Sentencia 2011-00245 de mayo 12 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION “A”

Rad.: 110010325000201100245-00 (0864-11)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Julio Roberto Medina Ramos

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Autoridades nacionales - sentencia única instancia

Bogotá, D.C., doce de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «6. Consideraciones de la Sala

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de los actos administrativos impugnados, expedidos por la Procuraduría Provincial de Sucre y la primera delegada para la vigilancia administrativa, por medio del cuales se declaró disciplinariamente responsable al actor, y como consecuencia impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de doce años.

Dada la argumentación expuesta por la entidad demandada, se estima pertinente previamente a resolver el asunto, hacer alusión a la naturaleza jurídica de los actos disciplinarios y su sujeción plena al control jurisdiccional, para culminar señalando que el control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

6.1. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena al control jurisdiccional(8). 

6.1.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

Se ha dicho por esta sección(9) que la potestad disciplinaria tiene su fuente primaria en la Constitución Política, se encuentra regulada por múltiples disposiciones constitucionales, y en su ejercicio debe ser respetuosa de la plenitud de los mandatos del constituyente de 1991. Ha sido clara la Corte Constitucional en explicar a este respecto que la finalidad de la potestad disciplinaria es “asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.N., art. 209)”(10), que por tanto la responsabilidad disciplinaria tiene un claro fundamento constitucional, el derecho disciplinario reviste un carácter autónomo e independiente(11), y que constituye una modalidad del derecho administrativo sancionador en el ejercicio del ius puniendi del Estado(12)(13).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el constituyente(14). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función. En palabras de la Corte Constitucional:

“El control disciplinario interno y externo

(...).

La potestad de la Procuraduría para ejercer el poder disciplinario sobre cualquier empleado estatal, cualquiera que sea su vinculación, tiene el carácter de prevalente o preferente. En consecuencia, dicho organismo está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría. Como es obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será esta última la que tramite y decida el proceso correspondiente”(15).

6.1.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para esta corporación resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de constitucionalidad y legalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.

Esta sección ha dado aplicación a las reglas sobre revocatoria de actos administrativos en los casos de revocatoria de fallos disciplinarios, y consistentemente ha ejercido su competencia sobre los procesos disciplinarios y las decisiones allí adoptadas, con lo cual se confirma la naturaleza administrativa de estas decisiones(16).

Como se indicó, la única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial.

6.1.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional.

En forma correlativa, precisa esta corporación que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, y no de la función jurisdiccional. Y como tal, el juez competente para revisar dichos actos administrativos y el procedimiento seguido para adoptarlos es la jurisdicción contencioso-administrativa.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría como órgano de control no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorga a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus decisiones disciplinarias tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría en distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional.

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución, la ley y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la rama judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(17). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(18).

6.1.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.N., art. 228) y de prevalencia normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.N., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente de la Sección Segunda - Subsección “B” de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en los principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo completo que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(19).

El contenido del artículo 137 numeral 4º y 170 del Código Contencioso Administrativo es claro al disponer que el juez está obligado a resolver todos los asuntos que las partes ponen a su consideración, lo cual, a su vez, implica que no puede pronunciarse sobre aquellos que no fuesen sometidos a su decisión.

En este orden de ideas, resulta que las pretensiones de la demanda demarcan el límite dentro del cual el juez debe emitir su sentencia y en esa medida ese límite se desborda cuando el fallo contiene decisiones que van más allá de lo pedido, como cuando se condena a más de lo pretendido, en ese caso se infringe el principio de congruencia de la sentencia, consagrado en los artículos 170 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 305 del Código de Procedimiento Civil, pero también se infringe dicho principio cuando el juez omite resolver sobre peticiones que fueron presentadas oportunamente.

Sin embargo existen casos en los que el fallador debe decidir acerca de aspectos que aun cuando no fueron planteados expresamente por las partes, están implícitos en las pretensiones o en las excepciones propuestas, caso en el cual no se configura la inconsonancia de la sentencia.

Sobre el punto es necesario señalar que en acciones como la que se adelanta en el sub-lite, se aplica el principio de la jurisdicción rogada, consistente en que la legalidad y validez de los actos demandados solo puede juzgarse frente a las normas citadas como violadas y su respectivo concepto de violación, lo cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 137, numeral 4º, que exige, entre otros presupuestos formales de la demanda cuando se impugna un acto administrativo, la indicación precisa de las normas superiores que se estiman infringidas y el correspondiente concepto de la violación.

La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto citado(20), condicionado a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación; pero además señaló que cuando advierta incompatibilidad entre la Constitución Política y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4º de la norma superior.

En términos aún más contundentes, el Consejo de Estado afirmó en sentencia del 19 de mayo de 2011 que el juez contencioso administrativo está en la obligación constitucional de confrontar los actos disciplinarios presentados a su conocimiento con la totalidad de las disposiciones de la Constitución Política, y no únicamente con aquellas disposiciones legales expresamente invocadas en la demanda correspondiente: “en criterio de esta Sala no le asiste la razón al tribunal que profirió el fallo apelado al afirmar que el control que efectúa esta jurisdicción respecto de los actos administrativos, es únicamente de legalidad y no de constitucionalidad. Si bien es cierto que el análisis que se realiza en sede contenciosa administrativa incluye la confrontación entre el acto administrativo y la ley, ello no obsta para que se examinen los actos demandados a la luz de la Constitución que, como ya se dijo, es norma de normas”(21).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance. Así, en la Sentencia C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), la Corte estableció que toda actuación que se adelante dentro del proceso disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso(22).

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterativa ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar, en tanto parámetros normativos, no solo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes(23).

Ahora, la revisión de legalidad de estas decisiones dadas las prerrogativas procesales propias de ese procedimiento, no debe repetir el debate agotado ante la autoridad administrativa competente. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento, no es una simple extensión del trámite disciplinario, sino que es funcionalmente distinto. El control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especialidad y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia.

Empero, tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción, aunque no de cualquier manera, sino con marcadas restricciones.

Corresponde entonces a la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales básicas, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba, a condición de que dicha prueba sea manifiestamente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías fundamentales, o sea, aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios rectores de esa actividad imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa.

También es pertinente el análisis de legalidad, cuando en dicho proceso se ven comprometidos derechos de rango constitucional, como el debido proceso, la presunción de inocencia, el buen nombre, el honor y la dignidad, entre otros.

En suma, a la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de la arbitrariedad, de la desmesura, de la iniquidad, de la ilegalidad, en fin, de las conductas de la administración que vayan contra la Constitución y la ley, pero dentro del marco señalado precedentemente.

De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara, sin perjuicio de que se verifiquen las garantías constitucionales de respeto al debido proceso, y al derecho de defensa.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

Corresponde entonces a la jurisdicción contenciosa administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU.

A la jurisdicción le corresponde proteger al ciudadano de alguna interpretación desmesurada o ajena por entero a lo que muestran las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que como todo proceso, exige que la decisión esté fundada en pruebas, no solo legal y oportunamente practicadas, sino razonablemente valoradas. En síntesis, debe distinguirse radicalmente la tarea del juez contencioso que no puede ser una tercera instancia del juicio disciplinario(24).

Las anteriores referencias jurisprudenciales dan cuenta que de tiempo atrás se ha entendido por esta corporación que el poder disciplinario es un poder que se ejerce en sus dos grandes ámbitos de aplicación tanto interna como externa, siendo esta última ejercida por la Procuraduría General de la Nación, y como tal, en cualquiera de las dos manifestaciones es en ejercicio de función administrativa, que se encuentra sujeta al control judicial por parte del juez de la administración que lo es el contencioso administrativo quien en su ejercicio de control de legalidad y constitucionalidad de la actuación disciplinaria no cuenta con restricción o limitación alguna dada su posición de garante del debido proceso y del derecho de defensa.

De suerte que las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.gr. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza materialmente jurisdiccional— no son de recibo por carecer de sustento jurídico.

6.2. Las inhabilidades en el régimen disciplinario.

Se ha dicho tanto por doctrina como por jurisprudencia que las inhabilidades están constituidas por determinadas circunstancias, sean de rango constitucional o legal y que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público. Se considera igualmente que su objetivo es lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos(25).

En efecto, las inhabilidades son de rango constitucional, como las consagradas en los artículos 122, 126, 197, 179, 240 o 272; igualmente de carácter legal como las consagradas en la Ley 24 de 1992 para ser Defensor del Pueblo, en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, artículo 150, para desempeñar cargos en la rama judicial, etc.

Tanto el Código Disciplinario Único anterior (L. 200/95, art. 38), como el vigente (L. 734/2002, art. 196) han consagrado que el incumplimiento de deberes y prohibiciones así como la incursión en inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, etc. constituyen falta disciplinaria. De la misma manera, el estatuto disciplinario vigente, en su artículo 36 ordena entre otras cosas, incorporar a él las inhabilidades señaladas en la Constitución y en la ley; el artículo 37 define las inhabilidades sobrevivientes o el 38 relaciona las inhabilidades para desempeñar cargos públicos. Por eso, tampoco resulta extraño el hecho de que en el Código Único Disciplinario vigente se haya consagrado falta disciplinaria gravísima el: “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

La Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse frente al punto y estableció que hay conexidad temática cuando en la legislación disciplinaria se consagran inhabilidades, lo cual descarta la invalidez de la norma por el cargo formulado, en los siguientes términos:

“... en anteriores decisiones esta corporación había señalado que las inhabilidades no hacen parte, en sentido estricto, del régimen disciplinario(26). Con base en tal criterio, esta corporación estudió algunas disposiciones del decreto extraordinario 1888 de 1989, que desarrollaba una facultades concedidas por la Ley 30 de 1987 para que el Presidente modificara el régimen disciplinario de la rama jurisdiccional. La Corte concluyó que eran inexequibles los artículos que establecían una inhabilidad aplicable para acceder a la rama jurisdiccional, pues las facultades habían sido otorgadas para modificar el régimen disciplinario ‘y las inhabilidades no hacen parte de ese régimen”(27). Un interrogante se plantea entonces: si, en sentido estricto, las inhabilidades no hacen parte del régimen disciplinario, ¿no violan la regla de unidad de materia aquellas disposiciones del CDU ­estatuto disciplinario que consagran inhabilidades, pues conforme al artículo 158 de la Carta “todo proyecto debe referirse a una misma materia”? (...) La Corte considera que no es así..., si bien es inconstitucional que el ejecutivo establezca inhabilidades cuando le fueron concedidas facultades únicamente para modificar el régimen disciplinario, pues en sentido estricto las inhabilidades no hacen parte del tal régimen, en cambio es perfectamente admisible que una ley disciplinaria regule también las inhabilidades pues existe entre estos temas una conexidad temática e instrumental razonable, que permite considerarlos como una misma materia, pues la violación del régimen disciplinario puede configurar una inhabilidad y, a su vez, el desconocimiento de las inhabilidades puede configurar una falta disciplinaria...”(28).

La finalidad última del derecho disciplinario es garantizar la función pública y los principios en que ella se fundamenta, artículo 209 constitucional(29). Por tanto, para su concreción, basta que el servidor o el particular por acción u omisión desconozca el deber funcional, independiente si con ella se causó o no una lesión, pues lo que se juzga en este caso es el incumplimiento del deber y no sus consecuencias, deber funcional que para el caso que nos ocupa es la abstención de actuar por encontrarse incurso en causal del inhabilidad.

En ese orden, el legislador previó una gradualidad tanto en las faltas como en las sanciones, para indicar que hay faltas gravísimas, graves y leves, y según se trate de una u otras, las sanciones también serán distintas. Igualmente, el legislador prescribió que las faltas disciplinarias se pueden dar en la modalidad de dolosas o culposas y según se trate de una o de otra, la sanción será diversa, artículo 44 de la Ley 734 de 2002. En ese orden de ideas, esta acción es de naturaleza subjetiva, sin perjuicio de que estar incurso en causal inhabilidad tenga carácter objetivo.

La Ley 734 de 2002, en el libro II, parte especial, título único, descripción de las faltas disciplinarias, en el artículo 48 señaló el catálogo de conductas establecidas como gravísimas, y en su numeral 17 la siguiente descripción:

ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...).

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Se ha dicho por esta corporación(30) que el régimen de inhabilidades para ocupar cargos públicos podría definirse como el conjunto de circunstancias, hechos o causas, que limitan o restringen el derecho fundamental de acceso y ejercicio de la función pública, en procura de garantizar las condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en que los que se fundan, precisamente, el ingreso y permanencia a dicha función.

Ese régimen, está conformado por la descripción de unos elementos temporales, período inhabilitante, y materiales parentesco, gestión de negocios, intervención en contratos, sentencia penal condenatoria, etc. que cuando se configuran impiden a la persona acceder al cargo o función pública.

Se entiende, entonces, que basta la verificación de esos elementos para entender que el individuo está incurso en la respectiva causal, y al operador o intérprete no le es dado analizar las circunstancias del caso concreto para definir si efectivamente se transgredieron los principios que el constituyente o legislador buscan proteger con su establecimiento, es decir, el régimen de inhabilidades no se puede tornar en subjetivo, caso por caso.

Empero en tratándose del régimen disciplinario la objetividad de la causal de inhabilidad no se pierde de vista dado que esta, de encontrarse presente, continua siendo objetiva, sin perjuicio del conocimiento y beneficio que de ella derive quien en tal situación personal se encuentre, a pesar de lo cual actúa u omite hacerlo lo que configura el quebranto al deber funcional en su condición de servidor público en términos del artículo 123 constitucional(31).

6.3. El caso concreto.

6.3.1. Hechos probados: con el objeto de resolver el problema jurídico planteado la Sala encuentra probado los siguientes hechos:

— El 13 de noviembre de 2008 el ciudadano Armando Martin Martínez interpuso queja disciplinaria en contra del señor Julio Roberto Medina Ramos porque se encontraba inhabilitado para desempeñar cargos públicos y para contratar con el Estado hasta el 2012(32).

— Allegado certificado de antecedentes de fecha 17 de febrero de 2009, se advierte en él que el señor Julio Roberto Medina Ramos cuenta con varias anotaciones: una a título de sanción disciplinaria y otra de inhabilidad para desempeñar cargos públicos y para contratar con el Estado siendo la fecha final de la inhabilidad el 20 de septiembre del año 2012(33).

— Adelantada la indagación preliminar por parte de la Procuraduría Regional de Sucre, mediante providencia de fecha 23 de febrero de 2010 ordenó abrir investigación disciplinaria en contra del señor Medina Ramos en su condición de asesor código 105, grado 01 adscrito al despacho del gobernador del departamento de Sucre(34).

— Mediante providencia proferida por la Procuraduría Regional de Sucre el 8 de marzo de 2010 califica provisionalmente la falta como gravísima, declara la procedencia del procedimiento especial y cita a audiencia pública(35).

En audiencia celebrada el 7 de abril de 2010 se escuchó en versión libre al investigado, en la que se escucharon sus argumentos y su solicitud de prueba, habiéndose allegado por parte del disciplinado las que estimo pertinentes como auto de archivo dentro del Expediente 093-08909/02 adelantado por la Procuraduría Regional de Sucre, auto que dispuso preclusión de la investigación proferido por parte de la Fiscalía 15 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo, radicado 29030 del 5 de mayo de 2005, y copia de auto admisorio del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo que da cuenta de acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 070-001-33-31-003-2007-00249-002.

Igualmente se dispuso oficiar a la Previsora S.A. para recaudar la prueba referida a obtener las pólizas suscritas por el investigado en su condición de representante legal del municipio de Corozal vigencias 2001, 2002, 2003.

Allí mismo señalo fecha para continuar la diligencian en fecha posterior. Reiniciada la misma, en ella que se recaudó el material probatorio solicitado por el investigado y se le escuchó en alegaciones finales(36).

Señalada nueva fecha para continuar la diligencia en el acápite de lectura de fallo, el 3 de mayo de 2010 en el despacho de la Procuraduría Regional de Sucre se procedió en tal sentido, imponiendo sanción de destitución e inhabilidad general por el término de doce años y seis meses al doctor Julio Roberto Medina Ramos a quien se le encontró responsable por actuar como servidor público a pesar de existir causal de inhabilidad generada como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República, de donde le sobrevino dicho impedimento(37).

Igualmente se acredita que esta determinación fue apelada por el sancionado(38), que fue resuelta por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa por providencia de 22 de julio de 2010 que confirmo integralmente la decisión de primera instancia proferida por la regional de Sucre en audiencia dentro de procedimiento verbal realizado en la actuación disciplinaria en contra del demandante(39).

6.3.2. Los cargos.

1. El motivo de inconformidad frente a la decisión de sanción lo centra el actor en primera instancia, los fallos disciplinarios fueron expedidos incursos en causal de falsa motivación.

Estima que en el presente caso, se trata de corregir una grave imperfección de la relación jurídica procesal, violatoria del debido proceso y del derecho de defensa que tiene que ver con la aplicación del procedimiento disciplinario correspondiente a este tipo de actuaciones, y de otra partir la ostensible incongruencia entre el cargo formulado y el fallo de primera instancia, toda vez que se adelantó el proceso a través del procedimiento verbal, no obstante que de acuerdo con el artículo 50 del Código único Disciplinario, la posible violación al régimen de inhabilidades consagrados en la ley y en la Constitución Política, constituye una falta disciplinaria grave o leve; ya demás el fallo de primera instancia se valoró por unos aspectos que no fueron objeto de imputación en el auto de citación de audiencia, lo cual hizo imposible el ejercicio del derecho de defensa, como se puede observar de los textos aportados al expediente.

Refiere que, la censura se presenta porque se imputó al investigado la incursión en falta disciplinaria consagrada en el numeral 17 del artículo 48 del Código Único Disciplinario, por lo tanto se adelantó proceso verbal de acuerdo a los preceptos establecidos en el artículo 175 de la misma norma, no obstante que de conformidad con el artículo 50 del Código del Código Único Disciplinario, la posible violación al régimen de inhabilidades consagradas en la Constitución y la ley, constituye falta disciplinaria grave o leve.

Alude que cuando el acto que sobreviene es de responsabilidad fiscal, según el artículo 38 del Código único Disciplinario, es una inhabilidad de cinco años para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado, configurándose una inhabilidad que, conforme al artículo 50 ibídem, constituye una falta grave o leve que debe determinarse con arreglo a los criterios señalados en el artículo 43 del estatuto disciplinario.

Señala en síntesis, que el operador disciplinario de primera instancia, optó por imputarle al investigado que no había informado a la administración departamental sobre la inhabilidad sobreviniente, y por ese motivo se concretó la falta gravísima establecida en el artículo 48 numeral 17 del Código Único Disciplinario.

Al respecto dirá la Sala que el artículo 36 de la Ley 734 de 2002, incorpora al referido Código Único Disciplinario las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley.

El artículo 37 ídem(40) alude a las inhabilidades sobrevinientes que se presentan al quedar en firme sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción

A su turno el artículo 38 ibídem(41) establece otras inhabilidades que bien pueden tener carácter de sobrevinientes como en particular el haber sido declarado responsable fiscalmente, con las respectivas consecuencias que ello implica de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Pues bien, la potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de “otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal.

Respecto de los componentes del derecho disciplinario, este se encuentra integrado por todas aquellas normas sustantivas y adjetivas que exigen de los servidores públicos y de ciertos particulares, un específico comportamiento en el ejercicio de las funciones públicas, como la disciplina, la obediencia, la diligencia, el cuidado, la corrección y el comportamiento ético en el desempeño de las funciones asignadas y encomendadas a los servidores públicos, con el fin de asegurar la debida prestación y buena marcha de la función administrativa, en desarrollo de los principios constitucionales contenidos en el artículo 209 Superior. Por tanto, las infracciones al cumplimiento de dichos deberes, obligaciones, mandatos y prohibiciones constitucionales y legales para el adecuado e idóneo desempeño de la función pública, deben ser sancionadas disciplinariamente(42).

El resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria, pues el solo deber origina la antijuridicidad de la conducta, sin embargo, no es el incumplimiento de dicho deber el que origina la falta, sino la infracción sustancial de dicho deber, es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado.

Tiene su fundamento este análisis, en que las normas disciplinarias poseen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes para cumplir los fines estatales, por ende, el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública. Este soporte de responsabilidad se articula con las relaciones especiales de sujeción surgidas entre el Estado y el servidor público o el particular que cumpla funciones públicas, las cuales están orientadas a la consecución o materialización de los fines estatales.

Precisamente, este punto en donde se quebrantan deberes funcionales marca la diferencia sustancial con el concepto de dolo o culpa en el derecho penal. Mientras en el derecho disciplinario se infringen deberes funcionales, en el delito se vulneran bienes jurídicos, lo cual sin duda está relacionado con el principio de responsabilidad jurídica(43) que delimita la obligación del servidor público, dado que este es responsable por infringir la constitución y la ley, por la omisión y extralimitación de sus funciones, y por el respeto a las prohibiciones y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

En el ámbito disciplinario entonces, no es por ejemplo el detrimento patrimonial o el resultado dañoso del patrimonio del Estado lo que causa la infracción, sino la infracción al deber, a partir de un desvalor de la acción y no de su resultado, porque cuando se produce un daño además de infringir un deber funcional, se convoca un agravante de la conducta que debe ser dosificado por el competente de acuerdo a diversas variables contempladas en ese régimen(44).

En el presente asunto, la conducta endilgada no es otra que: “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”, conducta que se alude desplegada en su condición de asesor 105 grado 01 adscrito al despacho del gobernador del departamento de Sucre, y que encuadra dentro de la ética pública como quebrantadora de la misma.

En efecto, entiende la Sala que asiste razón al demandante en tanto el quebranto al régimen de inhabilidades genera falta grave o leve, atendiendo los criterios previstos en el artículo 43 del Código Único Disciplinario para determinar la gravedad de la falta. Sin embargo, habrá de agregarse que cuando a sabiendas de la existencia de una causal de inhabilidad que recae en el servidor público bien sea ab initio de su atribución como tal, o sobreviniente a tal condición, vale decir, cuando en el desempeño de cargo resulta declarado responsable fiscalmente, como en este caso y a pesar de ello continúa en el ejercicio del cargo, es decir, este servidor público actúa indudablemente la falta deviene en gravísima y muta su configuración así como las consecuencias sancionatorias de la misma.

Nótese que en este asunto, en el auto que dispuso tramitar la actuación por procedimiento verbal y citar a audiencia se hizo expresamente la mención del cargo que se imputaba y la razón del mismo sustentado en el posible quebranto al numeral 17 del artículo 48(45) de la Ley 734, es decir no en la violación del régimen de inhabilidades sino en conducta sustancialmente más severa, en tanto presente la inhabilidad sobreviniente consecuencia de la declaración de responsabilidad fiscal, el investigado continuó en el ejercicio del cargo de asesor sin prestar atención y dar importancia a la consecuencia inhabilitante de dicha decisión fiscal.

Ahora, no existe prueba ni al interior del disciplinario ni en este proceso que dé cuenta que la razón económica del detrimento patrimonial que dio origen a la declaratoria de responsabilidad haya sido cancelada por el investigado o sancionado para, en términos el artículo 38 señalado, que la inhabilidad cesara por virtud de declaratoria de la Contraloría en el sentido de haber recibido el pago, de tal suerte que estos argumentos desvirtúan los invocados por el actor en contra de los actos acusados con el fundamento aludido.

A lo anterior se agrega que el correcto entendimiento y el único que puede tener el fallo de primera instancia en lo tocante a la conducta que se tuvo presente para sustentar la decisión señala:

“Para hacerle la imputación se tuvo en cuenta que el doctor Julio Roberto Medina Ramos, se desempeñó desde el 21 de septiembre de 2007 hasta el día 5 de febrero de 2010, como funcionario departamental de Sucre, en el cargo de asesor código 105 grado 01 adscrito al despacho del gobernador del departamento de Sucre, cargo del cual se había posesionado el día 25 de octubre de 2005, a pesar de existir en su contra fallo de responsabilidad fiscal, el cual se encuentra debidamente ejecutoriado y en firme”.

Es decir, que el período en que se desempeñó como servidor público estando inhabilitado lo fue desde el día 21 de septiembre de 2007, hasta el día 5 de febrero de 2010, como funcionario departamental de Sucre, a pesar de existir en su contra fallo de responsabilidad fiscal que se encuentra debidamente ejecutoriado y en firme, luego el ataque a más de ajeno a la realidad argumentativa resulta ajeno a la misma verdad que emerge el proceso disciplinario.

Amén de lo anterior, debe anotarse que el argumento ya resuelto referido a la gravedad o levedad de la falta que debió imputársele al demandante resulta ajeno al agotamiento de la vía gubernativa que también es propia de la actuación disciplinaria y por tanto este argumento viola el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo en la medida en que no fue puesto de presente ante el ente de control para efectos de que se pronunciara frente a él, sin perjuicio del control integral que asiste al juez contencioso.

2. El argumento de violación: por razones de incongruencia lo presenta frente al pliego de cargos en tanto estima que el fallo de primera instancia aduce que el investigado actuó a pesar de las causales de inhabilidad, conducta que imputó a título de dolo al incurrir en ella, pues antepuso su interés particular al general.

Pero además adujo el operador disciplinario de primera instancia que incurrió en la conducta irregular denunciada, la cual constituye falta disciplinaria calificada como gravísima, en la que se demostró que incurrió de manera personal y directa por omisión, al no manifestar al nominador dentro de los tres meses posteriores a la ocurrencia de la causal de inhabilidad que le sobrevino por responsabilidad fiscal, y a su vez actuar estando incurso en causal de inhabilidad.

Al respecto habrá de decirse que tanto la calificación provisional que se hizo de la falta como la conducta que se endilgó reprochada en el fallo de primera instancia, se correspondió integralmente.

En efecto, en el auto que declara la procedencia del procedimiento especial de 8 de marzo de 2010, se dijo:

“Cargo único: este cargo se circunscribe a que el ciudadano Julio Roberto Medina Ramos se posesionó como asesor código 105, grado 01 adscrito al despacho del gobernador del departamento de Sucre, el 25 de octubre de 2005 (fl. 13), sin embargo, hasta el 5 de febrero de 2010 (fl. 26), se encontraba ejerciendo el cargo aludido; pese a que tenía una inhabilidad sobreviniente de carácter fiscal, para contratar con el Estado, y para desempeñar cargos públicos, a partir del 21 de septiembre de 2007. Lo que implica, que se desempeñó como funcionario en un cargo del orden departamental de Sucre después de la fecha en que se inició los efectos jurídicos de la sanción en cita. Lo que equivale a una violación de la Constitución y la ley.

(...) La modalidad de la conducta censurada en el presente cargo, es por acción, esto es debido a que el doctor Julio Roberto Medina Ramos, continuó ejerciendo el cargo de asesor código 105, grado 01 adscrito al despacho del gobernador del departamento de Sucre, después del 21 de septiembre de 2007, lo cual se encuentra objetivamente demostrado en el presente proceso”(46).

Y en el fallo de primera instancia se dijo:

“De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, la valoración que se ha hecho de las mismas, el tipo de falta que le fue endilgada y el de la responsabilidad que se le atribuyó al doctor Julio Roberto Medina Ramos, se puede concluir que está plena y legalmente demostrado que este servidor público, en su condición de asesor del gobernador de Sucre, incurrió en la conducta irregular denunciada, la cual constituye una falta gravísima, sancionable con destitución. En consecuencia se le sancionará por la comi8sión de la misma, en la que se demostró que incurrió de manera personal y directa, por omisión, al no manifestar a su nominador dentro d los tres (3) meses posteriores a la ocurrencia de la causal de inhabilidad que le sobrevino por responsabilidad fiscal, y actuar como servidor público estando incurso en inhabilidad para desempeñar cargo público. Dada su condición de servidor público, debidamente demostrada, y que su actuar proviene de la violación dl régimen de inhabilidades, resulta sancionable por atender dicha limitante.

La norma en cita que se considera que quebrantó, como se anotó en el auto de citación a audiencia, señala textualmente que constituye falta disciplinaria: “... Numeral 17. Actuar (...), a pesar de la existencia de causales de (...) inhabilidad y (...) de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales” (...).

(... ) Respecto de la responsabilidad con la que se concluye que actuó el disciplinado, doctor Medina Ramos, como se indicó [de manera] provisional en el auto que ordenó adelantar el proceso verbal y citó a audiencia pública, se concluye de manera definitiva que ella es resultado del comportamiento voluntario libre de cualquier clase de condicionamiento, durante el tiempo que el proceso de responsabilidad fiscal estuvo en curso y este teniendo pleno conocimiento de ello y de su resultado que le fue desfavorable en ambas instancias guardó silencio ante su superior, teniendo la obligación legal (L. 190/95, art. 6º) de informar de la sanción que se le había impuesto por cuanto de ella se generaba de hecho una inhabilidad sobreviniente de la cual dependía su permanencia en el cargo, y que bien pudo hacerlo, y que por el contrario guardó silencio, lo que torna su actuar como deseado y querido de donde surge la condición dolosa de su conducta, pues pese a estar advertido legalmente de las consecuencias de una inhabilidad voluntariamente se abrogó el derecho de hacerlo guardando silencio (...).

Como bien se advierte de apartes tanto del pliego de cargo provisional, como de la motivación contenida en el fallo de primera instancia, confirmado por el de segunda, la conducta por la que se le elevó cargo es la contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Esa conducta tiene dos modalidades, acción u omisión(47) a pesar de la existencia de causales de inhabilidad, hipótesis que subsume el presente caso.

Para el caso de la acción, primera hipótesis prevista por la norma en cita, ella en si misma lleva implícita la omisión de tal suerte que si el demandante continuó ejerciendo el cargo de asesor código 105 grado 01, actuó a sabiendas de encontrarse inhabilitado de manera sobreviniente producto de una sanción fiscal de la que tuvo pleno conocimiento, y a la vez omitió expresar ese conocimiento de su situación personal y particular a la autoridad nominadora porque efectivamente estaba en la obligación legal de hacerlo para asumir la consecuencia propia de la sanción cual era hacer efectiva la inhabilidad(48).

Para la Sala el hecho de que en el fallo de primera instancia, que se confirmó, se hiciera expresa mención a tal omisión de conducta observada por el investigado, en manera alguna quebranta el derecho de defensa y el debido proceso, dado que tal argumentación y sustento ni varió la calificación jurídica de la conducta, ni menos agravó su consecuencia sancionatoria de tal suerte que el argumento no alcanza a tener el peso jurídico como para sustentar sobre él causal de anulación del acto.

Amén de lo anterior, la Sala advierte que la decisión contenida en el pliego de cargos provisional no es pasible de control jurisdiccional, comoquiera que se trata de un acto administrativo preparatorio, en la medida en que permite el impulso de una investigación administrativa en materia disciplinaria.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

3. El tercer argumento de quebranto que se presenta se fundamenta en que los operadores disciplinarios incumplieron de manera fehaciente la apreciación integral de las pruebas, pues omitieron referirse en conjunto, ya que en este caso, nada se dijo respecto de la certificación emitida por el Juzgado 3º Administrativo del circuito de Sincelejo, Sucre, en donde se adelanta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por el investigado contra la Contraloría General de la Republica, la cual fue presentada el 21 de noviembre de 2007, y admitida el 4 de abril de 2008, y que según el despacho judicial se encuentra pendiente de darle impulso procesal.

Es evidente, añade, que en esta acción se debate la legalidad de la decisión de responsabilidad fiscal, la cual está amparada en las dos decisiones dictadas a favor del aquí investigado por el mismo tema, esto es, la disciplinaria y penal emitidas a su favor, las cuales si bien es cierto, son independientes al juicio fiscal, sirven de indicio de que la actuación del investigado en esa época alcalde del municipio de Corozal, Sucre, lo fue dentro del término legal, por lo que en su sentir era imperativo para el operador disciplinario haber efectuado un análisis de esta acción judicial, porque en ella se podría determinar que la legalidad de la declaratoria de responsabilidad fiscal contra el actor está cuestionada, y de es amanera hubiera estructurado de manera diferente el proceso disciplinario.

Pues bien, al proceso disciplinario se allegó por el investigado copia del auto admisorio de demanda, fechado 4 de abril de 2008 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en proceso que en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelanta el hoy actor en contra de la Contraloría General de la República - gerencia departamental Sucre(49).

En el mismo sentido se allegó certificación expedida en 26 de abril de 2010 por el mismo despacho judicial, que agrega que “el proceso se encuentra pendiente de darle el impulso procesal a la etapa procesal —sic— correspondiente al período probatorio”(50).

Para la Sala resulta irrelevante el medio de convicción que refiere el demandante como que no fue valorado, dado que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Luego lo que los medios de convicción demuestran son hechos que en manera alguna pueden contrariar lo normado jurídicamente, esto es que no puede resultar relevante darle a un medio de convicción un alcance que no tiene.

En efecto, lo que demuestra el medio de convicción en cuestión es la existencia de un proceso en curso ante esta jurisdicción que adelanta el hoy demandante en contra de la Contraloría General de la República - gerencia departamental Sucre, sin que de él pueda deducirse el o los actos administrativos atacados, la razón del ataque y si los mismos tienen identidad con los que impusieron sanción de responsabilidad fiscal al hoy demandante.

Amén de lo anterior, y bajo hipótesis haya la identidad con los actos de sanción, la pretensión de nulidad en aquel proceso respecto de los actos de responsabilidad fiscal en virtud de los cuales sobrevino la causal de inhabilidad para el actor en su condición de servidor público, este supuesto demostrativo de ninguna manera quebranta la presunción de legalidad que ampara a esos actos sancionatorios cuyo imperativo de obligatoriedad no se ha desvirtuado dado que sobre ellos no ha recaído decisión de anulación o de suspensión provisional por parte del juez contencioso de conocimiento, luego tienen plena fuerza ejecutoria.

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Para la Sala, suficientes resultan estos argumentos para denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

NEGAR las pretensiones de la demanda.

En firme, archívese previas las anotaciones del caso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(8) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013). Radicación 11001-03-25-000-2010-00149-00 (1085-2010). Actor: Edgar Ariosto Alvarado González. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación. Única instancia - autoridades nacionales.

(9) Consejo Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección “A”. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación 110010325000201100436-00 (1647-11). Actor: Agustín Chávez Pérez.

(10) Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(11) Al respecto consultar la Sentencia C-028 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y Sentencia C-504 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(12) Véanse las sentencias C-818 de 2005 y C-504 de 2007, entre otras.

(13) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

(14) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (Sent. C-125/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” (Sent. C-095/98, M.P. Hernando Herrera Vergara).

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-057 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Precisó la Corte en esta misma providencia, con relación a la situación excepcional de los funcionarios de la rama judicial sujetos a la competencia disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: “No obstante lo anterior, cabe recordar que cuando la investigación disciplinaria ya ha sido avocada por el Consejo Superior de la Judicatura, en relación con algunos funcionarios de la rama judicial (jueces y magistrados que carecen de fuero), la Procuraduría General de la Nación no puede desplazarlo, pues en estos casos el Consejo ejerce una competencia preventiva. Al respecto ha dicho la Corte que “El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación para investigar a funcionarios de la rama judicial que carecen de fuero y a los empleados de la misma, tampoco vulnera el estatuto superior, siempre y cuando en el caso de los funcionarios dicha competencia “no haya sido asumida a prevención por parte del Consejo Superior de la Judicatura (C.N., art. 257)”. No ocurre lo mismo con los empleados, pues según el artículo 115 de la ley estatutaria de la administración de justicia, la Procuraduría puede desplazar al superior jerárquico que esté adelantando el proceso [Sent. C.244/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz)”.

(16) Así, por ejemplo, el Consejo de Estado abordó el siguiente problema jurídico: “si procede, de oficio, la revocatoria directa de fallos sancionatorios contra los cuales el disciplinado interpuso recursos en la vía gubernativa. En caso de ser procedente, debería establecerse si para el presente evento se configuró la causal que faculta a la administración para revocar oficiosamente y sin el consentimiento del afectado, un fallo sancionatorio y si en consecuencia el acto demandado mantiene su legalidad”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicación 11001-03-25-000-2005-00114-00 (4983-05). Actor: Henry Ramírez Daza. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(17) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01 (4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01 (0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(18) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01 (1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in ídem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01 (1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(20) Corte Constitucional Sentencia C-197 de 7 de abril de 1999.

(21) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de mayo de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2000-00281-01 (2157-05). Actor: Remberto Enrique Corena Silva. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(22) “4. Del derecho a la defensa, los recursos ordinarios y la revocación directa de los actos administrativos de la administración pública.

Toda actuación que se adelante dentro del proceso disciplinario debe dar plena vigencia a los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, en cuanto aplicable tanto a las actuaciones administrativas como a las judiciales (C.N., art. 29); de manera que, las normas administrativas de naturaleza disciplinaria no pueden desconocer los principios de legalidad, autoridad administrativa competente, imparcialidad, publicidad, presunción de inocencia, defensa y contradicción.

En efecto, la plena vigencia de los presupuestos que conforman el debido proceso, constituye exigencia básica de la validez constitucional del proceso disciplinario, en forma tal que las actuaciones que allí se efectúen deberán estar sujetas al ejercicio del derecho de defensa amplia y oportuna, al igual que a la posibilidad de impugnación de las decisiones adoptadas, haciendo viables las garantías sustanciales y procesales pertinentes para la protección de los derechos fundamentales y las libertades de los servidores públicos.

En este orden de ideas, se destaca que constituye elemento medular que garantiza el referido derecho fundamental, durante el trámite de la actuación disciplinaria, la facultad en cabeza del investigado de controvertir las decisiones disciplinarias de fondo que allí se adopten por la autoridad competente, especialmente, los fallos con finalidad condenatoria.

Forma parte, entonces, del campo de la regulación de la estructura de la administración pública, de su funcionamiento y de la legalidad misma de las decisiones que adopte, la posibilidad de cuestionar sus resoluciones a través de los medios de impugnación y revisión en los términos legalmente establecidos, toda vez que la administración en ejercicio de sus funciones no está exenta de producir actos irregulares, injustos e inconvenientes que, además de generar una vulneración del ordenamiento jurídico vigente, pueden llegar a afectar los derechos subjetivos e intereses de sus gobernados. Con ese propósito, la normatividad contenciosa administrativa vigente prevé recursos ante la misma administración, dentro de la vía gubernativa (CCA, arts. 49-55), así como la revocatoria directa de los actos administrativos de oficio o a petición de parte (CCA, art. 69-74), y el ejercicio del derecho de acción para que se lleve a cabo el control jurisdiccional de la actividad administrativa ante la jurisdicción contenciosa administrativa (CCA, parte segunda, libro segundo, títulos X y XI)”.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 10 de marzo de 2011. Radicación 11001-03-25-000-2008-00126-00 (2740-08). Actor: Guillermo del Carmen Gómez y otro. Demandado: Banco Agrario de Colombia S.A. - Banagrario. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 3 de septiembre de 2009. Radicación 11001-03-25-000-2005-00113-00 (4980-05). Actor: Diego Luis Noguera Rodríguez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(25) Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia de junio 9 de 1988, M.P. Fabio Morón Díaz, o C-546 de 1943.

(26) C-546 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía y C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(27) Sentencia C-558 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 15 C-280 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(28) C-280 de 1996, M.P Alejandro Martínez Caballero.

(29) Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2012.

(30) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013). Radicación 11001-03-28-000-2012-00055-00. Radicado interno 2012-00055. Actor: Jorge Alberto Méndez García. Demandado: José Fernando Tirado Hernández - director de la CAR de los Valles del Sinú y de San Jorge.

(31) ART. 123.—Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio

(32) Folio 2, cuaderno anexo.

(33) Folio 3, cuaderno anexo.

(34) Folios 17-19, cuaderno anexo.

(35) Folios 44-50.

(36) Folio 169-178, 190-193, cuaderno anexo.

(37) Folios 215-231, cuaderno anexo.

(38) Folios 234-235, cuaderno anexo.

(39) Folios 241-251, cuaderno anexo.

(40) ART. 37.—Inhabilidades sobrevinientes. Las inhabilidades sobrevinientes se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. En tal caso, se le comunicará al actual nominador para que proceda en forma inmediata a hacer efectivas sus consecuencias.

(41) ART. 38.—Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PAR. 1º—Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2012.

(43) Artículo 6º de la Carta Política.

(44) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación 11001-03-25-000-2010-00048-00 (0384-10). Actor: Saulo F. Guarín Cortés. Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación.

(45) ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

(46) Folio 45, cuaderno anexo

(47) “Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales (...).

(48) Ley 190 de 1995, artículo 6º.

(49) Folio 144-145, cuaderno anexo.

(50) Folio 189, cuaderno anexo.