Sentencia 2011-00252 de febrero 26 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicado: 250002327000201100252 01 (19526)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Constructora Parque del Chicó 99 S.A.

Demandada: Secretaría Distrital de Planeación

Asunto: Efecto plusvalía

FALLO

Bogotá, D.C., veintiséis de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad de las Resoluciones 300 del 25 de febrero de 2009 y 506 del 2 de mayo de 2011, por medio de las cuales se liquidó el efecto plusvalía para el englobe de los predios ubicados en la Calle 98 Nº 9A-46, Calle 99 Nº 9A-31 y Calle 99 Nº 9A-45 y, se determinó la participación en plusvalía de los mismos.

1. Problema jurídico.

1.1. Corresponde a la Sala establecer si el hecho generador que tuvo en cuenta la Administración para liquidar la participación en la plusvalía en los actos demandados vulneró el principio de irretroactividad tributaria.

1.2. Para tal efecto, se debe analizar cuándo se configura el hecho generador del tributo, si a partir de la norma urbanística que instrumenta el POT en la ciudad de Bogotá D.C. (D. 75/2003), como lo afirma la actora, o desde la autorización específica, esto es, la Licencia de Construcción LC07-5-0114, como lo sostiene la demandada.

1.3. Cabe advertir que sobre este aspecto la Sección se ha pronunciado, en el sentido de precisar que la participación en plusvalía se origina en el momento en que se profiere la autorización específica para el aprovechamiento del beneficio urbanístico, tal como pasa a exponerse(2).

2. Hecho generador en la participación en la plusvalía.

2.1. La plusvalía consiste en el incremento del valor de los inmuebles por causa de decisiones o acciones urbanísticas del orden territorial, del cual por mandato del artículo 82 constitucional, tienen derecho a participar las entidades públicas(3).

Esta norma busca que los beneficios obtenidos por la acción urbanística no sean solo de los propietarios de bienes inmuebles, sino que del mismo participe la ciudadanía, en la medida en que los ingresos conseguidos por la participación en la plusvalía se destinen al mejoramiento urbano del municipio o distrito.

2.2. En desarrollo de lo anterior, la Ley 388 de 1997 reguló la participación en la plusvalía y, los elementos de esa obligación tributaria, entre ellos, el hecho generador:

ART. 74.—Hechos generadores. Constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía de que trata el artículo anterior, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8º de esta Ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo Plan de Ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen. Son hechos generadores los siguientes:

1. La incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano.

2. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

3. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

2.2.1. De acuerdo con esta normativa, para que se produzca el hecho generador se requiere de: i) un acto administrativo que ordene una de las acciones urbanísticas(4) contempladas en los numerales 1º, 2º y 3º (POT y las normas que lo adoptan), y ii) una autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación dispuesto en el POT y en los instrumentos que lo desarrollan(5).

2.2.2. Pero el nacimiento de la obligación tributaria se concreta con la decisión de la Administración de autorizar a determinado predio el aprovechamiento del beneficio urbanístico contemplado en el POT y las normas que lo instrumentan(6).

2.2.3. En efecto, cuando la norma hace referencia a una “autorización específica” debe entenderse que el acto debe facultar para algo determinado, particular, concreto, delimitado y definido.

Esa clase de autorización no es solo la contemplada en el POT y las normas que lo adoptan puesto que esos actos administrativos establecen de manera general las zonas o subzonas que se beneficiarán con la acción urbanística, sino un acto subjetivo que plasme la autorización al particular para los efectos urbanísticos dichos.

2.2.4. De esta forma, puede decirse que en la determinación normativa del supuesto de hecho de la participación en la plusvalía se estableció “la autorización específica” como una referencia temporal que permite determinar el momento en que se perfecciona el hecho que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

2.3. Lo anterior se ratifica en el artículo 83 de la misma ley, en el que se distinguen los eventos en que se debe exigir la participación de la plusvalía:

“1. Solicitud de licencia de urbanización o construcción, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por cualquiera de los hechos generadores de que trata el artículo 74170 de esta ley.

2. Cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo.

3. Actos que impliquen transferencia del dominio sobre el inmueble, aplicable al cobro de la participación en la plusvalía de que tratan los numerales 1º y 3º del referido artículo 74171.

4. Mediante la adquisición de títulos valores representativos de los derechos adicionales de construcción y desarrollo, en los términos que se establece en el artículo 88172 y siguientes de la presente ley”.

2.4. A su vez, la Ley 388 de 1997, en el artículo 73, facultó a los concejos municipales y distritales para que mediante acuerdo establecieran las normas para la aplicación de la participación en la plusvalía en sus respectivos territorios.

2.5. En Bogotá D.C., mediante el Decreto 619 del 28 de julio de 2000 se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial, POT,(7) y, mediante el Decreto 75 del 20 de marzo de 2003, se desarrolló parcialmente el POT sobre las unidades de planeamiento zonal(8) el Refugio/Chicó Lago ubicadas en la localidad de Chapinero(9).

2.6. Posteriormente, mediante el Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003, el Distrito Capital adoptó el tributo y estableció las normas para su aplicación en esa jurisdicción.

En el artículo 3º estableció que el hecho generador de la participación en la plusvalía lo constituía las autorizaciones específicas ya sea para destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen en los siguientes casos:

i. El establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

ii. La autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez.

2.7. Como se observa, en el Distrito Capital, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 388 de 1997, se estableció que el hecho generador del tributo se configura con la autorización específica del aprovechamiento del uso del suelo o del área de edificación a determinado inmueble contemplado en el POT y las normas que los instrumentan en esa jurisdicción.

2.8. Precisado lo anterior, debe establecerse si se vulnera el principio de irretroactividad tributaria.

3. Caso Concreto. Violación al Principio de irretroactividad tributaria.

3.1. El artículo 363 de la Constitución Política consagra el principio de la irretroactividad tributaria como una regla que prohíbe que las leyes tributarias se apliquen a hechos generadores acaecidos con anterioridad a su vigencia.

3.2. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado que “En virtud del principio de certeza, la norma que establece el impuesto debe fijar el sujeto activo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Y en razón del principio de irretroactividad, la ley que impone un impuesto no puede aplicarse a hecho generadores ocurridos antes de su vigencia”(10).

3.3. Es decir, que en virtud del principio de irretroactividad, para la liquidación del efecto plusvalía en el Distrito Capital, el hecho generador debe darse después de la entrada en vigencia del Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003.

3.4. En el caso en estudio, los actos demandados determinaron como hecho generador de la plusvalía la expedición de la Licencia de Construcción LC 07-5-0114 del 12 de febrero de 2007 solicitada por la sociedad para mejorar el uso y el área de edificación mediante el englobe de los predios ubicados en la Calle 98 Nº 9 A-46, Calle 99 Nº 9A-31 y Calle 99 Nº 9A-45(11).

3.5. En este caso, la licencia de construcción constituye la autorización específica, en tanto mediante esta decisión administrativa se concreta el aumento del potencial de edificación de los predios, ya que con el solo incremento del índice de edificabilidad no bastaba.

3.6. Lo anterior se ratifica en el Decreto 84 de 2004, que reglamentó el Acuerdo 118 de 2003, en tanto establece en el artículo 7º, que en el evento de que por efecto del englobe de lotes de terreno se produzca un incremento en la edificabilidad, el predio resultante del englobe será objeto de la participación en plusvalía, la cual será liquidada en el momento de la solicitud de la licencia.

3.7. En ese entendido, es claro que el hecho generador que dio lugar a la expedición de los actos demandados, se consolidó o hizo exigible con la licencia de construcción del 12 de febrero de 2007 que autorizó de manera específica el mayor aprovechamiento del predio.

3.8. La Sala ha señalado que el hecho de que la norma que instrumente el POT (Decreto 75 del 20 de marzo de 2003) sea anterior a la adopción del tributo de la plusvalía en el Distrito Capital (Acuerdo 118 del 30 de diciembre de 2003), no significa que el gravamen se aplique retroactivamente, toda vez que la referencia al POT y a los instrumentos que lo desarrollan es necesaria e intrínseca a este gravamen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 y, no constituye la autorización específica de la Administración, necesaria para que se configure el hecho generador(12).

3.9. Teniendo en cuenta que el hecho generador del tributo acaeció con la expedición de la Licencia de Construcción del 12 de febrero de 2007, después de haberse proferido el Acuerdo 118 del 2003, se encuentra que los actos demandados no vulneraron el principio de irretroactividad tributaria y, por ende se encuentran ajustados a derecho.

3.10. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCANSE los numerales 2º y 3º de la sentencia del 13 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar:

“DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda”.

2. CONFÍRMANSE los numerales 1º y 4º de la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

1 Sentencia del 5 de diciembre de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 2005-00262.

2 Se reiteran las sentencias del 12 de diciembre de 2014, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 18944, del 10 de septiembre de 2014, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 19402 y, del 5 de diciembre de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 16532.

3 Constitución Política. ART. 82.—(...) Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

4 Ley 388 de 1997. ART. 8º—Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo (...).

5 En igual sentido se pronunció la Sala en las sentencia del 12 de diciembre de 2014, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 18944, del 10 de septiembre de 2014, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 19402 y, del 5 de diciembre de 2011, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 16532.

6 Ibídem.

7 Ley 388 de 1997. “ART. 9º—Plan de Ordenamiento Territorial. El plan de ordenamiento territorial que los municipios y distritos deberán adoptar en aplicación de la presente Ley, al cual se refiere el artículo 41 de la Ley 152 de 1994, es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal. Se define como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo (...)”.

8 Decreto 619 de 2000 (POT). “ART. 43.—Instrumentos de Planeamiento. Los instrumentos de planeamiento urbanístico constituyen procesos técnicos que, mediante actos expedidos por las autoridades competentes, contienen decisiones administrativas para desarrollar y complementar el Plan de Ordenamiento Territorial. Deberán incluir, además, los mecanismos efectivos de distribución equitativa de cargas y beneficios, en los términos señalados en el capítulo anterior.
Son instrumentos de planeamiento, los siguientes: Los planes maestros, los planes de ordenamiento zonal, los planes zonales, las unidades de planeamiento zonal - UPZ, (...)”.
“ART. 49.Unidades de Planeamiento Zonal - UPZ. La Unidad de Planeamiento Zonal - UPZ, tiene como propósito definir y precisar el planeamiento del suelo urbano, respondiendo a la dinámica productiva de la ciudad y a su inserción en el contexto regional, involucrando a los actores sociales en la definición de aspectos de ordenamiento y control normativo a escala zonal (...)”.

9 Esta UPZ reglamenta el desarrollo urbanístico de la zona donde se encuentran ubicados los predios objeto de la participación de la plusvalía liquidada en los actos demandados.

10 Sentencia C-643 de 2002.

11 Fls. 21-35, c. p.

12 Sentencia del 12 de diciembre de 2014, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 18944.