Sentencia 2011-00244 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00244-00(0857-11)

Consejero Ponente:

Dr.Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Julián Andrés Suaza Quiceno.

Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico a resolver

La cuestión jurídica a dilucidar se contrae a determinar si los actos demandados, proferidos por el Ejército Nacional, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria al demandante, consistente en la separación absoluta como soldado profesional de la institución, se ajustan al ordenamiento jurídico.

A fin de decidir el objeto de la controversia, la Sala estima pertinente hacer alusión grosso modo a la potestad disciplinaria del Estado, la competencia del juez administrativo para analizar la legalidad de actos disciplinarios y el régimen disciplinario aplicable al caso, para establecer si de acuerdo con los elementos probatorios obrantes en el expediente, la actuación administrativa acusada adolece de las causales de nulidad invocadas por el actor.

Potestad disciplinaria

Para ilustrar lo referente a la prerrogativa y/o potestad disciplinaria del Estado, por su claridad se expone un aparte de lo que la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-028 de 2006(4), magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto, en los siguientes términos:

“El ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las más importantes manifestaciones del ius puniendi estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública, es decir, la potestad disciplinaria corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia, entre otros, que necesariamente deben orientar su actividad.

(...).

En dicho sentido, esta corporación precisó que “la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro”(5).

(...).

Bajo este contexto, tal y como se señaló en Sentencia C-280 de 1996, puede decirse que el derecho disciplinario “es consustancial a la organización política y absolutamente necesario en un estado de derecho (C.P., art. 1º), por cuanto de esa manera se busca garantizar la buena marcha y buen nombre de la administración pública, así como asegurar a los gobernados que la función pública sea ejercida en beneficio de la comunidad y para la protección de los derechos y libertades de los asociados (C.P., art. 6º)”.

Entonces, resulta claro que el modelo de Estado adoptado por Colombia pone de presente, en las diferentes normas constitucionales, que el cumplimiento de las finalidades básicas y fundamentales por él trazadas, se logra a través del desarrollo de las funciones públicas atribuidas a los servidores públicos y a ciertos particulares, razón por la cual, dada la indiscutible relevancia que el buen ejercicio de dichas labores reviste, se hace indispensable la instauración de un régimen de responsabilidades que garantice el efectivo desempeño de las referidas tareas.

Sobre este aspecto en particular, esta corporación afirmó que “la disciplina, que condiciona y somete el comportamiento del individuo a unos específicos y determinados parámetros de conducta, “es elemento necesario en toda comunidad organizada; factor esencial de su funcionamiento; presupuesto y requisito de su operatividad y eficacia”, razón por la cual justifica su existencia, permanencia y consolidación en todos los ámbitos de la actividad pública como privada”(6).

Así las cosas, debe afirmarse que el derecho disciplinario pretende garantizar la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo, cometido éste que se vincula de manera íntima al artículo 209 de la Carta Política porque sin un sistema punitivo dirigido a sancionar la conducta de los servidores públicos, resultaría imposible al Estado garantizar que la administración pública cumpliese los principios de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” a que hace referencia la norma constitucional”(7).

Competencia atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que se refiere al control judicial de la potestad disciplinaria

Conforme lo esbozado en renglones precedentes, según el diseño constitucional y legal nuestro, la potestad disciplinaria corresponde al Estado y la acción se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se le reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades —como el ejército Nacional— en esta materia, pero, en ambos casos, sometida al control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora, la doctrina de esta corporación ha expuesto que dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia(8), sin embargo, esta posición no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. El Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizarlo en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, pues debe aplicar, en tanto parámetros normativos, no solo las garantías puramente procesales, sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes; así lo ha expuesto por ejemplo en la sentencia del 10 de marzo de 2011(9), donde dice:

“La corporación ha sostenido en diversos pronunciamientos que en materia disciplinaria, la revisión de legalidad de estas decisiones dadas las prerrogativas procesales propias de ese procedimiento, no debe repetir el debate agotado ante la autoridad administrativa competente. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento, no es una simple extensión del trámite disciplinario, sino que es funcionalmente distinto. El control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especialidad y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia.

Empero, tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción, aunque no de cualquier manera, sino con marcadas restricciones.

Corresponde entonces a la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales básicas, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, a condición de que dicha prueba sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.

También es pertinente el análisis de legalidad, cuando en dicho proceso se ven comprometidos derechos de rango constitucional, como el debido proceso, la presunción de inocencia, el buen nombre, el honor y la dignidad, entre otros.

En suma, a la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de la arbitrariedad, de la desmesura, de la iniquidad, de la ilegalidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan contra la Constitución y la ley, pero dentro del marco señalado precedentemente”.

Consecuente con la posición anterior, pero de manera más explícita, la corporación en reciente fallo de la Sección Segunda, Subsección “A”, del 2 de mayo de 2013(10), sentó doctrina, conforme la cual el control que ejerce esta jurisdicción sobre actos disciplinarios es pleno y no admite interpretaciones restrictivas, en los siguientes términos:

“El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superada- que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda-Subsección “B” de esta corporación(11), recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución...

(...).

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes...” (resaltado es del texto original).

Régimen disciplinario aplicable al caso concreto

Además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador colombiano expidió el Código Disciplinario Único (L. 734/2002), no obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario, aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que “la ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio” (resaltado no es del texto original).

En este orden, el artículo 224 de Ley 734 establece: “La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública” (destaca la Sala).

A efectos de resolver la cuestión planteada y como el demandante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, institución en la que se desempeñaba como soldado profesional, las disposiciones que regulan la materia y aplican al caso están contenidas en la Ley 836 de 2003, por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares. Régimen que reviste connotaciones especiales debido a la específica función que les corresponde cumplir a los militares. Por eso, la descripción de algunas faltas no se identifican con las del régimen general.

Elementos probatorios

Bajo el anterior marco, procede esta colegiatura al recuento y análisis del cúmulo probatorio obrante frente a los cargos expuestos en la demanda.

—Folios 5-6 del cuaderno de pruebas parte demandante, aparece informe que rinde el cabo segundo Luis Parada Chaparro, comandante de escuadra, al comandante del pelotón Córdova 3 sargento segundo José Otálora Taquinas, sobre los hechos ocurridos el 10 de diciembre. Se dice en este informe:

“Siendo las 8:00 horas me dieron la orden de bajar al casco urbano del municipio de Toribio a reclamar los víveres..., organicé la patrulla y bajé, se reclamaron los víveres y se hicieron todos los requerimientos que se necesitaban. A las 16:00 horas di la orden de subir donde se encontraba la contraguerrilla en la parte alta de la vereda La Palma, verifique (sic) los soldados y me hacían falta 5 soldados. Di la orden al resto de la patrulla para que iniciaran a subir mientras yo buscaba a los demás. No los encontré e hice una patrulla con el personal de Fortaleza que se encuentra en la pieza de mortero por los establecimientos del pueblo, encontrando al Slp. Mina Marroquín Wilson, que se encontraba bajo los efectos del alcohol y buscando problemas a un civil, lo calme y les dije que teníamos que subir, ellos empezaron a dirigirse hacia las afueras del pueblo, pero se metieron a una discoteca del pueblo, les di la orden que no tomaran más y que teníamos que irnos, empezamos a desplazarnos, cuando de repente el soldado Mina Marroquín Wilson empezó a discutir solo, diciendo que tenía muchos problemas e hizo 6 disparos al piso que me pasaron por medio de las piernas, luego se le quito (sic) el fusil porque estaba diciendo que quería suicidarse.

Lo pudimos controlar y lo llevamos a la estación de policía, según lo ordenado por mi Ct. Gómez, comandante de la compañía, para no desplazarnos solos a esa horas de la noche.

El personal que se evadió a tomar y desobedecieron las órdenes fueron el Slp. Camacho Muñoz Juan Carlos, Slp. Morea Cuervo Carlos, Slp. Suaza Quiceno Julián, Slp. Ortega Aragon Yeison, Slp. Mina Marroquín Wilson.

Al llegar a la estación el Slp. Ortega Aragon Yeison, no aceptó quedarse ahí, se le recogió el material de guerra y no lo pudimos controlar, que se iba a seguir tomando, encontrándolo nuevamente tomando en otro establecimiento. Con la ayuda de mi Cs. Martínez José Alfredo, comandante de la pieza de mortero lo controlamos y lo llevamos de nuevo a la estación de policía.

Siendo aproximadamente las 7:00 horas empecé a subir donde se encontraba el pelotón, pero a mitad de camino el Slp. Ortega se devolvió diciendo que se le habían quedado los útiles de aseo, y que se devolvía a seguir tomando. Al medio día subió solo y se reincorporó a su pelotón.

Cabe recordar que el Slp. Ortega Aragon Yeison y el Slp. Camacho Muñoz Juan Carlos son reincidentes en este tipo de faltas y que se excusan en problemas personales para enmendar su error”.

— A folio 181 aparece escrito de fecha 11 de diciembre de 2005 de Toribio (Cauca), suscrito por el sargento José Otálora Taquinas, dirigido al capitán Julio Gómez Duarte, comandante compañía Córdova, en el cual informa que el día sábado 10 de diciembre de 2005 se organizó patrulla al mando del cabo segundo Luis Parada Chaparro, para ir al casco urbano del municipio de Toribio y subir los víveres hasta el lugar donde se encontraba el resto de la contraguerrilla, y que a eso de las 18:00 horas le puso en conocimiento el suboficial que le faltaban 5 soldados, entre ellos el actor, y una vez se ordenó su búsqueda, fueron hallados consumiendo bebidas embriagantes.

— A folios 179-180 obra auto suscrito por el comandante del “Batallón de Infantería Nº 8 Batalla Pichincha”, el teniente coronel Javier Orlando Parra Benítez, por el cual se ordena requerir informe escrito sobre los hechos a los soldados implicados, entre los que está el accionante, señalando que contaban con 2 días a partir de la notificación de dicho acto “para presentar los descargos y solicitar o aportar pruebas”, y que poseen los derechos consagrados en el artículo 124 de la Ley 836 de 2003.

En la parte considerativa del auto sucintamente se narran los hechos conforme informe presentado por el capitán Julio Gómez Duarte, se precisa que la conducta de los soldados está tipificada en el artículo 58-6 y 59-11 de la citada ley.

— Folio 182 acta de notificación personal, con fecha 11 de diciembre de 2005, al soldado Julián Andrés Suaza Quiceno, del auto de requerimiento de informe.

— Folios 191-194 obra decisión de 16 de diciembre de 2005, suscrita por el comandante del “Batallón de Infantería Nº 8 Batalla Pichincha”, que declara “confirmados y no desvirtuados los cargos formulados a los soldados profesionales”, quienes para la fecha de los hechos pertenecían a la Compañía Córdova del Batallón Pichincha, y resuelve sancionarlos con “separación absoluta” conforme lo ordenado en el numeral 1º del artículo 62 de la Ley 836 de 2003.

En la parte motiva de manera concisa aparece: a) El resumen de los hechos donde se indican las normas que describen la conducta como disciplinable; b) la relación y análisis de las pruebas, que vienen a constituirlas el informe rendido por la capitán Julio Gómez y los informes presentados por cada uno de los implicados, donde aceptan los hechos; c) análisis de las normas que se consideran infringidas y de los descargos, donde se expone por qué la conducta es agravada en la ley disciplinaria vigente para los miembros de la fuerza pública, y que no fueron desvirtuadas por los implicados; d) calificación de la falta como gravísima y las normas que así lo consagran (L. 386/2003, arts. 58-6 y 59-11); e) análisis de la culpabilidad, donde se establece que los implicados actuaron en forma dolosa porque eran conscientes de que su actuar era contrario al marco legal de las fuerzas militares, sumado que estaban bajo la orden de operación fuego azul 2, y f) razones de la sanción y su graduación, en la que se dice que “de acuerdo a la naturaleza de la faltas, a las circunstancias y naturaleza de los hechos”, se cita las circunstancia de agravación contenidas en el artículo 65 de la citada y que la sanción a imponer es la separación absoluta contemplada en el artículo 62 ibídem.

A folio 195 obra acta de notificación personal del fallo al actor, de fecha 23 de diciembre de 2005. Contra esta decisión el accionante no interpuso recurso.

— A folio 188 aparece informe rendido por el accionante, dirigido al Sargento José Otálora Taquinas, en el cual acepta que el día de los hechos fue hallado por el cabo segundo Luis Parada Chaparro, comandante de la patrulla, en una tienda ingiriendo cerveza.

Vale decir que en el folio 187-189 y 190 se encuentran los informes rendidos por los soldados Yeison Ortega Aragón, Wilson Mina y Andrés Morera Cuervo, y todos son coincidentes que estaban consumiendo bebidas embriagantes.

— A folio 4 del cuaderno de pruebas de la parte demandada, obra oficio del 8 de enero de 2010 que suscribe el suboficial de la Sección Tercera del Batallón de Infantería Nº 8 batalla Pichincha, donde certifica que para la época de los hechos existía comisión de orden público en el municipio de Toribio-Cauca.

— A fl.145 aparece Resolución 191 del 14 de febrero de 2006, que suscribe el comandante del Ejército Nacional, mediante la cual se hace efectiva la sanción impuesta en el fallo del 16 de diciembre de 2005.

Los cargos y su resolución

La Sala, una vez revisada la prueba existente, deja en claro que no existe duda que se trató de una situación de flagrancia y de indisciplina gravísima, que puso en peligro la integridad de los propios infractores y de sus compañeros, amén de la población civil y de la imagen institucional —tal y como lo señala el Ministerio Público en su concepto—, que se halla descrita como una conducta reprochable dentro del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares(12), y no fue solo ingerir bebidas alcohólicas durante el servicio el sábado 10 de diciembre de 2005, en presencia de terceros, sino que se hallaban en comisión de orden público, como lo estableció la institución demandada con certificación del 8 de enero de 2010, expedida por la sección tercera de la unidad táctica, donde consta “que en el municipio de Toribio-Cauca existen comisiones de la Columna Móvil Jacobo arenas (sic) y una comisión de la cuadrilla sexta de las ONT-Farc, las cuales vienen delinquiendo en contra de la fuerza pública y de la población civil que habita sobre el sector desde el año 2004 hasta la fecha”(13).

Existe certeza de la ocurrencia del hecho y de los responsables del mismo(14), entre los que se encuentra el demandante, que siendo conscientes de la irregularidad de su proceder asumieron su realización, de suerte que no hay lugar a dubitación en cuanto a que su culpabilidad es a título de dolo, como lo concluyó el resultado del proceso disciplinario, que culminó con la sanción de separación en forma absoluta de la institución(15).

Igualmente hay convicción derivada de la prueba, que el reprochable proceder del actor fue en compañía de otros cuatro soldados profesionales, y uno de ellos —el soldado Wilson Mina Marroquín— bajo los efectos de bebidas embriagantes hizo disparos con el arma de dotación, existiendo la necesidad de llevarlos a la comandancia de policía del municipio de Toribio, a fin de proteger a la población y a ellos mismos.

1. El cargo de violación de la ley, lo sustenta el actor manifestando que se vulnera el debido proceso porque no se siguió el trámite del procedimiento ordinario de que trata el artículo 174 de la Ley 836 de 2003, sino el abreviado del artículo 173 que sólo aplica —según su percepción— cuando quien encuentre en flagrancia al infractor sea el superior que tenga la atribución disciplinaria, y que ello no sucedió en su caso, porque quien lo sorprende en flagrancia es el cabo segundo Luis Parada Chaparro.

No tiene asidero alguno este argumento, pues de la lectura del artículo 173(16) del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, se extrae que hay lugar al proceso abreviado cuando “el presunto infractor sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta”, como sucedió en el sub judice, pero, de esta norma no se colige que es imperativo que en flagrancia deba hallar al infractor el superior con atribuciones disciplinarias como condición sine qua non para asumir dicho trámite, ya que el Ejército Nacional es una organización piramidal, integrado por miles de hombres que obedecen a una línea de mando, y un comandante de unidad táctica(17) —Batallón— (que en nuestro caso es el comandante del Batallón de Infantería Nº 8 ‘Batalla de Pichincha’, el teniente coronel Javier Orlando Parra Benítez), si bien es el superior con atribuciones disciplinarias, para desempeñar su rol de comandante requiere de otros niveles de mando, representados en el comandante de compañía (para el sub lite el capitán Julio Gómez Duarte-comandante de la compañía Córdova), comandante de pelotón (en el caso que nos ocupa el sargento José Otálora Taquinas-comandante pelotón Córdova 3) y comandante de escuadra (cabo segundo Luis Parada Chaparro); de ahí que se entienda que la flagrancia percibida por el comandante de escuadra —último en el escalafón de mando— habrá de entenderse advertida por el comandante del batallón, pues, sería un absurdo y peca contra el sentido común que este, por el hecho de tener facultades disciplinarias, se le exija el sentido de ubicuidad, es decir, estar al mismo tiempo en todas las partes donde se hallen los hombres bajo su mando en los diversos lugares de su jurisdicción.

Es más, dispone el artículo 109 de la mencionada ley, en cuanto a la obligatoriedad de la acción disciplinaria, que “en el momento en que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, el competente para iniciar la acción disciplinaria, en desarrollo del presente reglamento, procederá a hacerlo en forma inmediata. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere”.

No deja de ser flagrancia, para investigar la falta gravísima a través del procedimiento abreviado, por el hecho de que quien sorprende al actor consumiendo bebidas embriagantes en compañía de otros soldados y en presencia de terceros, fue el comandante de escuadra (cabo segundo Luis Parada Chaparro) que, una vez se percata de la situación, en cumplimiento del artículo 109 citado, puso en conocimiento de su superior lo ocurrido.

Con apego a lo dispuesto en el artículo 173 ibídem, una vez el comandante del batallón es informado de la situación de flagrancia en que es hallado el actor y los otros soldados, procedió por auto a requerir por escrito informe sobre los hechos —este requerimiento de informe equivale a auto de cargos, según el parágrafo 1º del citado artículo—, que debía rendir en un plazo máximo de 2 días, además de indicarle en dicho acto las normas presuntamente infringidas y los derechos que le asistían conforme el artículo 124(18) de la Ley 836 de 2003 (fl. 179-180).

Ahora, a la voz del inciso primero del artículo 173 de esta ley, contra el auto que dispuso requerir al actor un informe de lo sucedido no procede recurso alguno.

Huelga decir que el demandante no aportó, ni solicitó la práctica de pruebas, solo rindió informe en el cual reconoce los hechos y que fue sorprendido en flagrancia por el cabo segundo Luis Parada Chaparro.

De otra parte, no se viola la ley —el debido proceso— por el supuesto desconocimiento del parágrafo 2º del artículo 173, argumentando que previamente al requerimiento de informe no se citó a audiencia. Señala este parágrafo: “En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.” De la lectura del mismo no se desprende que, en los eventos de flagrancia de una falta que se catalogue como gravísima, sea imperativo la previa realización de una audiencia, pues, el rito procesal implica es la exigencia de un informe, tal y como se hizo, el que, según voces del parágrafo primero del mismo artículo, se asimila a auto de cargos. La audiencia contemplada en el parágrafo segundo opera si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, lo que no se compadece con el presente asunto, por cuanto no había duda de la situación de flagrancia y que la conducta era constitutiva de falta gravísima, por lo tanto, no existía vacilación para proferir auto de cargos, que lo constituye el requerimiento por escrito que se le hizo al actor y a los otros 4 soldados profesionales; de suerte que tal audiencia no era procedente.

Tampoco existió, como afirma el actor, desconocimiento del artículo 191(19) de la Ley 836 de 2003. En primer lugar, porque este artículo hace parte del capítulo III, del título X, que establece el procedimiento ordinario, y el trámite que aplicó para el caso fue el abreviado contenido en el capítulo II del citado título, constituido únicamente por artículo 173; en segundo lugar, el fallo que impone la sanción (fls. 191-194), si bien no es un derroche de prosa, contiene de manera sucinta el resumen de los hechos, la relación y análisis de las pruebas, las normas que se consideran infringidas y de los descargos, calificación de la falta como gravísima y las normas que así lo consagran, el grado de culpabilidad, donde se establece que los implicados actuaron en forma dolosa porque eran conscientes de que su actuar era contrario al marco legal de las fuerzas militares, la graduación de la sanción “de acuerdo a la naturaleza de la faltas, a las circunstancias y naturaleza de los hechos”, y que la pena a imponer es la separación absoluta contemplada en el numeral 1º del artículo 62 del estatuto disciplinario de las Fuerzas Militares. Es más, estima la Sala que, el hecho de que sean varios los implicados y que en el fallo no se haya hecho análisis y valoración de los cargos imputados y los descargos por separado, no tiene la entidad necesaria que conlleve a que estemos frente a una decisión contraevidente, ni que ello haya dado al traste con el derecho de defensa, más aun si tenemos en cuenta que tuvo las garantías que conforme el artículo 124 ibídem tienen los investigados; pues como ha dicho esta corporación, no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción, ya que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal envergadura que impliquen violación a las garantías mínimas del derecho de defensa y del debido proceso(20), situación que no ocurrió en el caso bajo examen.

El actor no interpuso recurso contra el fallo sancionatorio —de reposición— que, según reza el inciso 2º in fine del artículo 173, era el único que procedía.

De lo anterior se extrae que el accionante no ejerció dentro de los términos y tiempos establecidos su derecho de defensa, que ahora pretende alegar en sede jurisdiccional como vulnerado, pues, cuando presenta el informe que le fue requerido no controvierte los cargos ni solicita la práctica de prueba alguna, solo acepta su participación en los hechos y que fue sorprendido en flagrancia; ni cuestionó vía recurso el fallo que le impuso la sanción. Lo que evidencia la inactividad del accionante dentro del trámite administrativo, que no puede pretender suplir ante esta instancia judicial.

En lo que se refiere a la vulneración del derecho de contradicción y defensa que alega el apoderado del demandante, aduciendo que no se le dio oportunidad de presentar alegatos conforme el numeral 8º del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, al que según él remite el artículo 13 de la Ley 836 de 2003, la Sala estima que tampoco le asiste razón. Y no le asiste razón porque, de una parte, el artículo 13 del reglamento disciplinario de las fuerza militares lo que consagra es que: “en la interpretación y aplicación de este reglamento prevalecerán los principios rectores que determinan la Constitución Política, la Ley 734 de 2002 y la presente ley”, y el artículo 92 del Código Único Disciplinario no es un principio rector(21), sumado que el artículo 92 del Código Único Disciplinario, dentro de Ley 836 de 2003 tiene su equivalente especial, el artículo 124(22), que establece los derechos del investigado o presunto infractor, pues sólo en lo no previsto en el régimen disciplinario de las fuerzas militares es que se acude a la Ley 734 de 2002(23) y, de la otra, en el trámite del proceso abreviado, según el parágrafo primero del artículo 173 de la Ley 836 de 2003, “cuando se trate de faltas gravísimas..., el informe a que se refiere el inciso primero de este artículo se tendrá como auto de cargos”; por ello, es al rendir el informe cuando el disciplinado podía exponer sus argumentos y solicitar todas y cada una de las pruebas que estimara pertinentes para su defensa, sin embargo, como se advirtió en renglones precedentes, asumió una postura pasiva. De suerte que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 que contiene el rito del proceso abreviado, el superior con facultades disciplinarias, al no existir pruebas que practicar y vista la aceptación de los hechos por el actor y los otros implicados, procedió —de manera inmediata— a dictar el fallo, contra el cual, se reitera, el encartado no interpuso el único recurso que procedía.

2. El cargo motivo oculto o falsa motivación y desviación de poder, lo erige el actor sosteniendo que todo se debe a una persecución de sus superiores y que tienen un motivo oculto para haber asumido la decisión de su retiro, porque invocan sin ninguna sustentación normas para calificar de gravísima su conducta, incurriendo en desviación de poder, pues se aplicó un trámite equivocado y dando alcance caprichoso al marco legal que debió aplicarse.

La Sala no halla sustento alguno en este cargo; no sólo por los argumentos anotados para decidir la causal anterior, sino que no se percibe cuál es el motivo oculto y las supuestas razones de persecución, ni existen indicios dentro del proceso que permitan hacer tal inferencia; mucho menos que la sanción impuesta derive de una desviación de poder, pues, no se vislumbra que el comandante del Batallón de Infantería Nº 8 ‘Batalla de Pichincha, cuando impuso la sanción, haya buscado unos fines diversos a los consagrados en el régimen disciplinario que aplica para las Fuerza Militares.

Lo único cierto es que el consumo de bebidas alcohólicas por los miembros del ejército en el cumplimiento de sus funciones, en nuestro caso 5 soldados hallados en flagrancia, además de estar en zona de orden público en el municipio de Toribio-Cauca, los pone en situación de perdida, disminución o perturbación transitoria de las facultades cognitivas y sensoriales en el momento de prestar el servicio o de ejercer sus funciones, por lo que resulta irrazonable pretender cumplir la alta misión encomendada bajo el efecto del consumo de tales sustancias, máxime que los militares están no solo autorizados, sino también obligados a utilizar armas y equipos con gran potencialidad destructora y letal, es decir, se trata de actividades altamente peligrosas que requieren de la plena capacidad cognoscitiva y sensorial de quienes las llevan a cabo, como lo consideró la Corte Constitucional en la Sentencia C-431 de 2004, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra, donde agregó: “más aun en circunstancias de conflicto interno armado, como aquellas por cuales infortunadamente transita la Nación, en las cuales existe la posibilidad de que las instalaciones castrenses sean atacadas intempestivamente y sea necesario repeler hostigamientos de diversa índole, dirigidos no solo en contra de la fuerza pública, sino en ocasiones contra la misma población civil que debe ser protegida por los militares”.

3. Por último, aunque no son cargos propiamente dichos, como en algunos apartes de su demanda el actor habla de violación a los derechos a la dignidad humana y al trabajo,al respecto esta Sala únicamente puede manifestar queel accionante no acreditó que la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional haya vulnerado su derecho a la dignidad humana, ni tampoco advierte trasgresión alguna a esta garantía fundamental.

En lo que tiene que ver con el derecho al trabajo, se impone aclarar que este no es absoluto y que, so pretexto de su garantía, no se pueden tolerar actos que riñen con los principios que orientan la actividad de los militares, los cuales merecen ser sancionados por los funcionarios competentes.En este caso al actor no le es dable solicitar la protección del mencionado derecho máxime si se tiene en cuenta que se acreditó que incurrió en una falta disciplinaria gravísima, razón por la cual fue separado de la institución.

Así las cosas, esta Sala concluye que la decisión que adoptó el Ejército Nacional se fundó en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, pruebas que condujeron a la certeza legal objetiva de la falta y de la responsabilidad del disciplinado. Los hechos en que se basó la acción están probados y la autoría de la conducta tipificada como infracción disciplinaria imputable al procesado.

Al accionante se le respetó y garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, contó con todos los mecanismos y oportunidades procesales para presentar y controvertir las pruebas que lo vinculaban con los cargos formulados, por lo que no se probó la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda, con ocasión de la expedición de los actos demandados.

Conclusión

Consecuencia de las razones expuestas la Sala negará las pretensiones de la demanda, como quiera que i) no se acreditó vulneración alguna a los derechos al debido proceso y a la defensa, ii) no se demostraron los cargos formulados en la demanda y iii) el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Julián Andrés Suaza Quiceno contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(4) En esta providencia la Corte declaró la exequibilidad de algunos numerales de los artículos 44, 45 y 46 de la Ley 734 de 2002.

(5) Sentencia C-948 de 2002.

(6) Sentencia C-796 de 2004.

(7) Sentencia C-948 de 2002.

(8) Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 1º de octubre de 2009, Radicado Interno 4925-02, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar una entre tantas.

(9) Sección Segunda, Subsección A, Radicado Interno 2740-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(10) Radicado Interno 1085-2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(11) Hace alusión a sentencia del 19 de agosto de 2010, Radicado Interno 1146-05, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(12) El artículo 58-6 de la Ley 836 de 2003 dice:

“ART. 58.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas:

(...).

6. Comandar, desempeñar cargos de responsabilidad, o formar parte de tripulación aérea, marítima, fluvial o terrestre o participar en comisión de orden público, en estado de embriaguez o bajo efectos de sustancias sicotrópicas que produzcan dependencia física o síquica” (resaltado no es del texto original).

(13) La Corte Constitucional en la Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, donde hace el estudio de constitucionalidad de los artículos 25, 26, 33, 40, 41, 42, 45, 47, 48, 49, 50, 58-1, 58-10, 59-1, 59-2, 59-6, 59-22, 59-35, 59-38, 59-46, 60-1, 60-4, 60-6, 60-8, 60-19, 60-22, 60-60 de la Ley 836 de 2003, señala:

Es innecesario destacar que por la misión que cumplen las Fuerzas Militares y por sus funciones de defensa de la soberanía nacional y del orden constitucional (C.P., art. 217) resulta particularmente inadecuado el consumo... de bebidas alcohólicas por sus miembros, no solamente cuando permanecen dentro de las instalaciones militares, sino más allá de este ámbito espacial cuando dicho consumo, aun llevado a cabo externamente, los pone en situación de perdida, disminución o perturbación transitoria de las facultades cognitivas y sensoriales en el momento de prestar el servicio o de ejercer sus funciones. La aludida perdida, disminución o perturbación transitoria de las facultades cognitivas y sensoriales que deviene de este consumo indica que resulta irrazonable pretender cumplir la alta misión encomendada al ejército, la Armada Nacional o la Fuerza Aérea y simultáneamente autorizar al personal militar la prestación del servicio activo o el cumplimiento de funciones bajo el efecto del consumo de tales substancias. Recuérdese que para lograr esta misión constitucional los militares están no solo autorizados, sino también obligados a utilizar armas y equipos con gran potencialidad destructora y letal, a conducir naves y aeronaves, y en general a ejercer actividades altamente peligrosas que requieren de la plena capacidad cognoscitiva y sensorial de quienes las llevan a cabo.Más aun en circunstancias de conflicto interno armado, como aquellas por cuales infortunadamente transita la Nación, en las cuales existe la posibilidad de que las instalaciones castrenses sean atacadas intempestivamente y sea necesario repeler hostigamientos de diversa índole, dirigidos no sólo en contra de la fuerza pública, sino en ocasiones contra la misma población civil que debe ser protegida por los militares.

(...).

La Corte detecta y tiene en cuenta que el legislador en otras disposiciones de la Ley 836 de 2003, que no fueron acusadas, tipificó otras faltas disciplinarias autónomas relacionadas también con el consumo de substancias alcohólicas o estupefacientes; tales son la falta gravísima a que se refiere el numeral 6° del artículo 58, que consiste en comandar, desempeñar cargos de responsabilidad, o formar parte de tripulación aérea, marítima, fluvial o terrestre o participar en comisión de orden público, en estado de embriaguez o bajo efectos de sustancias sicotrópicas que produzcan dependencia física o síquica’...” (resaltado y líneas no son del texto original).

(14) Dispone el artículo 153 del régimen disciplinario de las Fuerza Militares:

“ART. 153.—Prueba para sancionar. El fallo sancionatorio solo se proferirá cuando obre prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”.

(15) Prescribe el artículo 62 ibídem:

“ART. 62.—Clasificación de las sanciones.

1. Separación absoluta. Para oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales cuando incurran en falta gravísima dolosa. (...)”.

(16) El artículo 173 de la Ley 836 de 2003 consagra:

“Procedimiento abreviado. La investigación y sanción de faltas leves, así como aquellas en que el presunto infractor sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta serán adelantados por el procedimiento abreviado indicado a continuación: cuando el superior con atribuciones disciplinarias tenga motivos para considerar que posiblemente se ha incurrido en una falta disciplinaria leve que requiere sanción para encauzar la disciplina militar o haya sorprendido en flagrancia al presunto infractor, procederá a requerir por escrito un informe del presunto responsable, sobre los hechos respectivos indicándole las normas presuntamente infringidas le hará saber los derechos que le asisten y le impondrá un plazo máximo de dos (2) días para que rinda por escrito los descargos respectivos. Contra el requerimiento no procede recurso alguno. Recibida la respuesta al requerimiento se procederá, mediante auto a resolver sobre las pruebas solicitadas o se decretarán las que de oficio se consideren necesarias.

La notificación de este auto se hará personalmente y contra él sólo procederá el recurso de reposición que se interpondrá y resolverá inmediatamente. Las pruebas se practicarán dentro de un plazo improrrogable de tres (3) días, vencido este término se emitirá el fallo motivado y en forma escrita, la notificación se hará según las disposiciones de este reglamento. Contra el fallo proferido sólo procederá el recurso de reposición que se interpondrá y sustentará en la notificación o por escrito dentro de los dos (2) días siguientes y se resolverá en un plazo máximo de dos (2) días.

Con lo actuado se conformará el expediente disciplinario.

PAR. 1º—Cuando se trate de faltas gravísimas o graves, el informe a que se refiere el inciso primero de este artículo se tendrá como auto de cargos para todos los efectos de evaluación y clasificación.

PAR. 2º—En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia” (destaca la Sala).

(17) En cuanto a la competencia, dispone el inciso 3º del artículo 78 de la Ley 836 de 2003:

ART. 78.—En el Ejército Nacional.

(...).

Es competente para sancionar por faltas gravísimas a un suboficial y/o soldado el oficial superior jerárquico que sea comandante de la unidad táctica u operativa o logística, mayor o menor, o jefe de la respectiva jefatura dentro de la estructura orgánica del Cuartel General del Comando de la Fuerza de la cual sea orgánico el suboficial.

(...)” (resaltado extraño al texto original).

(18) Dispone esta norma:

ART. 124.—Derechos del investigado o presunto infractor. El investigado o presunto infractor, y el defensor para los fines de su cargo, tienen los siguientes derechos:

1. Conocer la investigación, pudiendo solicitar la expedición de copias de la actuación, salvo las que por mandato constitucional o legal tengan carácter reservado, siempre y cuando dicha reserva no surja de la misma investigación que contra él se siga.

2. Rendir descargos por escrito o solicitar expresamente ser oído en versión libre o en exposición de descargos, caso en el cual el funcionario sólo podrá interrogarlo cuando omita explicar alguna de las circunstancias relacionadas con la conducta que se le endilga.

3. A nombrar apoderado a su cargo, si lo considera necesario.

4. A solicitar, presentar y controvertir las pruebas.

5. A impugnar las providencias, cuando hubiere lugar a ello”.

(19) Este artículo habla de los requisitos del fallo.

(20) Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 7 de abril de 2011, Radicado Interno 2553-08. Actor: Enna Edith Castillo de Melo.

(21) En el Código Único Disciplinario (L. 734/2002) los principios rectores se encuentran del artículo 1º al 21, título I, del libro primero. Y en el reglamento del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares (L. 836/2003), tales principios se hallan del artículo 1º al 14, capítulo único, título I, del libro primero.

(22) Ver pie de página 17.

(23) Así se desprende del artículo 198 de la Ley 836 de 2003, que en lo pertinente señala:

“Para lo no previsto en el presente ordenamiento deberá remitirse a la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único”.