Sentencia 2011-00269 de marzo 31 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-15-000-2011-00269-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Carlos Noé Carrillo Gutiérrez

Referencia: Acción de tutela

Impugnación contra la providencia de 23 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B

Fallo segunda instancia

Bogotá, D.C., treinta y uno de marzo de dos mil once.

Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 23 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, mediante la que se concedió la tutela en relación con el derecho al debido proceso del señor Carlos Noé Carrillo Gutiérrez.

I. Antecedentes

El señor Carlos Noé Carrillo Gutiérrez, por medio de apoderado, instauró acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el derecho a la defensa y los principios de publicidad y contradicción.

Hechos

De los hechos narrados por la parte actora se advierten como relevantes los siguientes:

Mediante auto de 31 de enero de 2007, la Procuraduría inició la investigación disciplinaria 028-140577/6 en contra del actor, en su calidad de contralor general del departamento del Guaviare.

Dicha investigación estaba orientada a establecer las presuntas irregularidades en que pudo incurrir el actor en el reconocimiento y pago a su favor de la bonificación de dirección “establecida en los decretos 1472 de 2001, 694 de 2002 y 3574 de 2003” para alcaldes y gobernadores. A través de auto de 30 de mayo de 2007, se formuló pliegos de cargos al actor.

En auto de 13 de marzo de 2007 la Procuraduría citó al señor Carrillo Gutiérrez para fines de rendir versión libre dentro de la mencionada investigación. Manifiesta el actor que en dicho auto se indicó como dirección la “carrera 33 A Nº 36-09 barrio Centro”, la cual no concuerda con la aportada por la Contraloría Departamental de Guaviare, ni con las existentes en el proceso, por lo que le fue imposible asistir a la diligencia.

Señala que a folio 171 C consta el Oficio PRM 003 de 21 de marzo de 2007 suscrito por el asesor grado 19, en el que se informa que al despacho se presentó un homónimo y que la persona que realmente debía ser notificada no reside en Villavicencio y que aparentemente labora en San José del Guaviare, como asesor de la gobernación.

Indica que mediante oficio radicado el 13 de julio de 2007, el actor solicitó copias del expediente al Procurador General de la Nación e indicó que su dirección actual es “calle 6 Nº 25-23, barrio Veinte de Julio del municipio de San José del Guaviare”.

Señala que en oficio radicado el 25 de julio de 2007 y dentro de los términos de ley, presentó memorial de descargos, en el que expresó los motivos de inconformidad por los cargos formulados en su contra y, al lado de su firma, suministró la dirección de notificación así “calle 6ª Nº 25-23, barrio Veinte de Julio, San José de Guaviare”, lugar donde debía ser notificado a partir de ese momento. Indica que a folio 181 del expediente disciplinario obra constancia secretarial que demuestra que los descargos se recibieron dentro del término legal por parte de la Procuraduría del Guaviare.

Manifiesta que a partir del 25 de julio de 2007, todas las direcciones que con antelación a esa fecha se hayan aportado, no se debían tener en cuenta para efectuar las notificaciones, ya que la única dirección que se podía tener en cuenta para notificarlo de cualquier acto administrativo que se profiriera dentro del proceso disciplinario, era la aportada por él en la mencionada fecha.

Sostiene que no obstante lo anterior, el 15 de febrero de 2008, la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, corrió traslado para que presentara alegatos de conclusión mediante comunicación a la “carrera 25 Nº 18-28 de Guaviare” sin especificar la ciudad o municipio del departamento del Guaviare, tal como consta en la guía YY19308017CO de la empresa de mensajería Postexpress, lo mismo que la carrera 30 Nº 147-50 apto 205, barrio Cedritos de Bogotá, según guía YY1938016CO, las cuales no concuerdan con la nueva dirección informada.

Señala que el 27 de octubre de 2008, la procuraduría delegada ordenó en el numeral segundo del fallo de primera instancia lo siguiente:

“2. Por el centro (sic) de notificación de la Procuraduría General de la Nación, notifíquese en legal forma esta decisión al implicado a quien en la respectiva diligencia se le hará saber que contra la misma puede interponer los recursos (SIC) de apelación dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación, en caso contrario la providencia quedará en firme y ejecutoriada.

El doctor Carlos Noé Carrillo Gutiérrez, puede ser notificado en la calle 6ª Nº 25-23 barrio Veinte de Julio, San José del Guaviare ultima dirección registrada por el disciplinado en el proceso tal como obra en el memorial del 25 de julio de 2007 (...)

En el evento que no fuere posible la notificación personal, se realizará por edicto en los términos establecidos en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002”.

Indica que los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, procedieron a efectuar la notificación personal del mencionado fallo mediante comisión en las direcciones distintas a las señaladas en el numeral segundo del fallo de primera instancia. Trascribe las direcciones.

Concluye de lo anterior que en su caso se realizó una indebida notificación del fallo de primera instancia, y que con ello se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, publicidad, defensa y contradicción, al no poder conocer el fallo y ejercer el derecho de defensa interponiendo los recursos contra tal decisión.

Explica que posteriormente, mediante edicto 3.023 fijado el 21 de noviembre y desfijado el 25 de noviembre de 2008, se notificó el fallo de primera instancia dictado dentro del Expediente 028-140577-06 por la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, quedando presuntamente ejecutoriado el 28 de noviembre de 2008. Señala que la notificación se dirigió a una dirección errada, por lo que la notificación personal no se surtió en forma legal, como tampoco la notificación por edicto.

Indica que el 3 de abril de 2009 solicitó ante la Procuraduría General de la Nación un certificado de antecedentes donde se certifica que “no registra sanciones ni inhabilidades”. Señala que lo anterior da cuenta de que hasta esa fecha la Procuraduría no había incluido en la base de datos de esa entidad el fallo de primera instancia de 27 de octubre de 2008, razón por la cual por ese medio no se pudo enterar de tal decisión.

Manifiesta que por medio de un amigo se enteró que en una emisora local de San José del Guaviare dijeron que la Procuraduría había proferido un fallo en su contra, por lo que procedió a entregarle poder a un profesional del derecho para que asumiera su defensa. Posteriormente, al revisar el expediente observó la indebida notificación, por lo que inició una acción de revocatoria directa ante la Procuraduría. No obstante, el 16 de noviembre de 2010, el Procurador General de la Nación, negó dicha acción con argumentos que no están acordes con el procedimiento señalado en la Ley 734 de 2002.

Pretensiones

La parte actora solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, en cuanto atañe al derecho a la defensa, de publicidad y contradicción, “invalidando lo actuado con posterioridad al fallo dictado dentro del proceso disciplinario radicado bajo el 028-140577-06, esto es, a partir del 27 de octubre de 2008, y consecuencialmente, ordenar a la demandada que en término no mayor a 48 horas , que se le notifique en legal forma dicha providencia, enviando citación para que comparezca a notificarse personalmente conforme a lo ordenado en el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, proferido el 27 de octubre del 2008 por la procuraduría (sic) delegada Yolanda Gómez Restrepo y a las reglas establecidas en el Código Único Disciplinario, para así poder ejercer plenamente su derecho a la defensa”.

Trámite procesal

La presente acción fue instaurada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Segunda - Subsección B, que mediante providencia de 10 de febrero de 2011, avocó el conocimiento de la misma y ordenó notificar a las partes. Así mismo, solicitó a la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública de la Procuraduría General de la Nación, enviar con destino a este proceso el Expediente 028-140577-06, relacionado con las investigaciones realizadas al actor.

Oposición

• El Apoderado de la Procuraduría General de la Nación, solicitó que se negara la presente acción de tutela, por no haber vulnerado derecho fundamental alguno del actor.

Señaló que desde el principio es clara la improsperidad de la presente acción de tutela, habida cuenta de que el tutelante, dentro del proceso disciplinario, se declaró responsable disciplinariamente por haber ordenado el reconocimiento para sí del pago de una bonificación a la que solo podían acceder los mandatarios municipales o departamentales, motivo por el cual se le sancionó con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por un término de 10 años.

La Defensoría del Pueblo manifestó que esa entidad se encuentra atenta a la decisión que se adopte dentro de la presente acción de tutela, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales invocados.

Fallo Impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, mediante sentencia de 23 de febrero de 2011 resolvió:

“(...)

1. Se CONCEDE la tutela en relación con el derecho al debido proceso.

2. Se ORDENA a la Procuraduría General de la Nación estimar como oportuno recurso de apelación el escrito de revocatoria directa presentado por el tutelante, a efectos de darle trámite correspondiente y decidir de fondo, en el horizonte del debido agotamiento de la vía gubernativa”.

El a quo advirtió que la Procuraduría no le notificó al actor personalmente el fallo, ni procedió a realizar la citación. Lo anterior por cuanto la notificación de la providencia se llevó a cabo en una dirección diferente, ya que mientras la dirección registrada por el memoralista es calle 6ª Nº 25-23 barrio Veinte de Julio, San José del Guaviare, la susodicha citación se remitió a la carrera 6ª Nº 25-23 barrio 20 de Julio - Guaviare, lo que configuró la vía de hecho por defecto procedimental.

Impugnación

El actor impugnó la decisión de primera instancia al considerar que lo que debió ordenar el a quo es la realización de la notificación personal para que este tenga la oportunidad de interponer los recursos de reposición y apelación contra la providencia. Agregó que no se puede considerar la acción de revocación directa como un recurso de apelación, como lo estimó el a quo, pues corresponden a dos figuras diferentes.

— El apoderado de la Procuraduría General de la Nación impugnó la decisión de primera instancia y señaló que la acción de tutela resulta improcedente, habida cuenta de que se trata de atacar un acto administrativo legal respecto del cual se perdió la oportunidad de cuestionarlo por la vía que corresponde, es decir, la contencioso administrativa.

Finalmente, señaló que la orden del fallo de primera instancia no fue acorde con los considerandos de la sentencia, habida cuenta que dispuso impartir el trámite propio de un medio de impugnación a una petición que tiene sentido y naturaleza diferente, ya que el escrito de revocatoria directa no es asimilable a un recurso de apelación.

II. Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El actor plantea en este caso que la Procuraduría General de la Nación vulneró su derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el derecho a la defensa y los principios de publicidad y contradicción, por no haber sido notificado de manera legal del fallo proferido por esa entidad el 27 de octubre de 2008, dentro del proceso 028-140577-06, disciplinado: Carlos Noé Carrillo Gutiérrez.

Para dar solución al problema planteado la Sala, i) hará referencia a las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos; ii) posteriormente se referirá específicamente a la acción de tutela contra actos administrativos que declaran una sanción disciplinaria; y, finalmente, iii) dará solución al presente asunto.

(i) Procedibilidad excepcional de la acción tutela contra actos administrativos

La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con los artículos 86 de la Constitución, y 6º numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, que establecen como causal de improcedencia de la tutela:

“Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela explica el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos.

En este sentido, es preciso advertir sobre la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido la Corte Constitucional consideró(1):

“El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación solo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquel ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”.

Así, la acción de tutela, en principio, no es el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable.

Se concluye entonces que como regla general la tutela no procede como mecanismo principal contra actos expedidos por una autoridad administrativa pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, solo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable.

Respecto al perjuicio irremediable, la Corte Constitucional(2) ha señalado algunos criterios para determinar la existencia del mismo. Dichos criterios se han determinado en fallos que resuelven casos similares al estudiado en esta oportunidad, en los cuales la parte actora promovió una acción de tutela en contra de una sanción disciplinaria, por violar, entre otros, su derecho al debido proceso; en cada uno de esos procesos existía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para la protección del derecho al debido proceso. Por eso, el criterio utilizado por la Corte Constitucional para decidir la procedencia de la tutela fue si existía o no un perjuicio irremediable, según el criterio del perjuicio irremediable, cuyos elementos se pasan a trascribir:

“la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados(3).

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en consideración las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan.

(ii) La acción de tutela contra actos administrativos que declaran una sanción disciplinaria

En este punto es preciso advertir que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se dirige contra actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria, por cuanto en esos casos se considera que la sanción disciplinaria, per se, no puede considerarse que genere un perjuicio irremediable, ya que ello conllevaría a aceptar que todas las sanciones disciplinarias podrían ser objeto de la acción de tutela, con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa de revisar los actos administrativos de orden disciplinario.

Así, la procedencia del amparo está sujeta a que el actor acredite sumariamente las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

(iii) Caso concreto

En el presente asunto, se considera que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo. Lo anterior se fundamenta en que, de ser cierta la alegada notificación indebida del fallo sancionatorio proferido en su contra por la entidad accionada, en el sentido de que la misma se realizó en una dirección diferente a la suministrada en el proceso disciplinario, el señor Carlos Noé Carrillo Gutiérrez, solo contaría con la acción de tutela para que el juez constitucional corrija el yerro procedimental cometido y, así, pueda acudir a la jurisdicción contencioso administrativa a controvertir el acto que lo sancionó.

Hecha la precisión anterior, se advierte que si bien, en el caso sub examine no se trata de una decisión judicial y en los eventuales hechos no se encuentra, ab initio, vinculado un funcionario judicial, que son premisas indispensables de una posible vía de hecho, según la teoría desarrollada por la Corte Constitucional, sí resultan aplicables a la fenomenología denunciada los parámetros de una vía de hecho por yerro procedimental en el actuar de la Procuraduría General de la Nación que terminó conculcando el derecho al debido proceso, en sus matices de defensa y contradicción del fallo adverso, que le asistían al actor en el proceso disciplinario 028-140577-06. Lo anterior con fundamento en lo siguiente:

Los fallos de primera instancia dentro de un proceso disciplinario se deben notificar personalmente, según lo establece el artículo 101 de la Ley 734 de 2002 “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, el cual señala:

ART. 101.—Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo (negrillas de la Sala).

En este punto, se tiene que el fallo origen de la presente acción fue proferido por la entidad accionada el 27 de octubre de 2008, dentro del proceso 028-140577-06, adelantado en contra del señor Carlos Noé Carrillo Gutiérrez. En el numeral segundo de dicha providencia la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública ordenó:

“2. Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, notifíquese en legal forma esta decisión al implicado a quien en la respectiva diligencia se le hará saber que contra la misma puede interponer los recursos (SIC) de apelación dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación, en caso contrario la providencia quedará en firme y ejecutoriada.

El doctor Carlos Noé Carrillo Gutiérrez, puede ser notificado en la calle 6 a Nº 25-23 barrio Veinte de Julio, San José del Guaviare última dirección registrada por el disciplinado en el proceso tal como obra en el memorial del 25 de julio de 2007 (...)

En el evento que no fuere posible la notificación personal, se realizará por edicto en los términos establecidos en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002”.

Se observa que a pesar de que en el numeral trascrito se ordena la notificación de la providencia al actor en la calle 6 a Nº 25-23 barrio Veinte de Julio, San José del Guaviare, la cual se advierte como última dirección registrada por el señor Carrillo Gutiérrez en el proceso, la citación para comparecer a realizar la notificación, se dirigió a una dirección diferente (carrera 6ª Nº 25-23 barrio Veinte de Julio).

Posteriormente, para finiquitar el procedimiento de notificación, se fijo el edicto del fallo el 21 de noviembre y se desfijó el 25 de noviembre de 2008, por lo que el 28 del mismo mes y año quedó ejecutoriada la providencia.

Al respecto, el artículo 107 de la precitada Ley 734 de 2002, señala:

“Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación.

Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia.

Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior” (negrillas de la Sala).

Como se señaló anteriormente, la citación al actor se llevó a cabo en una dirección distinta a la señalada por él dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, es decir que la notificación del fallo de 27 de octubre de 2008 se adelantó de forma indebida y, así, lo procedente es confirmar el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

No obstante, se modificará la orden proferida por el a quo, por cuanto se considera que la misma debe dirigirse a que se surta en debida forma la notificación del fallo de 27 de octubre de 2008 proferido por la delegada para la economía y la hacienda pública de la Procuraduría General de la Nación, dentro del proceso con Radicado 028-140577-06.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta - Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE el numeral 1º del fallo de 23 de febrero de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, mediante la que se concedió la tutela en relación con el derecho al debido proceso del señor Carlos Noé Carrillo Gutiérrez.

2. MODIFÍCASE el numeral segundo del resuelve del fallo objeto de impugnación, el cual quedará así:

ORDÉNASE a la delegada para la economía y la hacienda pública de la Procuraduría General de la Nación, que en la semana siguiente a la notificación de esta decisión de tutela, adelante en debida forma la notificación del fallo de 27 de octubre de 2008 proferido por la delegada para la economía y la hacienda pública de la Procuraduría General de la Nación, dentro del proceso con número de Radicado 028-140577-06; disciplinado: Carlos Noé Carrillo Guitérrez (sic); con el fin de que se surta el agotamiento de la vía gubernativa.

Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—William Giraldo Giraldo—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(1) Sentencia T-106 de 1993, Corte Constitucional.

(2) Ver las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-743 de 2002, T-596 de 2001, T-215 de 2000, entre otras.

(3) Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993.