Sentencia 2011-00262 de diciembre 11 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente 110010325000201100262-00

Número interno: 0941-2011

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Demandante: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Bogotá, D.C., once de diciembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

Consiste en determinar si la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, le vulneró el derecho al debido proceso al señor Carlos Andrés Galarza Adarbe, al haber efectuado una indebida valoración probatoria en el proceso disciplinario que le adelantó.

2. Actos administrativos demandados.

• Fallo Disciplinario de Primera Instancia, proferido el 11 de septiembre de 2009 por el Inspector Delegado para el Departamento de Policía de Medellín, a través del cual el demandante fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.

• Decisión de Segunda Instancia, dictada el 1º de febrero de 2010 por el Inspector General de la Policía Nacional, en la que confirmó la sanción impuesta.

• Resolución 809 de 24 de marzo de 2010, expedida por el Gobierno Nacional, en la que se dio cumplimiento a los actos administrativos sancionatorios.

3. Excepciones propuestas por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

La entidad demandada solicitó declarar de oficio las excepciones que se establezcan en el proceso, y además propuso la de inepta demanda, argumentando que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia de los procesos disciplinarios. Agregó que en este caso existe cosa juzgada porque el trámite administrativo culminó con el fallo disciplinario de primera instancia contra el cual se interpuso el recurso de apelación que fue resuelto, ejecutoriado y, posteriormente ejecutado, mediante la Resolución 809 de 24 de marzo de 2010. En suma, no es viable discutir el presente asunto ante la jurisdicción, pues ya se resolvió ante las autoridades administrativas competentes.

Advierte la Sala que no está llamada a prosperar la excepción propuesta por el apoderado de la entidad demandada, toda vez que si bien en estricto sentido esta jurisdicción no constituye una tercera instancia de los procesos disciplinarios, se ha considerado recientemente que el control de legalidad ejercido por respecto de los actos de contenido sancionatorio, es pleno, integral, y no admite interpretaciones restrictivas(8).

Tampoco puede considerarse que en el caso concreto existe cosa juzgada, toda vez que esta corporación no se ha pronunciado sobre la legalidad de los actos que censura el demandante. Si bien en sede administrativa se agotó el proceso disciplinario, la jurisdicción contenciosa es, justamente, la competente para examinar la legalidad de las decisiones que se expidieron en virtud del mismo.

Con todo, la demanda instaurada reúne todos los requisitos establecidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, que dispone:

“Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes;

2. Lo que se demanda;

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento a la acción;

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación;

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer;

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia”.

Los requisitos formales del derecho de acción establecidos en el artículo transcrito, deben ser entendidos y analizados en el sentido de que con ellos se busca proteger la legalidad de las actuaciones de la administración y principalmente, los derechos sustanciales de las partes, como el debido proceso, que tiene rango constitucional.

No de otra manera pueden armonizarse los requisitos formales de la demanda con el derecho al acceso a la administración de justicia (C.P., art. 229), y el principio de la prevalencia de lo sustancial sobre las formalidades (art. 228, ibíd.).

Sobre el particular, la Sala reitera(9) lo que ha considerado en múltiples fallos, en el sentido de que el juez debe integrar e interpretar la demanda de forma tal que supere los meros formalismos y llegue a impartir justicia, de fondo y sin dilaciones.

Hechas las anteriores precisiones, en el caso sub judice se observa que la parte actora sustentó sus pretensiones indicando como violadas disposiciones constitucionales, legales, y reglamentarias, explicó el concepto de la violación y cumplió con los demás requisitos formales que exige la disposición previamente citada; por lo que la excepción planteada no está llamada a prosperar.

4. El fondo del asunto.

Procede la Subsección a resolver la cuestión planteada previo análisis de las pruebas que obran en el plenario.

4.1. De lo probado en el proceso.

• Mediante Oficio 221/GRANT SIJIN MEVAL de 13 de agosto de 2008, el Subintendente Edwin Arturo Franco Osorio le informó al Jefe de la SIJIN MEVAL, la novedad que se presentó en la Avenida 42 con diagonal 50 del Municipio de Bello, el sábado 9 de agosto de 2008, día en el que las 7:45 horas, fueron informados sobre el hurto de una camioneta marca Chevrolet Dimax, color blanco, de placas SON-339, que transportaba electrodomésticos.

En el mencionado informe quedó consignado lo siguiente:

“(…) procedimos a realizar con ellos el recorrido desde el momento en el que les quitaron el vehículo, el punto exacto fue en el semáforo de la Av 42 con diagonal 50, donde fueron interceptados por cuatro motocicletas de alto cilindraje, allí se les sube uno de los sujetos de contextura delgada, tres trigueño, sin mayores datos específicos, los suben por la avenida 42 con dirección al barrio Luz del Mundo, donde fueron bajados del vehículo en la diagonal 62 con carrera 36, una de las personas que venía en una de las motocicletas, se llevó el vehículo con rumbo desconocido, y el conductor y ayudante quedaron con dos personas más, los cuales los despojaron de todas sus pertenencias, menos el celular del ayudante a quien no alcanzaron a hurtárselo, procediendo a soltarlos pasados tres minutos más tarde de haberse llevado la camioneta, después de tener esta información y por el tiempo tan corto en que estuvieron retenidos, se presumió que el vehículo estaba muy cerca del lugar de donde se los hurtaron, continuando con su búsqueda.

Pasados unos minutos, recibe una llamada telefónica vía celular el ayudante, a quien le informan que la camioneta ya había sido recuperada por el personal de Policía de la Estación de Bello, y que se encontraba en la Diagonal 67 con Av. 40, Altos de Niquía. Trasladamos con el conductor y el ayudante al lugar y efectivamente allí se encontraba la camioneta hurtada, una patrulla al mando del señor ST WILSON GARCÍA MAYORCA, y una motocicleta de la Policía Nacional conformada por los PT. FELIPE MELO CASTAÑO Y PT. CARLOS GALARZA ADARBE, identificados con las siglas 1748, adscritos a la Estación de Bello, quienes manifestaron que el vehículo lo habían encontrado abandonado en ese lugar, al verificar el conductor la totalidad de la mercancía, encontró un faltante de seis televisores a color marca Sankey de 14 pulgadas, cuatro parlantes marca Sony y un minicomponente MHCGT222 con dos parlantes, 18 controles para televisor, un equipo de sonido y el panel de radio pasa cintas de la camioneta.

Estando en la verificación hizo presencia el propietario de la mercancía, quien respondió al nombre de GONZAGA GIRALDO CASTAÑA, (…) de profesión u oficio comerciante, quien labora en el centro comercial Cisneros, teléfono 2314940, luego de verificar esto, su propietario manifestó a los policiales que conocieron el caso, que no veía necesario interponer el respectivo denuncio penal, ya que la mercancía faltante no era mucha, y no quería ponerse en tramitología porque se veía afectada la camioneta y esta era utilizada para el transporte intermunicipal, por lo que le realizaron acta de entrega y anotación en el libro de Población, en la Estación de Policía de Bello, el 09.08.08.

Para el día lunes 11.08.08 en horas de la tarde, recibimos una llamada telefónica por parte del señor GONZAGA, propietario de la mercancía, quien nos manifestaba que nos tenía que dar una información acerca de la mercancía faltante, pero que no quería tener problemas de ninguna clase ni interponer ninguna clase de denuncio penal, ni problemas con la Policía Nacional, de inmediato nos entrevistamos con él, y nos informa que había realizado unas averiguaciones y que entre ellas le habían manifestado que los policiales uniformados que realizaron el procedimiento se habían quedado con la mercancía faltante, obtenida esa información, nos trasladamos al lugar de los hechos y nos entrevistamos con una fuente humana, quien por razones obvias no reveló su identidad, y manifestó que él había observado cuando la patrulla uniformada de la policía llegó y se puso a mirar en el interior de un garaje de color gris, casa de dos plantas, la cual se encuentra deshabilitada y está ubicada en la diagonal 67 con av 40 sin nomenclatura enseguida del número 40-15, a este se le hizo raro e inconscientemente continuó observando lo que realizaban los uniformados, vio cuando llamaban por celular o radio, no recuerda, y llegó una panel de la policía al garaje, y se demoró aproximadamente 15 minutos en su interior con la puerta entreabierta, luego salió el vehículo de la Policía y se fue, los policiales que se encontraban en la moto sacaron la camioneta Dimax del garaje y la dejaron al frente del inmueble, a los quince minutos regresa la panel de la Policía y se ponen a hablar posteriormente llegaron en taxi y entablaron diálogo con los uniformados.

Al obtener toda esta información en la labor de campo, nos trasladamos a la Estación de Bello, donde nos entrevistamos con el ST. WILSON GARCÍA MAYORCA, y le dimos a conocer la novedad que se había presentado con la mercancía, éste sin dilación alguna manifestó que iba a hablar con la patrulla que conoció el caso inicialmente para aclarar la situación y que nos daba respuesta en las horas de la tarde. Siendo las 20:30 horas, se recibió una llamada de parte del señor oficial, manifestando que una patrulla había recuperado la mercancía y que la tenía en la Estación de Policía de Bello, a quien le hicieron entrega de la misma a su propietario GONZAGA GIRALDO CASTAÑO, en el libro de anotaciones el día 12.08.08. a las 22:45 horas.

(…)”. (Fls. 4 a 7, cdno. 3).

• El 12 de septiembre de 2008, el Inspector Delegado Regional 6, dispuso la apertura de la indagación preliminar, con el objeto de verificar la ocurrencia de la conducta, identificar e individualizar a los servidores públicos de la policía que hayan intervenido en su realización, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de responsabilidad (fls. 27 a 31, cdno. 3).

• El 23 de septiembre de 2008, se llevó a cabo la diligencia de versión libre en la que el demandante afirmó, frente a los hechos investigados, lo siguiente:

“(…).

Nosotros estábamos patrullando, por información de la central tiramos (sic) un caso de que se habían hurtado un vehículo y dieron las placas, y que se lo habían hurtado en la parte baja de Niquía, nosotros empezamos a buscarla y la encontramos en un sector conocido como el “SÓTANO”, cuando nosotros íbamos por la central vimos que unos pelados estaban cerca del carro y arrancaron a correr, inmediatamente reporté la otra patrulla del sector para que estuviera pendiente en la parte de abajo, inmediatamente verificamos el vehículo y reportamos a mi Teniente García con el Indicativo Gama 4 para que legara, el momento llegó un taxi y un carro particular que me parece que era un Mazda y se bajaron unos señores y dijeron que eran de la Sijin de antipiratería y se bajó un señor y una señora que nunca los había visto y que manifestaron ser los dueños de vehículo, ya ellos dijeron que les faltaba una mercancía pero que ellos no les interesaba (sic), que ellos les interesaba era el vehículo, ellos como que llamaron a donde tenían el vehículo bloqueado para poderlo prender y llevarlo a las instalaciones policiales para hacer la respectiva entrega porque manifestó que no iba a poner denuncio, ya en las instalaciones se hizo la respectiva anotación en libro con el acta de entrega y firmada por él y se retiraron de la estación. (…)”.

Al preguntársele sobre la forma en la que se recuperó la mercancía faltante, sostuvo:

“(…) no sé cómo fue, sólo sé que la dejaron abandonado (sic) pero no sé en qué sitio (…)” (fls. 71 a 73, cdno. 3).

• El 26 de septiembre de 2008 se llevó a cabo una visita especial ordenada a través de Auto de 23 de septiembre de 2008 (fls. 74 y 75, cdno. 3), y en esa oportunidad se recepcionó la declaración del señor Jhon Álvaro Martínez Ocampo.

En relación con los hechos objeto de investigación, el declarante manifestó (90 a 92, cdno. 3):

“(…).

Yo estaba en el negocio del frente y al garaje llegaron dos policías uniformados y ya pidieron que abrieran el garaje y ya se lo abrieron, la camioneta estaba en el interior del garaje, al momento llamaron la Patrulla y la ingresaron al garaje en reversa y volvieron a cerrar el garaje, por ahí a los quince minutos sacaron la patrulla y la camioneta banca, la camioneta la dejaron afuera y la patrulla se fue, ya cuando al momento llegaron policías de civil y llegó la Patrulla uniformada otra vez, ya se quedaron un rato tanto policías uniformados como de civil y al rato se fueron llevándose la camionera (…)”.

Precisó que cuando abrieron el garaje, la patrulla se fue del sitio con dos policías, no sabe exactamente cuántos quedaron en el garaje desconoce si en la Patrulla llevaban algo, pues ésta andaba cerrada, “la camioneta blanca tenía una cayuba (sic) zafada y la puerta de atrás abierta, no tengo conocimiento que días después haya (sic) sido recuperados elementos por este sector”.

Indicó que no sabe quién le abrió el parqueadero a los policías “de pronto fue uno de los que guardan carros porque hay muchas personas que tienen llaves de ese lugar”. Agregó que cuando los policías ingresaron la patrulla cerraron el garaje, y que cuando esta regresó al sitio, ya habían llegado los policías de civil. Manifestó que no ha sido intimidado o amenazado para que no manifieste lo que le conste sobre los hechos.

En el acta de la diligencia, se dejó constancia de que ni los disciplinarios ni su defensor comparecieron a la misma.

• El 6 de mayo de 2009, el funcionario investigador dispuso abrir la investigación disciplinaria al considerar que el procedimiento de recuperación de la camioneta se presentaron irregularidades como la presunta apropiación, por algunos funcionarios de la Policía, de parte de la mercancía que se encontraba en el vehículo, como también no dar a conocer esta novedad ni poner a disposición de la autoridad judicial competente los elementos incautados.

La investigación se adelantó en contra de los señores Subintendente García Mayorga Wilson Elayner, Patrullero Melo Cataño Andrés Felipe, Patrullero Galarza Adarbe Carlos Andrés y Patrullero Jaramillo Fajardo Juan Pablo (fls. 503 a 507, cdno. 5).

• Mediante Auto de 6 de mayo de 2009, el Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional, evaluó el mérito de la investigación y formuló cargos en contra del actor, en los siguientes términos (fls. 508 a 582, cdno. 5).

i) Primero. El señor Galarza Adarbe, en compañía de otros funcionarios de la Policía Nacional, se apropió, para su beneficio particular, de una parte de los electrodomésticos que fueron encontrados en una camioneta previamente hurtada por una banda delincuencial. La mercancía faltante fue hallada en la noche del 12 de agosto de 2008, en el barrio Quitasol del municipio de Bello.

ii) Segundo. Presuntamente el disciplinado omitió un acto de sus funciones, porque con su compañero de patrulla fueron los primeros en llegar al sitio en el que se encontraba abandonada la camioneta junto con los electrodomésticos, y a pesar de que estos elementos habían sido producto de hurto mediante violencia, no los dejó a disposición de autoridad judicial competente, sino que se los entregaron a quien manifestó ser el propietario.

Para la entidad demandada, con las anteriores conductas, el demandante pudo haber infringido las siguientes disposiciones.

De la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9º:

ART. 34.—FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

*Numeral 9º. Realizar una conducta tipificada en la ley como delito sancionado a título doloso, cuando se cometa con razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

A su turno, el investigador precisó que la conducta se encuentra tipificada en el Código Penal (L. 599, jul. 24/2000), en el artículo 414 en los siguientes términos:

“ART. 414.—Prevaricato por omisión. El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años”.

*Numeral 14. Apropiarse. Ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con la intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercer.

En esa misma oportunidad, la entidad explicó el concepto de la violación con sustento en las pruebas recaudadas que, estimó, fueron valoradas con sustento en las reglas de la sana crítica.

El investigador sostuvo que tanto las documentales como las testimoniales recaudadas gozan de pleno valor probatorio porque en cada una de ellas se indicaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se sustentaron los hechos, fueron legalmente recaudadas y en contra de ellas no se presentó ninguna tacha de nulidad. De los elementos de convicción se desprende que la conducta que desplegó el señor Carlos Andrés Galarza Adarbe es falta contra el reglamento disciplinario institucional, pues se dio un hurto de mercancía. Según declaración jurada del señor Jhon Álvaro Martínez Ocampo los policías encontraron la camioneta dentro de un garaje, se encerraron allí por el espacio de quince minutos y posteriormente abrieron el recinto y sacaron la camioneta hurtada con los electrodomésticos, posteriormente la mercancía faltante apareció abandonada en la parte baja del barrio Niquía Quitasol del municipio de Bello.

Para el funcionario, además de la prueba testimonial existe, en el caso concreto, prueba indiciaria, particularmente, los indicios de presencia y oportunidad. El primero por cuanto fue quien encontró el rodante hurtado y, de oportunidad, porque según declaración jurada del señor Jhon Álvaro los policiales se encerraron en el garaje donde estaba la camioneta e ingresaron la patrulla panel contando con tiempo para haber sacado los elementos de la camioneta hurtada y pasarlos a la patrulla panel para, presuntamente, apropiarse de los electrodomésticos en beneficio propio, procediendo posteriormente a sacar la camioneta y dejarla abandonada en plena vía para hacer creer que la habían encontrado en la vía pública y no levantar sospecha alguna de la presunta conducta irregular que había cometido con otros funcionarios de la Policía.

• Mediante escrito radicado el 16 de junio de 2009, el apoderado del señor Carlos Andrés Galarza Adarbe presentó su escrito de descargos. En esa oportunidad, el mandatario solicitó el archivo de la investigación y la ampliación de la versión libre del señor Subteniente Wilson García Mayorga, del Patrullero Andrés Felipe Melo Castaño y del Patrullero Juan Pablo Jaramillo Fajardo. Adicionalmente, pidió contrainterrogar al señor Jhon Álvaro Martínez Ocampo y que se compulsen copias al señor Edwin franco Osorio quien, a su juicio, cometió la conducta por omisión (fls. 597 a 615, cdno. 5).

• A través de Auto de 3 de julio de 2009, el Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional abrió el proceso a pruebas el proceso(sic), y ordenó practicar las diligencias de ampliación de versión libre solicitadas por la defensa, así como la ampliación de la declaración del señor Jhon Álvaro Martínez Ocampo. Adicionalmente, decretó de oficio, entre otras(10) la ampliación de visita especial al sitio donde ocurrieron los hechos con personal técnico de la Policía Nacional para realizar las respectivas tomas fotográficas y elaborar el plano donde ocurrieron los hechos. Dispuso igualmente que, en esa diligencia se escuchara la declaración del señor Jhon Álvaro Martínez Ocampo, previamente decretada.

• Los anteriores elementos de convicción fueron posteriormente practicados: el 13 de julio de 2009 se llevó a cabo la visita especial y, en esa oportunidad se llevó a cabo la ampliación y ratificación de la declaración del señor Jhon Álvaro Martínez. Sin embargo, a esa diligencia no compareció el procesado ni su defensor. El declarante manifestó que se ratificaba en lo que afirmó anteriormente, indicó que cuando llegó la patrulla de la Policía escuchó que la camioneta era robada, agregó que el vehículo estaba cargado, que desconocía qué tipo de mercancía transportaba y, al preguntársele sobre cómo se produjo el ingreso de la Patrulla policial al garaje, contestó “(…) ellos primero la cuadraron afuera y después la entraron en reversa, y seguidamente cerraron el garaje, no recuerdo bien pero afuera se quedaron uno o dos en una moto en que andaban dos de ellos (…) primero sacaron la patrulla y después una camioneta blanca la cual sacaron empujada” (fls. 648, cdno. 5).

• Concluida la etapa probatoria, el 11 de septiembre de 2009, el Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional profirió el fallo de primera instancia sancionando al demandante con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de 12 años (fls. 710 y ss., cdno. 5). Sustentó la decisión en los siguientes términos:

Luego de referirse in extensu a la prueba recaudada, encontró demostrada la responsabilidad del señor Galarza Adarbe

Al referirse a la declaración del señor Jhon Álvaro Martínez Ocampo Sostuvo:

“Siendo para el despacho igual de contundente lo narrado bajo la gravedad de juramento por el señor Jhon Álvaro Martínez Ocampo en sus dos intervenciones quien, al ser interrogado por el Despacho, expuso de manera clara como los policías llegaron al sitio, la ubicación de la camioneta, la llegada de una patrulla tipo panel al recinto, el cierre del garaje permaneciendo alrededor de 15 minutos en el sitio, la posterior sacada del rodante hurtado y la dejada del mismo en la vía pública, sin duda alguna para hacer creer cómo en un principio se pensó que la camioneta había sido encontrada en la parte externa de garaje, manifestando además el ciudadano que la patrulla policial tipo panel se ausentó con dos policiales, pero momentos después regresó al sitio, siendo esta narración contundente para demostrar la responsabilidad de los implicados en el extravío de los elementos faltantes, pues al despacho no le cabe duda alguna que fueron los gendarmes implicados los que aprovecharon que el vehículo tipo camioneta hurtada se encontraba en la parte interna de un garaje, que se aprovecharon de dicha situación y cerraron la puerta de ingreso y procedieron a sacar parte de los electrodomésticos de la camioneta y los pasaron a la patrulla tipo panel, y pretendiendo no dejar huellas sobre su mal proceder, sacando la camioneta y dejándola en la vía pública, y sacan la mercancía de la cual se habían apropiado en la patrulla tipo panel, y después de descargarla en algún sitio, regresaron al lugar del insuceso para hacer creer que los cuatro policiales siempre permanecieron juntos, pero con tan mala suerte que fueron observados por un ciudadano, del cual se destaca su valor para dar a conocer a los funcionarios de la SIJIN al actuar de los policiales, y posteriormente, bajo la gravedad del juramento se lo narra al despacho.

Sumado a lo expuesto por el señor Jhon Álvaro, se tiene que en el acta de visita especial y como quedó registrado en las fotografías tomadas en dicha diligencia, que el garaje es un recinto lo suficientemente amplio y que en dicho lugar perfectamente se podía traspasar una mercancía de un vehículo al otro además que del establecimiento del señor Álvaro se tenía buena visibilidad hacia el garaje, máxime si los hechos sucedieron en horas de la mañana, como para decir que se había equivocado por la oscuridad, quedando plenamente probado en la visita especial que la patrulla tipo panel podía ingresar sin ningún problema al recinto o garaje donde dice el señor John Álvaro que ingresó la misma, siendo la patrulla que fue llevada a la visita especial la misma en la cual se moviliza el señor Subteniente García Mayorga, junto con el Patrullero Jaramillo Fajardo.

Pero también son de gran importancia el informe y las declaraciones juradas rendidas por los funcionarios de la SIJIN, por cuanto sin conocer a los disciplinados, sin tener ninguna animadversión en contra de los mismos, realizan una labor investigativa, misma que plasman en un informe y que posteriormente expusieron en declaración al Despacho, siendo precisos al manifestar la forma como ubicaron al señor Jhon Álvaro, y posteriormente dan a conocer lo informado por éste al señor Subteniente García Mayorga, quien les responde que indagara con los policías sobre la irregularidad que habían dado a conocer los de la Sijin, y el día 12 de agosto de 2008 cuando el demandante se encontraba en reunión de comité de vigilancia, los Patrulleros Melo y Galarza no se encontraban de turno y el Patrullero Jaramillo Fajardo se encontraba de permiso aparece abandonada en una zona despoblada pero carreteable la mercancía faltante.

(…)”.

Para el investigador, además de las anteriores declaraciones, concurren los indicios de presencia y oportunidad, toda vez que si se encuentra una camioneta con mercancía dentro de un garaje del cual se desconoce su propietario, y posteriormente ingresan a la patrulla panel y cierran el garaje, es obvio que era para realizar una actividad irregular, y

En ese orden de ideas, el investigador indicó que, con su comportamiento, el procesado infringió el numeral 9º, artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues en ejercicio de sus funciones realizó una conducta tipificada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, en concordancia con el artículo 414 del Código Penal, que se refiere al prevaricato por omisión.

• El demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto el 1º de febrero de 2010 por el inspector general encargado de la Policía Nacional, en el sentido de modificar la sanción de inhabilidad, reduciéndola a 10 años(11).

Al efecto consideró que del análisis de los elementos de convicción recaudados en el plenario está demostrada la responsabilidad de los implicados. Sin embargo, afirmó que, en relación con el segundo cargo relacionado con el prevaricato por omisión, una vez estudiada la declaración del Mayor Solano Salazar, Comandante de la Estación de Policía de Bello, se evidencia que el procedimiento llevado a cabo por los institucionales al hacer la devolución de la mercancía al dueño de la misma y realizar la anotación en el libro de población, es totalmente válido, a más que del procedimiento tuvo conocimiento el Comandante de Estación, motivo por el cual no se le puede endilgar el cargo de no haber informado a los superiores y por no haber puesto a disposición la mercancía, ya que como lo manifestó el señor Mayor, que como no había denuncia, el procedimiento fue devolver la mercancía a los tenedores, motivo por el cual con relación a este segundo cargo, serán absueltos.

En ese orden de ideas, y de conformidad con las anteriores preceptivas, este despacho considera que las exculpaciones planteadas por el recurrente, no exoneran de responsabilidad disciplinaria a los sancionados, por quedar debidamente acreditado el primer cargo, teniendo en cuenta que por haber cometido solamente una falta disciplinaria con su conducta, se tendrá en cuenta dicho criterio para efectos de graduar la inhabilidad general, debiendo ser modificada la impuesta por el a quo de 12 años, para imponer 10 años de inhabilidad general.

4.2. Análisis de los cargos planteados por el demandante.

En el escrito de la demanda, el señor Galarza Adarbe aduce, en síntesis que la entidad demandada le violó el derecho al debido proceso en tanto que no efectuó una adecuada valoración probatoria, no decretó las pruebas que solicitó, y hubo en falso testimonio con fundamento en la cual fue sancionado. Afirma, además, que hubo falsa motivación pues no se demostraron los cargos endilgados y que la entidad le desconoció el derecho de petición que presentó.

La Sala advierte que la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación(12), se ocupó del estudio de la demanda interpuesta por el señor Wilson Elayner García Mayorga, quien fue investigado disciplinariamente junto con el demandante y otros funcionarios de la Policía Nacional, por los mismos hechos y cargos y, previa valoración de las pruebas arrimadas al plenario, decidió anular los actos administrativos demandados y condenar a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

El entonces subteniente García Mayorga estuvo involucrado en la misma situación fáctica que se analiza en esta oportunidad, fue sancionado en primera y segunda instancia a través de los mismos actos administrativos que aquí censura el actor, por las mismas faltas que se le imputaron al señor Galarza Adarbe, y con fundamento en la misma valoración que de las pruebas efectuaron los funcionarios que profirieron las decisiones administrativas sancionatorias.

Si bien es cierto que uno y otro funcionario ostentan cargos distintos, fueron sancionados por los mismos hechos y con similares, por no decir idénticas argumentaciones.

Revisada la actuación administrativa, encuentra la Sala que las decisiones sancionatorias no tienen un adecuado sustento probatorio, toda vez que ni los testimonios ni los documentos valorados por la Policía Nacional, acreditan fuera de toda duda ni con la certeza que se exige en los procesos de índole sancionatorio, que el demandante se apropió de parte de la mercancía faltante.

Si bien existía un testimonio de un tendero vecino del sector en que fue hallada la camioneta hurtada, de dicha declaración no se desprendía que el actor se hubiera apropiado de los electrodomésticos faltantes en la camioneta encontrada con la intención de obtener un beneficio propio.

Adicionalmente, de conformidad con la información recaudada en la visita especial realizada en el lugar de los hechos por parte del subintendente Edwin Arturo Franco Osorio, el testigo Jhon Álvaro Martínez Ocampo, que fue clave para declarar la responsabilidad disciplinaria del demandante, declaró que:

“No le consta que los hoy disciplinados que atendieron el caso policial en ese lugar se hubiesen apropiado de elemento alguno…”(13).

De este modo no es claro para la Sala cómo sirvió tal declaración para que el juzgador disciplinario considerara que existía certeza acerca del apoderamiento por parte del actor, de los electrodomésticos extraviados en la camioneta hurtada.

Así las cosas, a juicio de esta Corporación las pruebas aportadas en la investigación no permitían llegar a la convicción de que el demandante hubiera cometido la falta que se le endilgaba, es decir, haberse apropiado de la aludida mercancía y fue solo con base en conjeturas carentes de fuerza probatoria que se arribó a la conclusión de que el actor fue quien se apropió de tales electrodomésticos.

En efecto, en el expediente disciplinario no había una sola prueba irrefutable de que el actor se hubiera apropiado de los electrodomésticos en cuestión y a pesar de que la declaración del señor Jhon Álvaro Martínez Ocampo única que da cuenta de que los hechos ocurrieron de la forma en que el juzgador disciplinario dio por sentado que habían ocurrido, es decir, que la camioneta había sido encontrada al interior del garaje y posteriormente retirada de él por parte de los uniformados y abandonada en la calle, esa sola declaración no era concluyente del presunto apoderamiento de los electrodomésticos, por el que se investigó y sancionó al actor.

Por el contrario, al haberse afirmado en esa misma declaración que no se había observado que el actor se apoderó de tales elementos, debió hacerse prevalecer la presunción de su inocencia, en garantía de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y aplicando el principio in dubio pro disciplinario, contenido en el artículo 9º de la Ley 734 de 2002 que establece:

“ART. 9º—Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla”.

En el proceso disciplinario bajo análisis no se demostró el apoderamiento de los electrodomésticos en que habría incurrido el actor, con pruebas que incontrovertiblemente llevaran al juzgador disciplinario a la certeza de la comisión del hecho; por el contrario, las declaraciones recaudadas como prueba solo daban lugar a una serie de indicios que en momento alguno tenían la capacidad de producir certeza del apoderamiento de tales elementos; en consecuencia, la duda en torno a ese aspecto solo podría llevar al investigador disciplinario a absolver de responsabilidad al investigado, en aplicación del principio de favorabilidad.

Ante la falta de certeza de la realización de la conducta, el investigador disciplinario debió realizar una labor más activa tendiente a recaudar una mayor cantidad de pruebas que le permitieran establecer fehacientemente la realidad de los hechos, como por ejemplo, recibir declaración del propietario o administrador del parqueadero en el que, según el testigo, se había encontrado el vehículo robado, tomar huellas en el vehículo encontrado y en la mercancía recuperada y cualquier otro elemento probatorio que le llevara a la demostración de la comisión de la falta por parte del investigado y no tomar una decisión sancionatoria a partir de conjeturas y suposiciones de lo que presuntamente pudo ocurrir dentro del mencionado garaje y del actuar que desarrolló el demandante dentro de él; es más, debió asegurarse con otros medios de prueba, de que los hechos habían ocurrido realmente como lo sostuvo el testigo, pues se trataba de una única declaración, en contraste con la versión de los policías que intervinieron en la recuperación del vehículo hurtado.

Así las cosas, en la actuación disciplinaria se incurrió en violación del debido proceso del demandante, pues dada la duda que existía acerca de la comisión de la falta disciplinaria endilgada, debió declararse su inocencia, ello conlleva anular los actos demandados mediante los cuales se declaró responsable disciplinariamente al señor Galarza Adarbe y se dispondrá su reintegro al mismo cargo desempeñado o a uno de similar o superior categoría al que desempeñaba al momento en que se hizo efectiva su destitución, con el consecuente pago de los salarios y demás emolumentos dejados de recibir durante su desvinculación, debidamente indexados.

Se precisa finalmente que el anterior análisis coincide con el que se efectuó en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente 0623 de 2011, promovido por Wilson Elayner García Mayorga; razón por la cual, en esta oportunidad se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DECLARAR la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos el 11 de septiembre de 2009 por la Inspección Delegada Regional Seis de la Policía Nacional y el 1º de febrero de 2010 por la Inspección General - Grupo Procesos Disciplinarios de la Policía Nacional mediante los cuales se impuso al demandante Carlos Andrés Galarza Adarbe, la sanción disciplinaria principal de destitución en el cargo de subteniente y la accesoria de inhabilidad especial por el término de diez (10) años para desempeñar funciones públicas; y de la Resolución 809 de 24 de marzo de 2010, expedida por el Gobierno Nacional, en la que se dio cumplimiento a los actos administrativos sancionatorios.

3. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Defensa - la Policía Nacional a reintegrar al señor Carlos Andrés Galarza Adarbe al cargo de Subteniente o a otro de igual o superior jerarquía, teniendo en cuenta el mismo grado en que se encuentren sus compañeros de curso; en el evento en que éstos se encuentren en un grado superior al que el demandante tenía al momento del retiro, la incorporación se hará en el mismo grado del que fue retirado, pero inmediatamente será llamado a curso para ascenso y éste estará sujeto al cumplimiento de los requisitos que exige la ley.

Así mismo, deberá reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha de la desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro.

4. DECLARAR que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del señor Carlos Andrés Galarza Adarbe.

5. La suma que se debe pagar a favor del demandante, se actualizará en la forma como se indica en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula:

sent
 

En donde el valor presente (R) se determine multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor durante el tiempo en que mantuvo desvinculado en virtud de los actos acusados, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

6. La Policía Nacional dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem, y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

7. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta Sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

8 Sobre el particular ver, entre otras, la Sentencia proferida por esta Subsección el 20 de marzo de 2014, demandante: Víctor Virgilio Valle Tapia. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. Expediente 2746 de 2012.

9 Estas mismas consideraciones las efectuó la Sala en Sentencia del 19 de mayo de 2011, expediente 2157 de 2005, demandante: Remberto Enrique Corena Silva, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En esa Providencia se reiteró lo que consideró la Sala el 16 de abril de 2009, expediente 694 de 2007, Actora: Iliana Mercedes Avendaño Gutiérrez, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Ver también lo pertinente, en de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 6 de marzo de 2012, radicación: 11001-03-28-000-2011-00003-00.

Actor: Ferleyn Espinosa Benavides, demandado: Vivianne Aleyda Morales Hoyos.

10 Folios 618 a 620, cuaderno 5.

11 Folios 326 y siguientes, cuaderno principal.

12 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

13 Folio 14, cuaderno 2.