricio Femando Rodríguez Tamayo; identificado con cédula de ciudadanía 8.645.230 y tarjeta profesional 217.216 del C.S. de la J., para representar a la accionada, de acuerdo con el poder conferido.

9. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase»

(2) Respecto al fundamento normativo de la sanción moratoria, ver la sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero Luis Rafael Vergara Quintero, en el Radicado 0528-14.

(3) Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º de diciembre de 2016, C.P. William Hernández Gómez, Expediente 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15), actor: Marcos Manuel Iglesias Valdíriz, demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla - Concejo Distrital de Barranquilla.

(4) “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.

(5) “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”.

(6) “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.

(7) “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.

(8) Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Expediente 08001 2331 000 2011 00628-01 (0528-14), acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Yesenia Esther Herreira Castillo contra el municipio de Soledad (Atlántico).

(9) La prescripción es la acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo” (Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, C.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto, Radicación 3404-2013.

(10) Consejo de Estado, sección segunda, Sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Expediente 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), acción de nulidad y restablecimiento del derecho de Yesenia Esther Herreira Castillo contra el municipio de Soledad (Atlántico).

(11) Hoy Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

(12) Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), Radicación 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

(13) Dijo la Corte Constitucional en su Sentencia C-446 de 1996, que la sanción moratoria es una penalización por la ineficiencia de las autoridades para cumplir sus obligaciones, que se funda mutatis mutandi en la protección del poder adquisitivo de los trabajadores, quienes no tienen por qué soportar la demora en el pago de sus derechos laborales.

(14) Hoy Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

(15) Ver concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado de 24 de agosto de 2006, con ponencia del entonces consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce, en armonía con las sentencias de la Corte Constitucional C-198 de 1999, C-298 de 2002 y C-460 de 2004, en relación con la facultad del legislador para establecer plazos para el ejercicio de las acciones.