Sentencia 2011-00259 de julio 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 54001 23 31 000 2011 00259 00

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Jesús Antonio Flórez Vera

Demandados: Ecopetrol - municipio de Cúcuta-Contraloría General de la República-Empresa de Alumbrado Público

Referencia: Acción popular

Bogotá D.C., ocho de julio de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Jurisdicción y competencia

11. De conformidad con los artículos 15 de la Ley 472 de 1998(3), 57 de la Ley 1395 de 2010(4) y 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003(5) expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 23 de mayo de 2013, mediante la cual resolvió la acción popular interpuesta contra Ecopetrol S.A., “sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía”, en la que, por disposición legal, la Nación debe conservar “como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación”(6), acción relacionada con la supuesta vulneración de, entre otros, el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

II. Hechos probados

12. Con base en las pruebas recaudadas en el proceso contencioso administrativo, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

12.1. El 20 de diciembre de 2002, el alcalde de Cúcuta sancionó el Acuerdo 101 del concejo municipal “por el cual se regula el impuesto sobre el servicio de alumbrado público y se ajustan unos topes máximos para su cobro en el municipio de San José de Cúcuta, de manera que se modifica el título XIX del Acuerdo 192 del 31 de diciembre de 1999”, acuerdo que empezaba a regir el 1º de enero de 2003. Este último definió la naturaleza y objeto del gravamen, así como sus elementos constitutivos y en el artículo 11 consagró:

“Las empresas cuyos oleoductos atraviesen predios situados en la jurisdicción rural o urbana del municipio de San José de Cúcuta, pagarán un impuesto fijo mensual equivalente a ciento sesenta (160) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (copia auténtica del acuerdo y de la sanción, f. 17-19 c.1).

12.2. En el marco de un proceso de cobro coactivo, la Secretaría de Hacienda municipal de Cúcuta libró mandamiento ejecutivo en contra de Ecopetrol S.A. por el valor adeudado por concepto del impuesto de alumbrado público causado durante los años 2003 y 2004. No obstante, dicho proceso fue suspendido “a partir del presente auto fechado 25 de octubre de 2005, por razón de acatamiento de tutela 2005-0147-01 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito”(7). La suspensión debía mantenerse “mientras dure el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” (copia simple del auto y su comunicación a la demandada y de la providencia de tutela, f. 246 y 247 c.1 y 290-300 c.2 de pruebas).

12.3. El 24 de octubre de 2005, Ecopetrol S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 392 de 23 de mayo de 2005 mediante la cual la Secretaría de Hacienda de Cúcuta negó un incidente de nulidad propuesto en el proceso de cobro coactivo adelantado por no pago del impuesto de alumbrado público causado durante los años 2003 y 2004. El proceso fue radicado bajo el número 54001-23-31-000-2005-01196 01 y, en fallo de 29 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander lo decidió declarando probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda e inhibiéndose para emitir un pronunciamiento de fondo(8); decisión que se encuentra en firme comoquiera que el recurso de apelación formulado por Ecopetrol fue declarado desierto a través de auto ejecutoriado el 11 de septiembre de 2012 (original de la certificación expedida por el secretario del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y copia de la sentencia, f. 1297-1308 c.ppl.).

12.4. El artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 fue demandado en acción de simple nulidad en la cual se solicitó la suspensión provisional de sus efectos, medida que fue ordenada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto de 18 de noviembre de 2004, confirmado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado a través de providencia del 19 de mayo de 2005. Finalmente, mediante sentencia de 11 de marzo de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, dispuso:

“DECLÁRASE ajustado a la Constitución y a la ley el artículo 11 del Acuerdo 101 de 2002 proferido por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta, en el entendido que grava con el impuesto de alumbrado público a las empresas cuyos oleoductos atraviesen predios situados en la jurisdicción rural o urbana del municipio de San José de Cúcuta, que se encuentren establecidas en dicha jurisdicción y siempre y cuando el Municipio no les liquide el impuesto en calidad de ‘usuarios’ al tenor del artículo quinto del Acuerdo 101 de 2002”(9) (copias auténticas del acuerdo, de la providencia y constancia de ejecutoria, f. 17-18 y 41-63 c.1).

12.5. En cuenta de cobro de 30 de julio de 2010, el secretario del área dirección Hacienda Municipal indicó que Ecopetrol S.A. adeudaba al municipio la suma de nueve mil ochocientos veintiocho millones ochenta y cinco mil doscientos catorce pesos m/cte ($ 9 828 085 214) por concepto de impuesto de alumbrado público correspondiente a los períodos de enero a diciembre de los años 2005 a 2009 y de enero a junio de 2010. En la cuenta de cobro se liquidó el valor de 160 salarios mínimos legales mensuales vigentes por cada mes adeudado. Recurrida en reconsideración, esta determinación oficial del impuesto fue modificada mediante Resolución 53 de 23 de febrero de 2011 a través de la cual se disminuyó el valor de lo pagado por Ecopetrol por concepto de ese impuesto en su calidad de usuaria del servicio público de energía(10). Mediante Resolución 234 de 7 de octubre de 2011, la subsecretaria de despacho área gestión recuperación de cartera de la dirección de hacienda municipal libró el mandamiento de pago 001 por el valor establecido en la Resolución 53 y, al resolver desfavorablemente las excepciones propuestas contra este acto(11), la administración municipal consideró que si bien estaba suspendido el cobro coactivo por el período comprendido entre enero de 2003 y octubre de 2004, “no existe impedimento legal para que una vez declarada ajustado a la Constitución y a la ley por el Consejo de Estado en su sentencia de 11 de marzo de 2010, el artículo 11 del referido Acuerdo, se lleve a cabo el cobro coactivo que nos ocupa y que corresponde a las obligaciones dejadas de percibir durante el tiempo que se tardó el honorable Consejo de Estado en pronunciarse sobre la constitucionalidad del Acuerdo” (copias auténticas de la cuenta de cobro, del recurso de reconsideración, del mandamiento de pago y de la resolución mediante la cual se resolvieron las excepciones formuladas contra esta última, f. 66-80 c.1, 418-420 y 425-431 c.2 y 314-322 y 361-365 c.2 de pruebas).

12.6. De manera análoga, la administración municipal formuló cuentas de cobro por lo adeudado por concepto del impuesto de alumbrado público por los meses de julio y agosto de 2010, contra las cuales Ecopetrol presentó recursos de reconsideración. Posteriormente, teniendo en cuenta que, por Resolución 76 de 2011 mediante la cual se resolvieron, se modificaron los valores iniciales, a través de la Resolución 235 de 7 de octubre de 2011 la subsecretaria de despacho área gestión recuperación de cartera de la dirección de hacienda municipal libró mandamiento de pago 002 contra Ecopetrol S.A. por el valor de lo adeudado por esos períodos. A través de la Resolución 43 de 2012 se negaron las excepciones propuestas por Ecopetrol. Contra esta decisión Ecopetrol interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander bajo el número 54001 23 33 002013 00005 00, la cual fue fallada en forma desfavorable a la parte demandante el 30 de julio de 2015 y, en su decir, fue objeto de recurso de apelación (copias auténticas de las actuaciones, f. 436-438, 441-447 c.2 y 392-407 c.2 de pruebas y copia de la demanda y del oficio en el que se da cuenta del estado de la misma en medio magnético, allegados por solicitud de la Sala, f. 1354 c.ppl.).

12.7. Asimismo la Secretaria de Hacienda del municipio profirió resoluciones mediante las cuales liquidó oficialmente el impuesto sobre el alumbrado público adeudado por Ecopetrol por los períodos comprendidos entre septiembre de 2010 y abril de 2012 (copias auténticas de las resoluciones, f. 379 a 414 c. 2).

12.8. A través del Acuerdo 50 de 15 de noviembre de 2012, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta adoptó, por única vez, una condición especial para el pago del impuesto de alumbrado público que implicaba un descuento del 90% de los intereses de mora si se cancelaban las obligaciones adeudadas por los períodos gravables 2012 y anteriores. Después de un intercambio de comunicaciones, Ecopetrol solicitó la aplicación de dicha condición aunque indicó que “esa solicitud no implica desconocer el pronunciamiento condicionado que efectuó el Consejo de Estado, ni la condición de usuario que ha ostentado la empresa, así como los cuestionamientos técnicos y económicos frente a la tarifa establecida por la administración” (copias del acuerdo y de las comunicaciones f. 1107-1108 y 1116 c. 5).

12.9. Mediante Resolución 425 de 27 de diciembre de 2012, el secretario de despacho de la Dirección de Hacienda municipal liquidó oficialmente a Ecopetrol, con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 50 de 15 de noviembre de 2012, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público correspondiente al período transcurrido entre enero de 2003 y diciembre de 2011, teniendo en cuenta su valor neto y los intereses de mora de los que se descontaba el 90% en los términos de dicho acuerdo. El total liquidado -$ 7 760 843 431-, fue depositado por Ecopetrol a favor de del “Patrimonio Autónomo Concesión Alumbrado Público de Cúcuta” el 25 de enero de 2013 (copia auténtica de la resolución y de la certificación expedida por Fiduagraria, obrando como vocera de ese patrimonio, allegada por la alcaldía de Cúcuta por solicitud del a quo, f. 1113, 1117-1124 y 1126-1128, c. 5).

12.10. En certificación expedida el 22 de noviembre de 2013, el subsecretario del Área de Gestión de Rentas e Impuestos de Cúcuta indicó que, de acuerdo con las resoluciones mediante las cuales se liquidó oficialmente el impuesto litigioso, modificadas en virtud de los recursos de reconsideración interpuestos contra cada una de ellas, Ecopetrol adeudaba un total de $ 1 460 919 800 por concepto del impuesto causado entre enero de 2012 y marzo de 2013, más los intereses. Suma cuyo pago fue autorizado por el departamento O&M Caño Limón de Ecopetrol. No obstante, es de anotar que contra dichas resoluciones Ecopetrol formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitada bajo el número 54001233300020130034300, la cual fue fallada mediante sentencia de 19 de febrero de 2015, denegatoria de las pretensiones; contra esta decisión Ecopetrol interpuso recurso de apelación (copias de la certificación y la autorización, f. 1229-1234 c.ppl. y copia de la sentencia y del auto mediante el cual se concedió el recurso obrantes en medio magnético, f. 1354 c.ppl.).

12.11. Ecopetrol informó tanto a la alcaldía de San José de Cúcuta, como a esta Sala, que por virtud de la creación de una filial y del contrato de aporte de activos que realizó con la misma, desde el 1º de abril de 2013 no es propietaria del oleoducto que atraviesa por la ciudad de Cúcuta y, por lo tanto, no es sujeto pasivo del impuesto litigioso (copia del oficio radicado en la alcaldía y de la respuesta enviada por Ecopetrol, obrantes en medio magnético, f. 1354 c.ppl.).

III. Problema jurídico

13. Por tratarse de un presupuesto procesal controvertido, la Sala deberá estudiar la procedencia de la presente acción popular para lo cual tendrá que establecer, a la luz de la jurisprudencia fijada sobre el particular, si de acuerdo con lo invocado en la demanda y acreditado en el proceso, en el caso bajo análisis se advierte o no la existencia de una amenaza o vulneración de un derecho colectivo, en particular, de aquéllos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, expresamente mencionados por el actor popular.

IV. Análisis de la Sala.

IV.1. La procedencia de la acción popular.

14. De acuerdo con el artículo 88 de la Constitución Política, reglamentado por la Ley 472 de 1998, la acción popular es un mecanismo procesal establecido para la protección de los derechos e intereses colectivos, de modo que resulta procedente cuando quiera que se invoque su amenaza, vulneración o agravio por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares (artículos 2º y 9º de la Ley 472 de 1998).

14.1. En esta perspectiva esta corporación ha indicado en múltiples oportunidades(12) que, distinto a lo que ocurre con las acciones de tutela o de cumplimiento que son eminentemente subsidiarias, las populares tienen un carácter principal y autónomo por lo que son compatibles con el ejercicio de otras vías procesales consagradas por el ordenamiento jurídico para defender derechos de naturaleza subjetiva(13):

“El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que solo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si este se está produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.

A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados ‘difusos’ o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad.

El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos (…), de lo cual pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular”.

14.1.1. Así lo reafirmó recientemente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación cuando, al decidir una solicitud de revisión eventual con el fin de unificar su jurisprudencia, se pronunció en torno a, entre otros temas, “la procedencia de la acción popular habiendo sido utilizados o existiendo otros medios de defensa judicial”, asunto sobre el que recordó que “ha sido uniforme la jurisprudencia del Consejo de Estado en determinar, con fundamento en los artículos 2º, 4º, 12, 14 y 15 de la Ley 472 de 1998, la autonomía que caracteriza la acción popular respecto de otros medios de defensa judicial”(14).

14.1.2. En ese sentido la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado que es perfectamente viable el ejercicio simultáneo de acciones populares y ordinarias aunque se ha puesto en guardia contra aquéllas situaciones en las que, dadas las ventajas procesales de las primeras, los demandantes las utilicen como una forma de eludir las segundas(15):

“(…) se ha presentado la inquietud acerca de si pueden coexistir respecto de unos mismos hechos una acción popular y una acción ordinaria. La Sala se ha pronunciado al respecto para reconocer que las acciones populares y las acciones de nulidad(16), así como aquellas y las acciones contractuales(17), se pueden adelantar simultáneamente, y en tal sentido, han sido tomadas decisiones que han permitido a los jueces populares, como una forma de proteger los derechos colectivos, suspender el efecto de los actos administrativos y de los contratos demandados, hasta cuando se produzca la decisión final en el proceso ordinario correspondiente.

De acuerdo con lo anterior, el juez popular no está atado de manos por la simple existencia de un proceso ordinario que esté relacionado con hechos idénticos o similares a los que él está conociendo, y mal hace si se abstiene de pronunciarse sobre el asunto con base en tal argumento.

Cosa diferente es la que se presenta si dentro del proceso popular se evidencia que no existe un derecho colectivo involucrado, sino que el actor está pretendiendo utilizar una vía más expedita que la ordinaria para obtener la solución al conflicto subjetivo que ha surgido respecto del contrato estatal correspondiente. En este evento, la Sala considera que la acción popular no se puede convertir en una herramienta para que los intereses particulares reciban protección por un camino que no ha sido creado para esa finalidad, y ante tal escenario deberá ser declarada la improcedencia de la acción”.

14.1.3. De manera similar, al referirse específicamente a la procedencia de la acción popular cuando podría acudirse de manera simultánea a otras acciones constitucionales, como la de cumplimiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la providencia de 1º de diciembre de 2015, antes citada, indicó:

“2.2. Visto desde otro punto de vista, independientemente del cumplimiento o no de una norma, si se evidencia la vulneración de derechos e intereses colectivos, lo que procede es la acción popular; es decir, si el demandante, por medio del ejercicio de la acción popular pretende que se ordene el cumplimiento de una obligación contenida en una norma, lo cierto es que tal circunstancia no convierte en improcedente dicha petición, por cuanto la Ley 472 de 1998 no contempla como razón para su improcedencia la existencia de otros medios judiciales de defensa a través de los cuales también se puedan hacer efectivos los derechos conculcados, como sí lo prevén los artículos 6º del Decreto Ley 2591 de 1991 y 9º de la Ley 393 de 1997 en las acciones de tutela y de cumplimiento, respectivamente.

2.3. Si la protección de un derecho o interés colectivo se logra por medio del cumplimiento de una ley o acto administrativo, cuya falta de acatamiento ha dado lugar a la vulneración del mismo, procede la acción popular, pues la protección de ese derecho o interés se materializa a través de la orden de cumplimiento; eso sí, siempre y cuando el actor popular demuestre que la vulneración o la amenaza de ese derecho es real, concreta y actual, o por lo menos inminente, pues de no ser así, la acción procedente es la acción de cumplimiento, en la que solo se pretenderá el acatamiento de una ley o acto administrativo. En otras palabras, no procede la acción popular con la sola manifestación de que la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo fue o ha sido ocasionada por la omisión a un deber legal o administrativo y que la orden de su cumplimiento daría lugar a su resarcimiento o reparación, si no se prueba la realidad o inminencia del daño o amenaza de ese derecho o interés”.

14.1.4. Consideraciones que, en concordancia con lo antes sostenido por la Sección Tercera, son aplicables, con mayor razón, a los casos de acciones populares que versen sobre asuntos que también pueden ser controvertidos a través de los medios ordinarios de defensa judicial, cuya eficacia para proteger vulneraciones actuales o inminentes de derechos colectivos es, en la mayoría de casos, menor a la de la acción popular.

14.1.5. Así las cosas, una acción popular puede resultar improcedente no porque se encuentren en trámite otros medios de defensa judicial en los que se ventilen los mismos hechos, o porque sea posible entablarlos, sino porque se advierta que más que la defensa de un derecho colectivo, lo pretendido por el actor es, por ejemplo, la resolución expedita de un conflicto subjetivo. Es en ese sentido que se ha sostenido que(18):

“(…) la acción popular tiene como propósito que cualquier persona en defensa de los derechos o intereses colectivos, esto es, aquellos cuyo titular es la comunidad, solicite su protección ante su amenaza o vulneración, de manera que su prosperidad beneficia a toda la colectividad o al conjunto de miembros de la sociedad, lo que excluye que con la misma se satisfagan pretensiones individuales o intereses subjetivos directos o propios de quien la ejerce, así se trate de entidades públicas. Esta es la nota fundamental que la diferencia de cualquier acción ordinaria, en la que se ventilan intereses particulares o subjetivos (con excepción, por ejemplo, en el contencioso de la de simple nulidad), tornándose así improcedente la acción popular que persiga un interés de naturaleza exclusivamente subjetiva y no la defensa de intereses colectivos (…).

No se pone en duda que, por ejemplo, el patrimonio de las entidades es de interés público, dado que los bienes y derechos que lo integran están destinados a ser ejecutados de conformidad con el orden jurídico para la satisfacción de necesidades de la comunidad, pero no por ello es dable pensar que las entidades públicas estén siempre y por regla general autorizadas para defender sus intereses por vía de la acción popular, aun cuando respecto de terceros probablemente pueda ser esta la vía judicial idónea o adecuada cuando las entidades públicas estando en el deber de hacerlo no acudan a las vías ordinarias que, precisamente, les otorga el ordenamiento para su protección.

Lo que se quiere significar es que cuando se trata de la defensa de los intereses patrimoniales de una entidad pública, para que resulte procedente la acción popular es necesario que esté asociada en forma directa e inmediata a la vulneración de derechos colectivos (que podrá ser incluso la defensa del patrimonio público u otro derecho de esta naturaleza colectiva), porque ellas cuentan con las acciones o medios procesales ordinarios con el fin de defender sus intereses subjetivos, personales o individuales; lo contrario, sería tanto como decir que todos los intereses subjetivos de contenido económico que persigan las entidades públicas son susceptibles de perseguirse o ventilarse a través de la acción popular, borrando de un tajo las demás acciones de las que son titulares conforme el ordenamiento jurídico y con una evidente distorsión del sistema de justicia”.

14.2. Las anteriores consideraciones son relevantes para efectos de determinar la procedencia de la acción popular cuando la actuación que se invoca como vulnerante de derechos colectivos tiene que ver con el pago de tributos, como ocurre en el sub examine. En efecto, tomando en consideración que las entidades públicas encargadas de asegurar su recaudo cuentan con mecanismos expresamente establecidos para cumplir con ese objetivo —por ejemplo, el cobro coactivo—, no sería admisible que los dejaran de lado para, en su lugar, interponer acciones populares que persiguieran el mismo fin.

14.2.1. En cambio, dado que los terceros carecen de dichos medios, resulta razonable concluir que puedan acudir a la acción popular para obtener la protección de derechos colectivos que, como la defensa del patrimonio público o la moralidad administrativa, podrían eventualmente resultar vulnerados por las actuaciones u omisiones relacionadas con el recaudo y administración de recursos estatales; actividades que, como sostuvo recientemente esta Subsección, deben sujetarse a “deberes de corrección que exigen la conformidad de las actuaciones de la administración de lo público con el interés general”(19). En estos eventos no podría oponerse a la procedencia de esta acción el que existan mecanismos específicos para el recaudo de estos recursos dado que, como se indicó en la providencia que viene de citarse:

“(…) si, conforme con su régimen constitucional, la acción popular no se subordina a las acciones ordinarias, con mayor razón no es dable el entendimiento en el sentido de que su procedencia se vea limitada por los procedimientos de orden administrativo a cargo de los recaudadores de impuestos, con el fin gestionar, fiscalizar y cobrar coactivamente los gravámenes. Y ello no puede ser así, ante todo, porque, en cuanto de naturaleza administrativa, todo lo relativo a esos procesos está sujeto al juicio de moralidad que corresponde a través de la acción popular, al tenor de las disposiciones de los artículos 2º, 88 y 209 constitucionales”.

14.2.2. Así pues, la acción popular interpuesta con el fin de obtener el pago o recaudo de un impuesto será procedente si, en primer lugar, es presentada por una persona distinta a la entidad designada por el ordenamiento jurídico para obtener dicho recaudo a través de mecanismos expresamente consagrados para ello y si, en segundo, se advierte que la ausencia de pago o recaudo de ese tributo vulnera o amenaza efectivamente derechos o intereses colectivos, circunstancia que, como lo ejemplifica el caso sub examine, no se infiere automáticamente de la simple constatación de la falta de pago total o parcial de la supuesta obligación tributaria.

IV.2. La procedencia de la acción popular en el caso concreto.

15. A la luz de los parámetros indicados en el acápite precedente y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada por un particular respecto del cual no se acreditó un interés subjetivo específico en el asunto litigioso, para efectos de determinar la procedencia de la presente acción popular la Sala deberá concentrarse en analizar si, en los hechos mencionados en la demanda y demostrados a lo largo del proceso, se advierte o no la existencia de una amenaza o vulneración real de un derecho colectivo, en particular, de aquellos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, invocados por el actor popular.

15.1. En relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa es del caso recordar que, en la providencia de 1º de diciembre de 2015 antes citada, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el marco del mecanismo expresamente consagrado para ello —la revisión eventual de las decisiones proferidas por los Tribunales Administrativos—, fijó un criterio uniforme acerca de su contenido(20), aunque no de manera unánime(21). Así, luego de recordar que, como se había sostenido en múltiples oportunidades, se trataba de un derecho de difícil definición, señaló que, en todo caso y para efectos de evitar que dependiera de la concepción subjetiva de quien estaba llamado a calificar los hechos, eran necesarios elementos tendientes a precisarlo, perspectiva en la cual sostuvo(22):

“2.2. Constituyen elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular:

2.2.1. Elemento objetivo: Quebrantamiento del ordenamiento jurídico. Este elemento puede darse en dos manifestaciones: (i) Conexidad con el principio de legalidad y (ii) violación de los principios generales del derecho.

(i) El primero corresponde a la violación del contenido de una norma jurídica por la acción (acto o contrato) u omisión de una entidad estatal o de un particular en ejercicio de una función pública. El acatamiento del servidor público o del particular que ejerce una función pública a la ley caracteriza el recto ejercicio de la función pública.

(…) si bien el principio de legalidad es un elemento fundante de la moralidad administrativa y, por ende, un campo donde se materializa en primer término la violación del derecho colectivo, este no es el único, pues debe concurrir un elemento subjetivo para que se configure tal transgresión. Por ello, ha sido enfática la jurisprudencia en cuestionar y rechazar aquellas acciones populares erigidas únicamente sobre una argumentación pura de ilegalidad, en las que so pretexto de proteger un derecho colectivo ponen a consideración del juez constitucional un litigio particular, cuyo debate y decisión debiera hacerse mediante el ejercicio de otro instrumento judicial, como los ahora denominados medios de control contenciosos, entre ellos el de nulidad o el de nulidad y restablecimiento del derecho, o la acción de cumplimiento si lo que se pretende es el acatamiento de una norma con fuerza de ley o acto administrativo. Son esos escenarios los propios para ejercer el control jurisdiccional de la legalidad administrativa.

(ii) Pero también forman parte del ordenamiento jurídico Colombiano aquellos principios generales del derecho consagrados en la Constitución y la ley, como los concretos de una materia. En este contexto y para efectos del derecho colectivo, la acción u omisión reputada de inmoral en el ejercicio de una función administrativa debe transgredir un principio del derecho, ya sea de carácter general o que se aplique a un tema determinado, de manera que este se convierte, al lado de la regla, en otro criterio de control para la protección de la moralidad administrativa.

(…)

2.2.2. Elemento subjetivo

No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.

Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero.

Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular.

2.2.3. Imputación carga probatoria

Ya se vio cómo para disponer la protección del derecho colectivo pretendido por el juez popular deben tener presencia tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo y su debida correlación. Para ello se requiere de una carga argumentativa por el actor popular en la que se efectúe una imputación directa, seria y real de la violación del ordenamiento jurídico y de la realización de las conductas atentatorias de la moralidad administrativa.

En este sentido corresponde al actor popular hacer esa imputación y cumplir con la carga probatoria que le corresponde, no solo por así disponerlo el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, sobre contenido de la demanda, o el artículo 167 del Código General del Proceso, sino porque tratándose del derecho colectivo en estudio, donde debe ineludiblemente darse la concurrencia de los dos elementos anteriormente señalados, su imputación y prueba, junto con el impulso oficioso del juez, limita eficazmente que la acción popular sea utilizada inadecuadamente como medio judicial para resolver un juicio de simple legalidad y otorga todos los elementos necesarios para que el juez ponga en la balanza los supuestos jurídicos, fácticos y probatorios que lo lleven al convencimiento de que la actuación cuestionada estuvo bien justificada y no fue transgresora del derecho colectivo o que, por el contrario, se quebrantó el ordenamiento jurídico y de contera se vulneró la moralidad administrativa.

La imputación que se haga en la demanda y la actividad probatoria del actor popular cobra especial importancia, porque le proporciona al juez un marco concreto para fijar el litigio y desarrollar el proceso con el fin último de hacer efectivo el principio constitucional con el que debe cumplirse la función pública.

En efecto, el cumplimiento de este presupuesto permite que el juez popular tenga la seguridad de que está castigando realmente las conductas desviadas o deshonestas de los servidores en el ejercicio de sus funciones, al tiempo que está protegiendo o restableciendo el derecho que tienen los administrados a que la función pública se desarrolle conforme lo ha querido el constituyente.

Por ello, la concurrencia de estos presupuestos garantiza que al momento de determinar la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa el juez cuente con todos los elementos fácticos, debidamente probados, sobre los cuales calificará si la conducta del servidor es reprochable moralmente o no, según las alegaciones de las partes.

Lo anterior significa la concreción de la institución jurídica del debido proceso. De no ser así se estaría juzgando a la administración por violación a la moralidad administrativa sin las formas propias del juicio de acción popular, en el que para su prosperidad se requiere la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo y el tercer presupuesto, no menos importante, consistente en la acusación y prueba tanto del primero como del segundo”(23).

15.2. Este criterio es distinto al que había sido asumido por el pleno de la Sección Tercera(24), desarrollado por esta Subsección(25) -y que, dicho sea de paso, lamentablemente no fue considerado expresamente en la sentencia de unificación-, según el cual el contenido de este derecho estaba determinado por el deber de sujeción a los fines del Estado, lo que implicaba que el juicio de moralidad administrativa que se adelantaba a través de la acción popular debía encaminarse a controlar judicialmente la observancia de aquellos y no necesariamente la legalidad de la actuación, con lo que se optaba por distinguir ambos conceptos y por darle un contenido específico al de moralidad administrativa.

15.3. No obstante, dados los términos en los cuales se definen los elementos objetivo y subjetivo que configurarían el derecho colectivo a la moralidad administrativa, se entiende que el criterio sostenido por la Sección Tercera se encuentra contenido en el establecido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. En efecto, al indicar que, por una parte, el elemento objetivo, esto es, el quebramiento del ordenamiento jurídico, puede darse tanto por la vulneración de la ley, como por la transgresión de los principios generales del derecho entendidos no solo como aquellos que consagra la Constitución y la ley —lo que conduce de nuevo al principio de legalidad—, sino como todos aquéllos que regulan una materia concreta y que, sin lugar a dudas, incluyen el deber de sujeción a los fines estatales y, por la otra, que el elemento subjetivo consiste en determinar si el funcionario público actuó, entre otras, alejado de los fines de la correcta función pública, el criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre los “elementos esenciales para la configuración de la moralidad administrativa, desde el punto de vista de derecho colectivo amparable a través de la acción popular” no excluyó la aplicación de aquél que venía sosteniendo la Sección Tercera y que, por lo tanto, en concordancia con aquél, tiene plena validez(26).

15.4. A la luz de estos derroteros la Sala advierte que en el caso bajo análisis no se vislumbra vulneración alguna del derecho colectivo a la moralidad administrativa pues las actuaciones que dieron origen a la presentación de esta acción popular (15.5) no solo no son ilegales (15.6), sino que de ninguna manera podrían calificarse como “amañadas, corruptas, arbitrarias o alejadas de los fines de la correcta función pública” (15.7). Al contrario, del conjunto de hechos debidamente acreditados durante el trámite del proceso se desprende con claridad que las actuaciones de las dos entidades públicas principalmente concernidas, a saber, el municipio de San José de Cúcuta y Ecopetrol, no solo se inscribieron perfectamente en el marco de las posibilidades establecidas por el ordenamiento jurídico, sino que se encaminaron a defender los intereses públicos enarbolados por cada una de ellas (15.8).

15.5. Según el actor popular, la conducta de Ecopetrol consistente en eludir el pago del impuesto al alumbrado público consagrado por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta mediante el Acuerdo 101 de 20 de diciembre de 2002, es vulneratoria del derecho colectivo a la moralidad administrativa por cuanto constituye tanto una “ilegalidad mayúscula”, como un abuso de poder –supra párr. 1.1. Aunque no es claro sobre el particular, el libelo introductorio sugiere que, habiendo sido encontrado ajustado a la Constitución y a la Ley por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el marco de una acción de simple nulidad, dicho acuerdo era de obligatorio cumplimiento por lo que, al ejercer recursos en vía administrativa y judicial con miras a oponerse a la pago del impuesto en él consagrado, Ecopetrol no solo vulneró el ordenamiento jurídico, sino que actuó de manera “inmoral, antiética,(…) infundad[a] e indebid[a]” (f. 6 c.1), en tanto que terminó enriqueciéndose sin justa causa, por cuenta de un abuso de poder. No obstante y al margen de que pueda plantearse que las razones así expuestas no satisfacen plenamente la carga argumentativa que, de acuerdo con la sentencia de unificación antes transcrita, le corresponde asumir al actor popular con el fin de acreditar que la entidad pública vulneró la moralidad administrativa(27), la Sala considera que, de acuerdo con lo demostrado en el trámite del proceso, dichos cargos son infundados.

15.6. En efecto, en torno al impuesto de alumbrado público materia de litigio, las actuaciones de Ecopetrol fueron las siguientes:

15.6.1. Oponerse, por vía gubernativa y judicial —supra párr. 12.2 y 12.3—, al proceso de cobro coactivo adelantado por el municipio para obtener el pago de lo causado por dicho impuesto durante los períodos correspondientes a los años 2003 y 2004, con fundamento en que, para el momento en que se libró el respectivo mandamiento de pago, el acuerdo se encontraba suspendido provisionalmente por orden judicial y, además, que dicho acto había sido proferido por una autoridad incompetente; conducta que, en ausencia de elementos que permitan concluir sobre su temeridad o mala fe, constituye el ejercicio legítimo del derecho que le asistía de hacer valer sus reclamaciones ante las autoridades competentes para resolverlas, a través de los cauces establecidos para ello, por lo que no podría considerarse como vulneratoria del ordenamiento jurídico. Así pues y comoquiera que, como se acreditó en el proceso, era cierto que para la época en que se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción —24 de octubre de 2005—, el acuerdo que consagraba el tributo se encontraba suspendido —la suspensión perduró entre el 18 de noviembre de 2004 y el 11 de marzo de 2010, supra párr. 12.4— y, además, que había razones para considerar que el mandamiento de pago habría sido proferido por un funcionario incompetente, como lo estimó el juez de tutela —supra pie de página nº 7—, la Sala no advierte que al desplegar las actuaciones mencionadas, Ecopetrol hubiere actuado con temeridad o mala fe, en los términos en los que las define el Código de Procedimiento Civil(28). En estas circunstancias, en firme el fallo proferido en el proceso tramitado bajo el número 2005-1196, cosa que ocurrió el 11 de septiembre de 2012 —supra párr. 12.3—, habría correspondido al municipio, en los términos del amparo constitucional conferido a Ecopetrol —supra párr. 12.2—, reactivar el proceso coactivo suspendido; aunque para ello debía tomar en consideración el pago efectuado por la entidad con la condición especial prevista por el Acuerdo 50 del 15 de noviembre de ese mismo año —supra párr. 12.8 y 12.9—.

15.6.2. Interponer recursos en vía gubernativa contra los actos de determinación oficial del impuesto causado por los períodos comprendidos entre enero de 2005 y agosto de 2010 y contra los mandamientos de pago respectivos —supra párr. 12.5 y 12.6—, limitándose a instaurar demanda ante lo contencioso administrativo contra la resolución mediante la cual se resolvieron las excepciones en el proceso coactivo adelantado en relación con la suma adeudada por los períodos de julio y agosto de 2010 —supra párr. 12.6—; conductas que, como ocurre con las mencionadas en el acápite anterior, no contrarían el ordenamiento jurídico(29), además de que no tenían la virtualidad de impedir que el proceso de cobro adelantado por la municipalidad culminara en la satisfacción de la deuda. Lo anterior por cuanto, en relación con el proceso por el período de enero de 2005 a junio de 2010, habiendo sido resueltas desfavorablemente las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago, la ejecución podía continuar normalmente y, en lo relativo al proceso por el período de julio y agosto de 2010, la interposición de la demanda no suspendía el proceso de cobro, tan solo implicaba que debía esperarse hasta el pronunciamiento definitivo de la jurisdicción para que pudiera procederse al remate respectivo(30).

15.6.3. Acogerse a la condición especial de pago establecida por el Acuerdo 50 de 15 de noviembre de 2012 —supra párr. 12.9—, luego de asegurarse de que, dada su situación, estaba en condiciones de hacerlo y, en consecuencia, cancelar la suma liquidada por el ente municipal —supra párr. 12.10—; actuación que de ninguna manera podría considerarse como contraria al ordenamiento jurídico, fundada como está en un acto administrativo cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada o, al menos, no obra constancia de ello en el expediente.

15.6.4. Oponerse mediante el ejercicio de los recursos de vía gubernativa y el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones mediante las cuales se liquidó oficialmente el impuesto por el período comprendido entre enero de 2012 y marzo de 2013 pero, al mismo tiempo, manifestar su voluntad de pagar el valor calculado por la administración municipal —supra párr. 12.10—; hecho que, como los anteriores, tampoco puede ser calificado de ilegal en tanto se trata del ejercicio legítimo del derecho a acceder a los mecanismos expresamente consagrados por el ordenamiento para discutir una decisión administrativa con cuyo contenido Ecopetrol, de manera consistente y coherente, se ha manifestado en desacuerdo.

15.7. A lo anterior debe agregarse que la Sala no advierte, ni por asomo, que alguna de las actuaciones desplegadas por la entidad inicialmente demandada haya tenido por objeto fines distintos a los de la defensa de los intereses de la entidad que, al ser una entidad pública, son también intereses públicos(31), o menos aun que con ellas se hayan perseguido finalidades corruptas o de favorecimiento de intereses particulares.

15.7.1. Y es que si bien es cierto que, como quedó acreditado en el plenario, la actividad de Ecopetrol se encaminó, de manera unívoca, a cuestionar los cobros que se adelantaban contra ella por concepto del impuesto sobre el alumbrado público y, en consecuencia, a evitar el ser pasible del pago definitivo de los mismos o, al menos de una parte de ellos(32); ello no puede calificarse automáticamente como una actividad deshonesta o contraria a los fines del Estado pues, aunque es deber de las personas jurídicas, incluso de las de derecho público, “contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado”, también lo es que ello debe hacerse “dentro de los conceptos de justicia y equidad” (artículo 95.9 de la Constitución Política), por lo que es perfectamente legítimo que, considerando que el cobro de un determinado impuesto contraviene preceptos normativos, la persona acuda a los mecanismos de defensa administrativa y judicial de los que dispone.

15.7.2. Además, no puede perderse de vista que, como ya se indicó, la oposición administrativa o judicial al cobro del impuesto no equivale a eludir su pago pues, de fracasar, la administración municipal está habilitada para exigir coactivamente la satisfacción de la deuda.

15.5.3. Finalmente, sería un despropósito afirmar que, al acogerse a una condición especial de pago que fue establecida en beneficio de todos los deudores del impuesto sobre el alumbrado público, Ecopetrol actuó de manera “amañada, corrupta o arbitraria”; máxime si se tiene en cuenta que dicha disposición fue debatida en el órgano democráticamente establecido para hacerlo —concejo municipal—(33) y que Ecopetrol solo se acogió a la misma después de asegurarse de que, en su situación, estaba en condiciones de hacerlo.

15.8. En relación con este punto —el elemento subjetivo de la moralidad administrativa—, es de anotar que el material probatorio recaudado durante el trámite del proceso demuestra que tanto el municipio de San José de Cúcuta, al adelantar los cobros respectivos, como Ecopetrol, al oponerse a los mismos, buscaron defender sus intereses propios, lo que, teniendo en cuenta que ambas son entidades públicas, se tradujo en la defensa de intereses públicos relativos, por una parte, a obtener el recaudo de recursos considerados como necesarios para el municipio y, por la otra, a asegurarse de que, por concepto del impuesto mencionado, se pague lo justo, esto es, lo que corresponda de acuerdo con el ordenamiento jurídico, tal como lo defina la jurisdicción, una vez escuchados sus argumentos.

15.8.1. En el mismo sentido vale la pena destacar que, según los antecedentes administrativos del Acuerdo 50 de 15 de noviembre de 2012 “por medio del cual se adopta, por única vez, una condición especial para el pago del impuesto del alumbrado público en el Acuerdo 40 de 2010”, este último fue proferido para:

“(…) dotar de una herramienta al municipio de San José de Cúcuta, tendiente a la recuperación de la cartera morosa del impuesto de alumbrado público, para facilitar con ello tanto los costos de operación y mantenimiento del servicio de alumbrado público como disponer de recursos para obras de inversión en expansión y modernización de dicho sistema, concediendo a los usuarios una posibilidad, por una única vez para que se acerquen a pagar voluntariamente sus deudas con un beneficio de descuento de intereses, so pena de iniciar los consecuentes cobros coactivos, los cuales, teniendo en cuenta la planta de personal de la Secretaría de Hacienda Municipal son difíciles de adelantar, convirtiendo a esta cartera en de difícil recaudo, lo que a su vez está generando la prescripción de dicho impuesto. (…)

Lo anterior contribuirá a recaudar, sin costo alguno, recursos que evitarán una acción jurídica en contra del municipio por parte de la empresa de alumbrado público lo que consecuentemente derivaría en una nueva contingencia para el mismo, contrariando con ello el Plan de Desempeño que actualmente lo cobija, lo que aunado a la difícil situación económica y social por la que atraviesa la ciudad, la ubica en una condición especial o situación excepcional que le permite a través del concejo adoptar las medidas que se proponen” (motivación del proyecto expuesta en el informe de la comisión de presupuesto, f. 1310-1311 c. ppl.).

15.8.2. Así pues y en ausencia de elementos que permitan estudiar y determinar que dicho acuerdo fue proferido en contravía de preceptos legales, o con una finalidad distinta a la que debía inspirar la función pública ejercida por este órgano municipal —la carga argumentativa y probatoria que, en los términos de la posición adoptada por la Sala Plena de la Contencioso Administrativa pluricitada, le corresponde asumir al actor popular—, no puede concluirse que, con su expedición, se haya vulnerado el derecho a la moralidad administrativa.

16. Las razones expuestas también son válidas para descartar que, con las actuaciones invocadas y acreditadas en el expediente, se haya vulnerado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. En efecto, demostrado como está que la administración municipal ha adelantado procesos administrativos tendientes a obtener el pago de lo adeudado por Ecopetrol por concepto del impuesto sobre el alumbrado público —liquidación oficial y cobro coactivo— y que, como se explicó, la oposición administrativa y judicial opuesta por Ecopetrol no implica automáticamente que esta entidad pueda verse liberada del pago de la obligación y, si lo fuera, sería en virtud de decisiones jurisdiccionales que le dieran la razón sobre lo injustificado de pagar dicho tributo o, al menos, una parte de él; no es admisible concluir que estas entidades hayan amenazado o vulnerado el derecho de la colectividad a que se defienda su patrimonio. Antes bien, para referirse única y exclusivamente al caso de Ecopetrol, bien podría pensarse que su oposición al cobro del tributo se funda, justamente, en la defensa del patrimonio público que le corresponde proteger(34).

16.1. Además, teniendo en cuenta que, tal como ha sido definido por la corporación, este derecho implica que “los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial”(35), la Sala considera que, en ausencia de elementos que permitan establecer que, al proferir el Acuerdo 50 de 2012, el Concejo Municipal de Cúcuta actuó de manera ineficiente, inoportuna e irresponsable con miras a defender los derechos patrimoniales que surgieron a favor del ente municipal por cuenta de la imposición del impuesto sobre el alumbrado público, tampoco podría concluirse que, con la expedición de ese acto, el municipio vulneró dicho derecho(36).

V. Costas

17. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia de 23 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, la cual quedará así:

“DENEGAR las pretensiones de la demanda porque, de acuerdo con los hechos acreditados en el trámite del proceso, no se advirtió la existencia o vulneración de un derecho colectivo”.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

3 Según esta norma, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “(…) actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas”.

4 Mediante el cual se dispuso que el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, relativo a los asuntos de los que conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos, contendría un numeral 14 según el cual aquellos también decidirían “14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”. Es de anotar que esta disposición modificó en lo pertinente lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 472 de 1998, según el cual “De las Acciones Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez de primera instancia. // Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda”.

5 Conforme a lo dispuesto en esta norma, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer, por reparto, de “(…) las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquéllas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.

6 Artículos 1º y 2º de la Ley 1118 de 2006 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones”.

7 De acuerdo con la providencia, la solicitud de amparo se fundó en la supuesta vulneración del debido proceso derivada de que el acuerdo que le daba sustento a la obligación se encontraba suspendido provisionalmente y, adicionalmente, que el mandamiento de pago había sido proferido por una autoridad incompetente. El amparo fue concedido en relación con este último aspecto.

8 Decisión que se fundó en que los actos mediante los cuales se resuelven incidentes de nulidad en procesos de cobro coactivo no son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Tan solo lo son aquellos que resuelven las excepciones y ordenan seguir adelante con la ejecución.

9 [19] “Artículo quinto. Sujeto pasivo. Serán todos los usuarios del servicio de energía eléctrica del municipio de San José de Cúcuta” folio 12 del cuaderno principal”.

10 En dicho recurso invoca las mismas razones por las que, a lo largo del trámite de esta acción popular, ha sostenido no está obligada a pagar el valor de dicho impuesto. Adicionalmente se señala que el impuesto no se generó durante el tiempo que su fundamento normativo estuvo suspendido provisionalmente en el marco de la acción de nulidad contra él instaurada.

11 Según el texto de la resolución, las excepciones propuestas por Ecopetrol se sustentan en los mismos argumentos esgrimidos a lo largo de ese trámite administrativo y de esta acción popular.

12 Por ejemplo, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de 2.005, exp. 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Recientemente, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-15-000-2010-02404-01(AP), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

13 Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2002, exp. 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300), C.P. Ligia López Díaz. En el mismo sentido Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2001, exp. AP-166, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

14 Sentencia de 1º de diciembre de 2015, exp. 11001-33-31-035-2007-00033-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

15 Sección Tercera, sentencia de 21 de mayo de 2008, exp. 54001-23-31-000-2004-01415-01(AP), ambas con ponencia de Ramiro Saavedra Becerra.

16 [38] Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil siete (2007), Radicación: 0700123310002005 (AP-00008) 01, Actor: Juan Manuel Garcés Castañeda, Demandado: Departamento de Arauca, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007), Radicación: 25000-23-25-000-2005-00355-01, Actor: Mauricio Rodríguez Echeverry, Demandado: Ministerio de la Protección Social y Otros, C.P. Enrique Gil Botero.

17 [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de octubre de dos mil cinco (2.005), Radicación: 2001-23-31-000-2001 (AP-01588)-01, Actor: Procuraduría General De La Nación, Demandado: Amadeo Tamayo Morón, Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

18 Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2008, exp. AP-7300-12-33-1000-2002-02086-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

19 Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 28 de mayo de 2015, exp. AP-68001233100020100074401, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

20 De acuerdo con la sentencia “se consideró necesario seleccionar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en esta acción popular, a fin de precisar el concepto de lo que debe entenderse por el derecho colectivo a la moralidad administrativa, para lo cual se hará un recuento jurisprudencial de las sentencias más importantes que se han proferido sobre el tema, luego se emitirán las conclusiones con el propósito de fijar un criterio uniforme de la Sala Plena, para finalmente aplicarlo al caso concreto”.

21 La consejera Stella Conto Díaz del Castillo se apartó de la decisión y, en aclaración conjunta, las consejeras Rocío Araújo Oñate y Marta Nubia Velásquez Rico lamentaron que en la sentencia de unificación no se hubiera trabajado en la perspectiva de darle al derecho colectivo a la moralidad administrativa un contenido autónomo, independiente del de la legalidad.

22 Sentencia de 1º de diciembre de 2015, op. cit.

23 No obstante, es de señalar que la Sala Plena de la Corporación no excluyó completamente la posibilidad de que la moralidad administrativa resulte afectada por actuaciones que no necesariamente contrarían normas legales o principios generales del derecho, aunque sí circunscribió dicha hipótesis a los casos en los que existieren vacíos legales. En efecto, se señaló en la providencia: “La Sala Plena no desconoce que existen otros espacios donde tiene manifestación la moralidad, pero tratándose de la moralidad administrativa, la discusión surge al precisar en qué campo se expresa su violación, si es en el ámbito meramente personal del servidor como miembro de una sociedad o en el ámbito de la función administrativa, que es reglada. Si es en el primero, sería complejo determinar si puede darse la violación del derecho colectivo, en la medida en que este está íntimamente ligado al ejercicio de la función pública, pero que, sin embargo, existe una regulación normativa que sigue al servidor aún por fuera del ejercicio de sus funciones administrativas. Si es en el segundo campo, se piensa que podría darse la violación del derecho colectivo teniendo una fuente extranormativa, en la medida, a título de ejemplo, en que no exista una regulación sobre alguna materia y el funcionario amparado y aprovechándose de ese “vacío normativo” actúe de manera desviada o deshonesta, con el convencimiento de que no se le podrá imputar violación a la ley. // Sin embargo, lo hipotético del asunto impide a la Sala adoptar una posición definitiva al respecto, por cuanto este caso no ofrece elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión sobre este aspecto. Por el momento, y atendiendo el asunto que se debate, la Sala solo atenderá como manifestaciones de quebrantamiento del ordenamiento jurídico la violación del principio de legalidad y de los principios generales del derecho”.

24 Sentencia de 2 de diciembre de 2013, exp. 76001-23-31-000-2005-02130-01(AP), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, en la cual se s ostuvo: “En criterio de la Sala, la moralidad administrativa es un valor constitucional que, si bien lo contiene, alcanza mayor jerarquía que el de la legalidad, en tanto no se agota en este, trasciende a valores que la sociedad reclama de la administración así no estén expresamente previstos en las normas y reglamentos, para el efecto la diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos” y, posteriormente, al analizar el caso concreto, se estudió si la actuación contractual adelantada por la demandada —Emcali EICE E.S.P.—, se adecuó a los principios y fines constitucionales para cuyo cumplimiento se sujetó al régimen de contratación del derecho privado, en cuanto este último permite realizar los principios de igualdad, neutralidad y libre competencia. Es de anotar que, sobre este punto, el consejero Ramiro Pazos Guerrero aclaró su voto en el sentido de indicar que los principios rectores de la función administrativa solo se aplican de manera a los servicios públicos “en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen” y no podían aplicarse, sin más, a la contratación en el ámbito de los servicios públicos. A juicio de este magistrado, lo determinante para concluir sobre la vulneración de los derechos colectivos invocados en la demanda —moralidad administrativa y patrimonio público— era el hecho de que la demandada, perteneciente a la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado, estuviere sometida “a la más drástica de las modalidades de intervención estatal en este sector de la economía: la toma de posesión” y no el que estuviera sujeta a los principios rectores de la función administrativa, entre ellos, la moralidad.

25 En ese sentido en sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 25000-23-15-000-2010-02404-01(AP), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, se afirmó que: “En los criterios jurisprudenciales reseñados es fácil advertir consenso en torno a i) la naturaleza dual de la moralidad como principio y derecho de rango constitucional; ii) el carácter normativo de jerarquía superior de este concepto jurídico; iii) la necesidad de integrar sistemáticamente su contenido a partir de principios, valores y normas que integran el ordenamiento, iv) que su positivización está orientada a controlar eficazmente que las actuaciones de las autoridades públicas se enderecen en cada caso concreto al cumplimiento de los fines estatales y v) a que el juicio de moralidad se adecúe con rigor a las circunstancias particulares del caso, a partir de criterios objetivos, ajenos a las nociones morales o éticas del juez”. Al margen del aparte destacado, la providencia es prolífica al desarrollar el entendimiento de la moralidad administrativa como la exigencia de adecuación a los fines estatales que, en ese caso, debía orientar una entidad pública —Comisión Nacional de Televisión—. No obstante, es importante indicar que junto con el consejero Ramiro Pazos Guerrero suscribimos la aclaración de voto en la que indicamos que el alcance y contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa estaba pendiente de unificación por el pleno de la corporación.

26 Se recuerda que, como lo señaló quien proyecta el presente fallo en la aclaración de voto realizada a la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa, “la única constante de los múltiples pronunciamientos que existen sobre el tema, (…) es el hecho de que la moralidad administrativa no es definible en términos totalizantes y que, antes bien, cualquier trabajo de delimitación debe llevarse a cabo en cada caso concreto”.

27 Carga que, en los términos de esa sentencia que, dicho sea de paso, fueron cuestionados (véase la aclaración de voto que formuló la consejera Martha Teresa Briceño de Valencia a la providencia de 1º de diciembre de 2015), supondría, como mínimo, la invocación precisa de las normas o principios generales del derecho vulnerados y el desarrollo al menos incipiente de lo que en los juicios de legalidad se denomina como concepto de violación; así como la manifestación precisa y detallada de las razones por las cuales se considera que las conductas vulneratorias del ordenamiento jurídico fueron amañadas o corruptas.

28 En su artículo 74 establece que “Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: // 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a este. // 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. // 3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a este o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. // 4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas. // 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”.

29 Menos aun si se tiene en cuenta que se fundan en interpretaciones distintas aunque aceptables de los términos de la declaratoria de legalidad condicionada efectuada por la Sección Cuarta de esta Corporación en la sentencia de 11 de marzo de 2010, exp. 16667, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

30 Así lo dispone el artículo 835 del Estatuto Tributario que regula el cobro “Dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, solo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso - Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción”.

31 Sobre este punto puede leerse la sentencia de la Corte Constitucional C-722 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas.

32 El argumento que Ecopetrol siempre ha eximido es aquél según el cual, en la medida en que ya paga el impuesto en calidad de usuaria del servicio público de energía, no está obligada a pagar el que se fijó respecto de las entidades cuyos oleoductos atravesaran predios situados en jurisdicción del municipio de Cúcuta.

33 Obran en el expediente los antecedentes administrativos del Acuerdo 50 de 2012 proferido por el Concejo Municipal de Cúcuta en los que constan el informe de la comisión de presupuesto y los debates, f. 1310 a 1345 c.ppl.

34 Se recuerda que, por virtud de lo dispuesto en la Ley 1118 de 2006, Ecopetrol es una “sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía”, en la que, por disposición legal, la Nación debe conservar “como mínimo, el ochenta por ciento (80%) de las acciones, en circulación”.

35 Ver, entre otras, Sección Primera, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. 88001-23-31-000-2005-00011-01(AP), C.P. María Elizabeth García González.

36 Conclusión que, en los términos expuestos a lo largo de esta providencia, no prejuzgan sobre la legalidad/ilegalidad del acuerdo pues, como se señaló, el análisis que se realiza en sede de acción popular es diferente al del contencioso de la legalidad de actos administrativos, sin perjuicio de que haya argumentos que puedan esgrimirse en uno y otro caso.