Sentencia 2011-00234 de febrero 11 de 2015

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 470011102000 2011 00234 01

Magistrado Ponente:

Dr. Pedro Alonso Sanabria Buitrago

Apelación fallo sancionatorio.

Bogotá, D.C., once de febrero de dos mil quince.

Asunto

Procede esta Sala a pronunciarse en torno al recurso de apelación promovido por la defensa del abogado Fainer José Gómez Orozco, contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2014, emitida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena(1), mediante la cual se le halló disciplinariamente responsable por haber incurrido en la falta descrita en el numeral 9º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 y se sancionó con exclusión y multa equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

1. Antecedentes.

1.1. Calidad de abogado.

A folio 13 del cuaderno de primera instancia, obra certificado 04275-2011 del día 17 de mayo de 2011, emitido por la Unidad de Registro Nacional de Abogados y Auxiliares de la Justicia, en el cual se indicó que al señor Fainer José Gómez Orozco identificado con la cédula de ciudadanía 84079551, le fue expedida la tarjeta profesional de abogado 106 909, encontrándose vigente.

1.2. La queja.

El señor Jainer Luis Samper Zúñiga, denunció disciplinariamente al abogado Fainer José Gómez Orozco, por haberlo engañado con un falso remate. Dijo:

“…por faltar a sus deberes profesional y por haber abusado de mi buena fe, al engañarme con un falso remate que estaba en el juzgado 5 civil municipal de esta ciudad…”.

Señaló, que el día 29 de marzo de 2010 hizo entrega de la suma de $8.000.000 al abogado Fainer José Gómez Orozco en virtud del contrato de cesión de derechos litigiosos. Luego, el día 13 de octubre de 2010 terminó de cancelarle el valor total para el supuesto remante.

Más adelante dijo:

“Al haber tanta demora y engaños por parte del doctor Fainer José Gómez Orozco, me dirigí al Juzgado Quinto Civil Municipal y a la respectiva oficina de reparto, para ver si en verdad existía dicho proceso, donde me lleve la sorpresa que me causo tanta decepción y dolor por la manera como engaño (sic) este señor con los únicos ahorros que había hecho en toda mi vida para adquirir mi casa. Ahí me dijeron (Juzgado Quinto Civil Municipal de esta ciudad) que ese proceso nunca había existido”.

Con la denuncia disciplinaria se anexaron las siguientes documentales:

- Copia del contrato de cesión de derechos litigiosos del 29 de marzo de 2010 (fl. 5).

- Copia del recibido firmado por el abogado Gómez Orozco, el 29 de marzo de 2010, que constata la entrega de la suma de $8.000.000 por parte del señor Samper Zúñiga, en virtud del contrato de cesión de derechos litigiosos.

- Copia del recibido firmado por el abogado Gómez Orozco, el 13 de octubre de 2010, que constata la entrega de la suma de $8.000.000 por parte del señor Samper Zúñiga, en virtud del contrato de cesión de derechos litigiosos.

1.3. Actuación procesal.

Mediante auto del 25 de mayo de 2011, se dispuso dar cumplimiento a lo signado en el artículo 105 de la Ley 1123 de 2007, se ordenó abrir proceso disciplinario contra el abogado Fainer José Gómez Orozco, y se convocó a audiencia de pruebas y calificación provisional(2).

El disciplinado fue emplazado mediante edicto que fue desfijado el día 5 de octubre de 2011, y en consecuencia se le designó defensor de oficio(3).

1.3.1. Audiencia de pruebas y calificación provisional.

El día 27 de marzo de 2012, se instaló la audiencia a la que acudió el defensor de oficio del disciplinado, no así, el Ministerio Público ni el investigado. Se inició dando lectura de la queja. Luego, se ordenó la práctica de las siguientes pruebas:

- Escuchar en ampliación y ratificación de la queja al señor Jainer Luis Samper Zúñiga.

- Requerir al Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta para que remitiera el expediente con radicación 0376-2006, siendo demandante Colmena S.A. contra Julio Álvarez Núñez.

- Solicitar a Colmena S.A. para que certificara si el señor Julio Álvarez Núñez era acreedor hipotecario. Asimismo, informar si el doctor Fainer José Gómez Orozco fue abogado externo o funcionario de la entidad, y si Colmena S.A. le otorgó poder para demandar al señor Julio Álvarez Núñez, proceso que se encuentra en el Juzgado Quinto Civil Municipal bajo el radicado 0376-2006. De igual manera, certificar, si la entidad autorizó ceder los derechos litigiosos a Jainer Luis Samper Zúñiga.

- Escuchar en diligencia de versión libre y espontánea al doctor Fainer José Gómez Orozco.

Decretadas las pruebas, el Magistrado instructor escuchó al señor Jainer Luis Samper Zúñiga, quien se ratificó en los hechos denunciados en la queja disciplinaria promovida en contra del abogado Fainer José Gómez Orozco. Señaló haber conocido al profesional del derecho por intermedio de su padre, para la compra de una vivienda que se estaba rematando.

Manifestó que el abogado Gómez Orozco, los engañó, haciéndoles creer que él era abogado de Colmena S.A. y que en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta se estaba tramitando un proceso ejecutivo donde se iba a rematar un inmueble, en tal sentido, estaba facultado para ceder los derechos litigiosos y de esta manera era posible acceder a un inmueble. Sin embargo, todo fue mentira, pues en el Juzgado no se estaba tramitando ningún proceso ejecutivo bajo el radicado 0376-2006.

Relató con precisión las fechas en las que realizó los pagos al abogado Fainer José Gómez Orozco, en virtud de la cesión de derechos litigiosos que se había celebrado. Dijo igualmente haber promovido una denuncia penal por el delito de estafa contra el abogado.

Terminada la intervención del quejoso, el magistrado decretó otras pruebas entre ellas, escuchar en declaración al señor Jaime Luis Samper Vargas.

La audiencia se suspendió para el recaudo probatorio.

En la sesión del 25 de mayo de 2012, se escuchó la declaración del señor Jaime Luis Samper Vargas, quien refirió ser el padre del quejoso. Sobre los hechos objeto de la denuncia disciplinaria, dijo constarle las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se dio el negocio de cesión de derechos litigiosos con el disciplinado, al igual que la entrega del dinero que se le hizo al mismo.

Señaló el testigo, que una vez se enteraron de las mentiras de las cuales habían sido objeto por parte del abogado disciplinado, nunca más volvieron a saber del profesional del derecho. Se dolió del hecho de haber sido engañado por el abogado quien se apropió de sus ahorros de toda la vida.

Finalizada la declaración del testigo, el magistrado ordenó escuchar los testimonios de Arnobis Castrillón Restrepo y Hernando Barros Jiménez, por lo que se dispuso la suspensión de la audiencia para tal fin.

La audiencia se continuó el 11 de julio de 2012, en la que se practicó inspección judicial al proceso ejecutivo promovido por Colmena S.A. en contra de Julio José Álvarez Núñez, tramitado bajo el radicado 2003-123.

Mediante Oficio DP-2724 del 6 de junio de 2012 proveniente de Colmena S.A. se informó que el señor Julio José Álvarez Núñez, es deudor hipotecario dentro del proceso ejecutivo radicado bajo el número 2011-010 que cursa en el Juzgado Décimo Civil Municipal de Santa Marta. Asimismo certificó que el señor Fainer José Gómez Orozco, no ha sido ni es apoderado judicial de Colmena S.A., y que por tal razón nunca se le he conferido poder para actuar en nombre y representación de la entidad (fl. 64).

Finalizada la inspección judicial, se escuchó en declaración al señor Hernando Barro Jiménez, quien dijo conocer los hechos materia de investigación, toda vez, que conoció al señor Samper Zúñiga por intermedio del señor Arnobis Castrillón para el remate de una vivienda, para tal efecto lo relacionó con el abogado Fainer José Gómez Orozco, quien decía ser el apoderado judicial de Colmena S.A., y en virtud de ello, tenía a su cargo un proceso donde estaba un inmueble para ser rematado. Refirió no haber participado ni intervenido en el contrato de cesión de derechos litigiosos, pues el mismo fue redactado por el togado.

Terminada la intervención del señor Hernando Barro Jiménez, se ordenó escuchar en declaración al señor Olegario Navarro Barros, para tal efecto se suspendió la audiencia.

El Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, a través del Oficio 895 del 3 de julio certificó que el radicado 0376-2006, corresponde a una acción de tutela, cuyas partes son Andrés Duran contra el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (ver fl. 65, cdno. original).

La audiencia se reanudo (sic) el día 10 de septiembre de 2012, en la que ante la imposibilidad de escuchar la declaración de los señores Olegario Navarro Barros y Arnobis Castrillón Restrepo, se procedió la calificación de la conducta.

1.3.2. Calificación provisional.

El magistrado instructor reprochó provisionalmente al doctor Fainer José Gómez Orozco, el haber incumplido el deber consagrado en el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, al suscribir el contrato de cesión de derechos litigiosos el día 29 de marzo de 2010.

El reproche se cimentó en el hecho de haber suscrito el contrato de cesión de derechos litigiosos en detrimento de los intereses de los señores Jainer Luis Samper Zúñiga y Jaime Luis Samper Vargas.

La conducta se ajustó provisionalmente a la falta consagrada en el numeral 9º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, a título de dolo.

Formulados los cargos al doctor Fainer José Gómez Orozco, se decretaron las siguientes pruebas para ser practicadas en el juicio disciplinario:

- Escuchar en declaración a los señores Olegario Navarro Barros y Arnobis Castrillón Restrepo

1.3.3. Juzgamiento.

El día 28 de agosto de 2013, se instaló la vista pública, en la que se prescindió de los testimonios de los señores Olegario Navarro Barros y Arnobis Castrillón Restrepo, por cuanto no fue posible su comparecencia al juicio, y se dispuso correr traslado a la defensa del disciplinado para que presentara las alegaciones conclusivas.

El defensor de oficio del doctor Fainer José Gómez Orozco, señaló que su cliente siempre actuó amparado en la legalidad, además que existen serias dudas en las circunstancias en las que se suscribió el negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos.

Dijo, que la conducta del doctor Fainer José Gómez Orozco, estuvo desprovista de culpabilidad, por cuanto, su gestión siempre estuvo encaminada a favorecer los intereses de los quejosos.

1.3.4. Fallo de primera instancia.

El día 29 de enero de 2014, el seccional declaró disciplinariamente responsable al doctor Fainer José Gómez Orozco, por haber incurrido en la falta descrita en el numeral 9º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 y se sancionó con exclusión y multa equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En cuanto la materialidad de la conducta se consignó en el fallo:

“Se considera que la conducta del abogado se enmarca dentro de las faltas contra la recta y real realización de la justicia y los fines del Estado, tipo disciplinario que reprocha las actuaciones profesionales desleales, encaminadas a tergiversar la verdad y obstaculizar la correcta impartición de justicia y el cumplimiento de los fines del Estado. En el caso en estudio y de acuerdo a los cargos imputados, con su comportamiento el abogado ha incurrido en un fraude en detrimento de los intereses de un tercero, señor Jaime Luis Samper Zúñiga, dado que intervino en la elaboración y exposición ante aquel de un documento/contrato cuyo contenido no corresponde ni medianamente con un proceso real, existente o con posibilidades de cumplimiento – cesión de derechos litigiosos de un proceso de tutela, con una dirección que no concuerda con el inmueble en litigio entre Colmena S.A. y Julio Álvarez Añez (sic), mediando el pago de dieciséis millones de pesos ($16.000.000) que le fueran entregados con ocasión de obtener la compra del predio por él ofrecido”.

Se dijo, que la conducta del abogado fue engañosa, contraria a la verdad y a la rectitud, perjudicando los intereses de un particular, a través de patrocinio y/o intervención en actos fraudulentos.

En cuanto la culpabilidad y responsabilidad del encartado, se dijo:

“… la aseveración de actuar como apoderado de un proceso judicial inexistente, la afirmación de existencia de diligencias —remate— con fechas ciertas cuya ocurrencia era imposible, permite inferir el total conocimiento del fraude que se disponía a realizar, y recibir dinero por ello, todo lo cual aúna el convencimiento de la modalidad en que se cometió la conducta…”.

Para la graduación de la sanción, se tuvieron en cuenta la trascendencia social, la modalidad dolosa, el perjuicio causado y la naturaleza de la modalidad. Además que concurrieron las casuales de agravación consagradas en el literal c) numerales 2º, 4º, 6º y 7º del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007, no así, de atenuación.

1.3.5. Del recurso.

El defensor de oficio del doctor Fainer José Gómez Orozco, dentro del término de ley promovió recurso de alzada en contra del fallo sancionatorio proferido el 29 de enero de 2014.

Censuró el recurrente de un lado, la sanción impuesta a su prohijado, y de otro lado, el no haberse concedido la duda a favor del procesado.

Respecto de la sanción impuesta dijo, que la misma es desproporcionada, irracional e innecesaria, refirió que la misma viola los derechos humanos del procesado, por cuanto, no deja que se materialicen claros principios como la resocialización, la rehabilitación, y la reintegración del condenado.

Referente a la materialidad de la conducta y la responsabilidad del abogado, la defensa recalcó que ante la falta de claridad de los hechos y ante la duda que salta a la vista, el a quo al momento de proferir la sentencia debió acudir al apotegma del in dubio pro reo.

2. Consideraciones de la sala.

2.1. Competencia.

Es esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, competente para conocer y decidir de los recursos de apelación impetrados en los procesos disciplinarios que conocen en primera instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura, de conformidad con los mandatos establecidos en los artículos 256, numeral 3º de la Constitución Política y 112, numeral 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 59, numeral 1º y 89 del Código Disciplinario del Abogado.

En virtud de la competencia antes mencionada y sin observar causal alguna que pueda invalidar la actuación adelantada, procede la Sala a emitir su pronunciamiento con apoyo en el material probatorio obrante en el proceso y a la luz de las disposiciones legales aplicables al tema objeto de reproche, pero únicamente en relación con los aspectos impugnados.

2.2. Fundamentos de la decisión.

La Corte Constitucional, en diversos fallos, se ha pronunciado sobre el papel del abogado en el Estado social y democrático de derecho, así como sobre la relevancia del control que respecto de esta profesión ejercen las autoridades públicas. El poder disciplinario constituye una de las más importantes expresiones de la función de control y vigilancia y su regulación por parte del legislador debe estar orientada al logro de los fines de la profesión en procura de que su ejercicio sea compatible con el interés general, entendido a la luz de los valores y principios constitucionales.

El abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de los ciudadanos que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias.

En el desarrollo de estas actividades, la profesión adquiere una especial relevancia social, pues se encuentra íntimamente ligada a la búsqueda de un orden justo y al logro de la convivencia pacífica, en razón a que el abogado es, en gran medida, un vínculo necesario para que el ciudadano acceda a la administración de justicia. En el marco del nuevo Código Disciplinario, al abogado se le asigna un nuevo deber, de relevancia constitucional, consistente en la defensa y promoción de los derechos humanos.

De acuerdo con las premisas expuestas, y en la medida en que el ejercicio de la profesión de abogado se orienta a concretar importantes fines constitucionales, el incumplimiento de los principios éticos que informan la profesión, implica también riesgos sociales que ameritan el control y la regulación legislativa, tanto más en cuanto tal intervención se encuentra explícitamente autorizada por la propia Carta Política en su artículo 26.

En tal sentido, el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe.

De conformidad con el marco esbozado, la Corte Constitucional ha destacado el interés público inmerso en la configuración y aplicación de un régimen disciplinario para los abogados:

“(…) Si al abogado le corresponde asumir la defensa en justicia de los derechos e intereses de los miembros de la comunidad y, a su vez, le compete la asesoría y asistencia de las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones legales, resulta lícito que la ley procure ajustar su comportamiento social a la observancia de tales fines, impidiendo, a través de la imposición de determinadas sanciones, que el profesional desvíe su atención y opte por obrar contrario a derecho, impulsado por el ánimo egoísta de favorecer sus intereses particulares en detrimento de la administración de justicia y de la propia sociedad”.

El derecho disciplinario, en cualquiera de sus subespecies, debe diferenciarse, demarcarse y delimitarse de las otras especies del derecho sancionador, toda vez que, como ninguna otra disciplina, expresa un juicio de reproche ético-jurídico que en el caso de la profesión del abogado comporta una desvaloración social del comportamiento en el ámbito de una profesión liberal intervenida por el Estado, habida cuenta de la misión y función social que el profesional del derecho cumple en nuestro Estado social y democrático de derecho.

Por su parte, el artículo 97 de la Ley 1123 de 2007, establece como presupuestos probatorios para proferir fallo sancionatorio la existencia de prueba que conduzca a la certeza de la materialidad de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. En efecto, de una lectura sistemática del Código Disciplinario del Abogado se desprende que para la demostración de estos dos aspectos puede acudirse dentro del proceso a cualquiera de los medios probatorios existentes, siempre que las pruebas se encuentren legalmente producidas, allegadas o aportadas al proceso.

Así, al momento de proferir el fallo, corresponde al operador disciplinario hacer un análisis en conjunto de cada uno de los elementos con que cuenta la investigación, de conformidad con las reglas de la sana crítica, a efectos de determinar si existe prueba que ofrezca certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado.

La Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996 señaló:

“Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la administración decide ejercer su potestad sancionadora tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría y participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado”.

De otra parte, el in dubio pro disciplinado, emana de la presunción de inocencia, ya que esta implica un juicio en lo que hace referencia a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.

El principio de la presunción de inocencia impone que la carga de la prueba corresponda a los acusadores y para desvirtuarla sea hace necesario que la prueba practicada haya tenido lugar en un juicio, con todas las garantías procesales y formalidades previstas. Para condenar es indispensable la certeza de la culpabilidad, debido a que es la inocencia la que se presume cierta.

No sobra recordar que sobre todo ciudadano recae el principio de inocencia (C.P., art. 29) y es el Estado a través de sus órganos competentes quien debe demostrar su culpabilidad. De allí que el célebre aforismo quilibet prae-sumitum bomus, donec contrarium probetur (cualquier persona se presume buena mientras no se pruebe lo contrario) recoge este principio con fundamento en el cual queda formulada de un modo general la teoría sobre la carga de la prueba y es la acusación que se debe probar en el proceso disciplinario o penal. Y como el principio antológico hace que se presuma lo ordinario y lo extraordinario se pruebe, se sigue de ello que una vez abierto el debate procesal, este debe contar con los elementos de juicio suficientes que le permitan al juzgador contrariar el principio de inocencia.

El modelo probatorio actualmente aplicable no es el de la íntima convicción del funcionario, sino el de la valoración motivada lógica y la racionalmente, a partir de principios como el de la sana crítica, sentido común y experiencia.

Lo anterior supone que se tenga como verdad para el proceso aquella que racionalmente se desprende de las pruebas y que, aplicado el rasero de la inteligencia y la lógica, se aproxime en la mayor medida posible a la verdad real. Ello permite que en cierta medida, la verdad procesal se aparte de la real; no obstante, lejos de constituir ello un abuso o un modelo probatorio autoritario, resulta, por el contrario, una garantía que permite la controversia y por ello el derecho de defensa, ya que el investigado no podría objetar una convicción que surge íntimamente de la subjetividad del fallador, pero sí puede conocer los criterios, reglas de experiencia y lógica y los principios de la sana crítica, con el fin oponerse a ellos en un terreno de pura objetividad.

Por lo tanto, el investigador no puede imaginar lo que no obra en el proceso; en la valoración probatoria no le es permitido al juez suponer comprobados hechos que no están debidamente demostrados. Jamás puede creerse acreditado lo que no está probado.

Cierto es que la probabilidad, por su propia naturaleza, supone la exclusión de un 100% de certeza; la certeza descarta la probabilidad.

La duda debe ser razonable, esto es, concordante con la prueba existente en el proceso, pues mal harían lo operadores disciplinarios, en aducir la duda como fundamento de una decisión favorable al disciplinado, cuando del acervo probatorio se concluye que sí es responsable de los hechos que se le imputan, proceder que en caso de producirse, daría lugar a las correspondientes acciones disciplinarias en contra de la autoridad que así actuara.

No es pues lícito deducir una duda probatoria por razón de explicaciones del investigado que no tienen asidero probatorio y contradicen una valoración racional y lógica, pero tampoco le es lícito al investigador incurrir en preterición de pruebas, esto es, desconocimiento de los hechos debidamente acreditados. No puede considerarse presente la duda cuando lo patente es la certeza porque tal proceder también es ilegal.

La verdad para el proceso, conforme lo anterior, se obtiene entonces a partir de aquello que, según una valoración probatoria racional, resulte más probable y descarte la mayor cantidad de explicaciones contrarias, lo que permite desvirtuar de entrada la pretensión de alcanzar una verdad absoluta.

La valoración de la prueba ha de concebirse como una actividad racional consistente en la elección de la hipótesis más probable entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechos. Por eso el objetivo de los modelos de valoración ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de tales hipótesis. Muy simplemente, los esquemas de valoración racional son necesariamente esquemas probabilísticos.

Como corolario, se puede afirmar que tan ilegal resulta predicar certeza de responsabilidad ante una duda probatoria razonable, como abstenerse de hacerlo cuando aquella surge clara de una valoración probatoria ajustada a los principios de la sana crítica.

El operador disciplinario para proferir fallo sancionatorio debe contar con la certeza objetiva en torno a la responsabilidad de los sujetos vinculados a la investigación, convencimiento al que llega con fundamento, únicamente, en el material probatorio recaudado.

Así las cosas, cuando de la actividad probatoria surtida dentro del proceso no se deriva la convicción necesaria para proferir el fallo sancionatorio, sino que se carece de ella, lo procedente será, en virtud del principio in dubio pro disciplinado, según el cual la duda se resuelve a favor del disciplinado, absolver al investigado.

Por supuesto, la duda que se genere del análisis probatorio debe revestir la característica de razonable, esto es, debe ser el resultado una valoración concienzuda por parte del funcionario que conoce del asunto, de conformidad con el sistema de valoración de la prueba previamente señalado. Solo en este evento, dada la naturaleza sancionatoria del derecho disciplinario, debe entrarse a resolver la duda en favor del disciplinado.

En caso de duda razonable sobre la configuración de la responsabilidad del investigado o sobre alguno de los elementos de la falta o sobre su participación lo procedente será resolver la duda a favor del disciplinado. En este sentido lo plantea el principio rector de presunción de inocencia.

En efecto, como es sabido el principio de presunción de inocencia debe observarse plenamente a lo largo de todo el proceso disciplinario y se mantiene incólume hasta tanto la valoración sobre el material probatorio no permita desvirtuarlo.

Sobre la sanción de exclusión de la profesión de abogado, la Corte Constitucional en Sentencia C-190/96 siendo magistrado ponente el doctor Hernando Herrera Vergara, señaló:

“La sanción de exclusión de los abogados debe ser adoptada, de conformidad con el artículo 256 numeral 3º de la Constitución Política, a través del proceso correspondiente por parte del Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso, de acuerdo con la el (sic) grado de competencia consagrado en la ley, teniendo en cuenta las normas que garantizan el debido proceso y en la instancia que señala la ley para los profesionales del derecho en ejercicio de su profesión. Cabe advertir que al abogado sancionado con la exclusión de la profesión por haber quebrantado, a juicio de las autoridades jurisdiccionales competentes, el "estatuto del ejercicio de la abogacía" tal como la define la norma en cuestión, en ningún momento por ese solo hecho se le impide escoger libremente otra actividad laboral mientras se rehabilita, ya que la sanción solo se predica de las faltas a la ética cometidas por el profesional en desarrollo de la actividad mencionada y no opera frente a otras ocupaciones que pueda realizar la persona sancionada”.

La Sentencia C-540 de 1993, a propósito del examen de constitucionalidad con respecto al literal d) del artículo 63 del Decreto 196 de 1971 que consagraba la sanción de "exclusión", resulta claro que en modo alguno vulnera el derecho al trabajo o la libertad de escoger profesión u oficio. En aquella oportunidad dijo la Corte Constitucional lo siguiente:

“4.1. En cuanto a la sanción de ‘exclusión’ del literal d) del artículo 63 del Decreto 196 de 1971, estima esta Corte, que dicha norma obedece al desarrollo de un deber constitucional, no vulnera los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, aparte de que ella no tiene un efecto absoluto, sino relativo, pues el abogado excluido tiene el derecho a ser rehabilitado. En efecto:

- El ejercicio de la abogacía implica el desarrollo de una función social que implica responsabilidades lo cual faculta al legislador para crear instrumentos y diseñar mecanismos que le permitan al Estado encauzar dicha función y conseguir las finalidades propias de la profesión del derecho, e impedir el ejercicio indebido de la correspondiente actividad profesional.

(…)

Síguese de lo expuesto, que los profesionales del derecho deben dar ejemplo de idoneidad, eficiencia y moralidad en el desempeño de sus actividades y estar comprometidos en los ideales y el valor de la justicia, los cuales constituyen la esencia y el fundamento para la vigencia del orden político, económico y social justo que preconiza la actual Constitución Política.

(…)

Si bien las limitaciones que se establezcan al derecho al trabajo no pueden en ningún caso desconocer las garantías constitucionales que de su contexto y finalidad se predican, es permitida la intervención estatal legítima, que propenda a salvaguardar los principios, derechos y deberes que, por su jerarquía constitucional, merecen, al menos, igual protección que la que se ofrece al derecho al trabajo. En tal virtud, el Estado, al prever sanciones para los abogados que faltan a la ética profesional, está activando, protegiendo y requiriendo el cumplimiento, de principios, derechos y deberes constitucionales, como son: el de que ‘Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, fundada en la prevalencia del interés general’ y que ‘Las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’ (C.P., arts. 1º y 2º, resaltados fuera de textos).” (M. P.: Antonio Barrera Carbonell).

Además de lo anterior, cabe advertir que al abogado sancionado con la exclusión de la profesión por haber quebrantado, a juicio de las autoridades jurisdiccionales competentes, el "estatuto del ejercicio de la abogacía" tal como la define la norma en cuestión, en ningún momento por ese solo hecho se le impide escoger libremente otra actividad laboral mientras se rehabilita, ya que la sanción solo se predica de las faltas a la ética cometidas por el profesional en desarrollo de la actividad mencionada y no opera frente a otras ocupaciones que pueda realizar la persona sancionada.

Respecto a la rehabilitación, es preciso anotar que la sanción de exclusión tiene un efecto relativo, pues según el artículo 108 de la Ley 1123 de 2007, el abogado excluido de la profesión podrá ser rehabilitado cuando hayan transcurrido no menos de cinco años desde la ejecutoria de la sentencia que le impuso la sanción disciplinaria.

En cuanto la sanción de multa, el artículo 42 de la Ley 1123 de 2007, establece que la misma puede imponerse de manera autónoma o concurrente con la sanción de suspensión y exclusión.

Sobre la materia, la Corte Constitucional en Sentencia C- 884 de 2007, determinó la exequibilidad condicionada del artículo 42, en el entendido que solo cabe la sanción de multa autónoma para faltas que no merezcan la sanción de suspensión o exclusión.

2.4.(sic) Caso concreto.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la defensa del disciplinable está encaminado a que se revoque la decisión mediante la cual fue declarado disciplinariamente responsable su defendido; con ese propósito señaló, que el fallo se profirió sin que existiera certeza de la materialidad de la falta y de otro lado, la sanción impuesta resulta violatoria de la Constitución.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por el recurrente. Al respecto conviene recordar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia.

En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

En este sentido, la Sala se pronunciara (sic) única y exclusivamente de cara a lo manifestado por el recurrente, esto es, sobre la materialidad de la falta y la legalidad de la sanción.

La Sala desde ya anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, por las siguientes razones:

El señor Jainer Luis Samper Zúñiga, denunció disciplinariamente al abogado Fainer José Gómez Orozco, por cuanto este le hizo creer que era abogado de Colmena S.A. dentro del proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, bajo el radicado 0376 -2006 y que en tal sentido estaba facultado para ceder los derechos litigiosos del ejecutante y así poder obtener vía remate judicial el bien inmueble embargado al ejecutado. Lo cual fue completamente falso, pues no era abogado de la entidad financiera y además el citado proceso ejecutivo no existió.

El a quo sancionó al abogado por haber intervenido en un acto fraudulento en detrimento de los intereses del quejoso, pues elaboró y suscribió un contrato de cesión de derechos litigiosos respecto de un proceso inexistente, habida cuenta, que se probó que en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta el proceso tramitado bajo el radicado 2006-00376 obedeció a una acción de tutela y no al ejecutivo sobre el cual se realizó la cesión de derechos litigiosos.

Para esta colegiatura brilla con total claridad la materialidad de la falta, pues el contrato de cesión de derechos litigiosos comporta diáfanamente un fraude, toda vez, que el proceso ejecutivo sobre el cual se cedieron los derechos era inexistente, lo que indica que el abogado se ideó un proceso con el único fin de timar a los señores Samper Zúñiga y Samper Vargas. No debe perderse de vista que en virtud del referido contrato, los señores Zúñiga entregaron la suma de $16.000.000.

La entrega del dinero por parte de los señores Samper Zúñiga y Samper Vargas devino como consecuencia de un acto fraudulento en el que intervino y participó el disciplinable.

La pretensión de la norma, esto es, numeral 9º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, es la de sancionar todas aquellas conductas que recurran al engaño con el ánimo de ocasionar a alguien un perjuicio.

Se trata de un comportamiento de naturaleza dolosa, de asalto a la buena fe de funcionarios o de particulares, desfigurando la realidad y, en todo caso, apartándose de los mandatos constitucionales y legales por los cuales el abogado está obligado acatar.

La defensa del disciplinado argumentó en la alzada, que no se logró establecer con claridad las circunstancias que rodearon la entrega del dinero a su prohijado. Para esta colegiatura, más allá de quien fue la persona que recibió la suma de $16.000.000, lo cierto es, que fue el disciplinado quien elaboró el contrato de cesión de derechos litigiosos y lo suscribió, de allí que su conducta se ajusta a lo dispuesto en la falta disciplinaria consagrada en el numeral 9º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007, pues el acto fraudulento se concretó en ese instante.

En cuanto la legalidad de la sanción de exclusión, la Sala, tal y como lo reseñó en párrafos anteriores, debe precisar que la Corte Constitucional se pronunció sobre su constitucionalidad, disponiendo que la misma se ajusta a la Constitución Política de Colombia, de allí que los argumentos expuestos por la defensa del disciplinado, carecen de fundamentos jurídicos.

Señaló el recurrente, que en nuestro ordenamiento jurídico está proscrita las penas irredimibles, y que la exclusión de la profesión de abogado, es una clara manifestación de una sanción en este sentido.

La Sala se permite recordar, que la sanción de exclusión consagrada en el artículo 47 de la Ley 1123 de 2007 no es absoluta sino relativa, en la media que el artículo 108 ibídem, dispone que el profesional excluido podrá ser rehabilitado luego de transcurridos cinco (5) años desde la ejecutoria de la sentencia. Por tanto no le asiste razón al recurrente en sus argumentos, habida cuenta, que la sanción impuesta por la Sala de primera instancia no comporta una pena irredimible.

En cuanto la sanción impuesta al disciplinable, esto es, exclusión de la profesión y multa equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la misma encuentra eco en la fundamentación que hizo el a quo y la cual no fue desvirtuada por la defensa. No debe perderse de vista que el seccional de instancia realizó un juicioso, serio y ponderado estudio de los criterios de graduación de la sanción, consagrados en el artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

No puede pasar por alto esta colegiatura, tal y como lo reseñó el seccional de instancia, que en la conducta del disciplinado confluyeron las causales de agravación punitiva consagradas en los numerales 2º, 4º, 6º y 7º del literal C) del referido artículo 45.

Pese al gran esfuerzo que hizo la defensa en aras de obtener la revocatoria del fallo o en su defecto la modificación de la sanción, esta colegiatura encuentra ajustada a derecho la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de enero de 2014, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Magdalena, por medio de la cual la cual se halló disciplinariamente responsable al abogado Fainer José Gómez Orozco , por haber incurrido en la falta descrita en el numeral 9º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 y se sancionó con exclusión y multa equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. REMITIR copia del presente fallo, con constancia de su ejecutoria, a la Unidad de Registro Nacional de Abogados, para efectos de su anotación, fecha a partir de la cual empezará a regir la sanción impuesta.

3. DEVUÉLVASE el expediente al consejo seccional de origen, para que en primer lugar, notifique a todas las partes dentro del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Nestor Iván Javier Osuna Patiño, presidente—Pedro Alonso Sanabria Buitrago, vicepresidente—José Ovidio Claros PolancoJulia Emma Garzón De GómezAngelino Lizcano Rivera, con salvamento de voto parcial—María Mercedes López MoraWilson Ruiz Orejuela.

Yira Lucía Olarte Ávila, secretaria judicial.

(1) Magistrados Everardo Armenta Alonso (ponente) y Ruth Patricia Bonilla Vargas.

(2) Folio 15.

(3) Folio 24.

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Con el debido respeto por mis compañeros de Sala, me permito exponer los motivos que me llevaron a salvar voto parcialmente en el presente asunto, consistentes en la falta de proporcionalidad en el quantum de la sanción, pues el profesional del derecho fue sancionado en primera instancia por la falta descrita en el numeral 9º del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 con exclusión y multa equivalente a 25 salarios mínimo legales mensuales vigentes, sanción confirmada de manera íntegra por la Sala 9 de 11 de febrero de 2015.

Sin embargo no se encuentra de acuerdo este despacho con el quantum de la sanción pues la misma no atiende el criterio de proporcionalidad, lo anterior por cuanto el abogado sancionado no era apoderado del denunciante.

A folio 20 del fallo aprobado en Sala 9 de 11 de febrero de 2015, se señaló “El señor Jainer Luis Samper Zúñiga, denunció disciplinariamente al abogado Fainer José Gómez Orozco, por cuanto este le hizo creer que era abogado de Colmena S.A., dentro del proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, bajo el radicado 0376-2006 y que en tal sentido estaba facultado para ceder los derechos litigioso del ejecutante y así poder obtener vía remate judicial el bien inmueble embargado al ejecutado. Lo cual fue completamente falso, pues no era abogado de la entidad financiera y además el proceso ejecutivo no existió”.

Por lo anterior, encuentra este despacho varias dudas de que el abogado Gómez Orozco pueda ser disciplinado bajo los parámetros de la Ley 1123 de 2007, por el contrario sí se vislumbra sobre el acontecer fáctico una estafa penal.

De los honorables magistrados,

Angelino Lizcano Rivera.