Sentencia 2011-00271 de octubre 10 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 11001032500020110027100 (09792011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Roberto Charry Solano y otros

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Única instancia - autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del Consejo de Estado

1. Competencia.

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta al señor Roberto Charry Solano por el viceprocurador General de la Nación, consistente en la separación absoluta de las Fuerzas Militares e inhabilidad general por cinco años(67).

2. Problemas jurídicos a resolver.

Corresponde a la Sala pronunciarse en la presente oportunidad sobre los siguientes problemas jurídicos que plantea la demanda:

2.1. ¿Se violó el derecho al debido proceso del coronel Charry cuando la Procuraduría profirió fallo disciplinario el 27 de febrero de 2004 sin que se hubiesen practicado algunas pruebas que habían sido decretadas por el viceprocurador, a saber, el testimonio del sargento viceprimero Edder Lozano Calderón, y el reconocimiento en fila del investigado Hernando Medina Camacho?

2.2. ¿Se violó el debido proceso del coronel Charry cuando la Procuraduría se negó a decretar la supuesta nulidad procesal derivada de la falta de práctica de pruebas debidamente decretadas, por haberse presentado la solicitud de nulidad en forma extemporánea?

2.3. ¿Se violó el debido proceso del coronel Charry cuando la Procuraduría se abstuvo de decretar de oficio la supuesta nulidad procesal derivada de la falta de práctica de pruebas debidamente decretadas?

2.4. ¿Se violó el principio de favorabilidad —y por lo tanto el debido proceso del coronel Charry— por habérsele dado aplicación a normas disciplinarias pertenecientes a dos regímenes distintos, tanto en la tipificación disciplinaria de la conducta sancionada como en la sanción impuesta?

Antes de proceder a la resolución de estos problemas jurídicos, y dada la argumentación esgrimida por la Procuraduría General de la Nación, considera pertinente la Sala detenerse a precisar su postura sobre la naturaleza jurídica de los actos mediante los cuales se ejerce la potestad disciplinaria de la administración pública en sus ámbitos interno y externo, y sobre el alcance del control jurisdiccional al que dichos actos están sujetos ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.

3. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

3.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(68). El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la administración pública para que esta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘... a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(69). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’(70)(71).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el constituyente(72). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación­.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular(73).

3.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación.

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría en distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos(74).

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —C.S. Jud.— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la rama judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(75). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(76).

3.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.N., art. 228) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.N., art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección “B” de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(77).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(78).

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no solo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —v.gr. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

4. Aludida violación del debido proceso por la falta de práctica de pruebas decretadas.

Debe la Sala determinar si se violó el derecho al debido proceso del coronel Charry cuando la Procuraduría profirió fallo disciplinario de primera instancia sin que se hubiesen practicado algunas pruebas que habían sido decretadas por el viceprocurador, a saber, el testimonio del sargento viceprimero Edder Lozano Calderón, y el reconocimiento en fila del investigado Hernando Medina Camacho.

En síntesis, la Sala considera que no se violó el debido proceso, por cuanto (a) la Procuraduría en tanto operador disciplinario contaba con un margen de apreciación para determinar la suficiencia de las pruebas materialmente recaudadas, (b) las pruebas que el apoderado del coronel Charry echa de menos no eran determinantes para efectos de valorar su situación fáctica y jurídica, y (c) la Procuraduría desplegó, en cualquier caso, esfuerzos razonables para ubicar al testigo pedido por el coronel Charry.

Antes de pronunciarse sobre estos temas, sin embargo, el Consejo de Estado considera necesario efectuar unas breves consideraciones sobre los graves hechos que se han puesto en su conocimiento, y sobre la credibilidad que merece el señor Roberto Charry Solano.

a. Consideraciones sobre el panorama fáctico probado en el presente proceso

Un examen detenido del expediente ha dejado en la Sala la certeza de que el señor Roberto Charry Solano no es digno de credibilidad, por haber faltado sistemáticamente a la verdad en sus versiones de lo ocurrido.

Es indudable, en efecto, que el señor Charry Solano ha mentido en forma reiterativa ante las diferentes autoridades que han conocido de este caso —tanto las autoridades militares, como la Procuraduría General de la Nación, como la Fiscalía General de la Nación, como la jurisdicción contencioso-administrativa—, mentiras que están consignadas en los documentos que conforman el expediente de la referencia y saltan de bulto de su lectura, dada la variación sucesiva en las versiones de los supuestos hechos descritos por él. Las faltas a la verdad en las que ha incurrido el coronel son numerosas, y aluden a distintos aspectos de las circunstancias en los que perdió la vida el teniente Talero, sobre los cuales él mismo ha cambiado en forma protuberante sus versiones — entre ellos, la Sala resalta los siguientes puntos:

(i) El informe inicial que presentó el coronel Charry ante la Fiscalía, con fecha 14 de julio de 1999 (pero entregado con posterioridad), contenía una versión de los hechos completamente distinta a la que después admitió frente a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, y a lo que se demostró en estos procesos. De acuerdo con este primer informe, reseñado en el acápite 4.2.2.6.5. precedente, (a) el coronel Charry se enteró de la realización de una operación de tráfico de armas el 12 de julio de 1999, cuando “en las horas del mediodía llegó un hombre a mi oficina quien no quiso identificarse y me informó que al día siguiente se iba a realizar una venta de armas” —aparición anónima del todo inverosímil en la oficina del comandante de una instalación militar, nota la Sala—; (b) lo ocurrido el 14 de julio de 1999 fue así: “a las 09:00 sale de la Brigada 21 el Mazda y se inicia nuevamente el seguimiento; el vehículo se dirige nuevamente al mismo sitio el cual se tenía reconocido; mientras se tomaba el dispositivo llegó un taxi y los pasajeros del Mazda transbordaron a este dejando a una persona con el Mazda, dentro de las personas que abordaron el taxi se encontraba una de ellas en uniforme camuflado y salen con destino desconocido sin poderse hacer seguimiento a este vehículo (...) aproximadamente a las 12:15 regresan al parque a pie. Más o menos media hora más tarde llega al parecer el mismo taxi ya que el conductor tenía la misma chaqueta amarilla, al informárseme esto coordino con el comandante del batallón de Policía Militar una sección para lograr la captura del personal implicado en el presunto ilícito; cuando el vehículo que transportaba los militares que venían en refuerzo fue observado por el taxista, este emprendió la fuga, siendo seguido por el vehículo de mi unidad que estaba en apoyo de la operación; en este momento el Mazda también inicia su movimiento en forma rápida al parecer tras el taxi. Al iniciar el recorrido el Mazda, se escuchan unas detonaciones sin saber quién las realiza y simultáneamente aparecen dos motos, estos disparos ocasionan la colisión del Mazda contra el cable del poste. Cuando los soldados de la PM 13 observaron esto, descienden del vehículo tomando un dispositivo de seguridad alrededor del Mazda, se desconoce la ruta que utilizaron las motos para salir del lugar”; (c) quienes iban en el taxi supuestamente lanzaron unas lonas o bolsas a la calle al ser perseguidos por el vehículo del Ejército, y los ocupantes de este recogieron tales lonas, encontrando dentro de ellas munición y elementos de uso privativo de las fuerzas militares; (d) el material incautado se encontraba íntegro en las instalaciones del batallón. Cada uno de estos puntos (a)-(d) fue posteriormente desmentido o modificado en su contenido por el propio coronel Charry. La falsedad de este informe inicial, elaborado y suscrito por el señor Charry Solano, es así innegable.

(ii) El uso del taxi que estaba a disposición del batallón que comandaba el coronel Charry en la operación, en forma ilegal: en los primeros informes y declaraciones que rindió el coronel no mencionó la utilización irregular de este vehículo, pero posteriormente la admitió e intentó justificarla, por la supuesta urgencia de la operación y la falta de disponibilidad de otros vehículos.

(iii) El uso de armas en la operación: inicialmente el coronel Charry afirmó enfáticamente, y repitió, que se había prohibido a sus hombres el porte y uso de armas durante la operación; sin embargo, posteriormente el propio coronel admitió que, supuestamente por la peligrosidad del teniente Talero, se había provisto de armas a quienes participaron en el operativo.

(iv) Los partícipes de la operación, cuya enumeración ha variado drásticamente a lo largo de las distintas declaraciones recibidas por la Procuraduría y la Fiscalía, y entre los cuales de hecho se incluyeron —según lo que se consideró demostrado en los procesos penal y disciplinario con base en distintas declaraciones—, personas que estaban privadas de la libertad a órdenes del Batallón que comandaba el coronel Charry.

(v) El informante inicial que reportó la realización de tráfico de armas, el cual según la versión inicial del coronel había sido un desconocido que llegó súbitamente a su oficina y no se identificó, pero posteriormente se confirmó, por parte del propio coronel, que había sido el señor William Llanos a través de una operación de inteligencia militar;

(vi) Las órdenes de operaciones “Espoleta” y “Espoleta I”, las cuales formalmente nunca fueron registradas ni emitidas, sino —se consideró demostrado por la Procuraduría y la Fiscalía— fueron elaboradas a posteriori por el coronel con información falsa;

(vii) La negativa a admitir que Gastón Sánchez fue el que disparó contra el teniente Talero: desde su versión inicial el coronel Charry afirmó que los militares solo habían escuchado unas detonaciones realizadas por personas desconocidas, pero posteriormente admitió ante la Fiscalía que había sido el capitán Sánchez el autor de los disparos;

(ix) El destino de las armas objeto de la supuesta operación de tráfico; inicialmente el coronel afirmó que las armas habían sido lanzadas desde un taxi perseguido por un vehículo del Ejército, cuyos ocupantes las recogieron y las presentaron al batallón; posteriormente se varió esta versión, informando que las armas habían sido llevadas al batallón por uno de los partícipes de la operación, quien manejaba el taxi utilizado irregularmente en la misma, y puestas a disposición del coronel Charry. Estas armas fueron abandonadas en forma totalmente irregular en el Batallón, y posteriormente se perdieron algunas de ellas; es decir, no hubo una consignación formal de este material bélico incautado de conformidad con las exigencias de la ley, sino que se manejó con total irregularidad hasta que eventualmente se perdió una buena parte del mismo.

(x) La realización de una reunión convocada por el coronel Charry para hacer un montaje y “manejar una versión” sobre lo ocurrido, reunión a la que han aludido varios de los declarantes en los procesos penal y disciplinario.

(xi) La demora del coronel Charry en presentar el informe formal de los hechos, y la eventual presentación tardía de un informe con hechos falsos a la Fiscalía.

A estos puntos de cambio en las declaraciones del coronel Charry, se suman las notorias y evidentes diferencias entre lo que él ha dicho y las versiones de los demás declarantes, así como la eventual fuga de Gastón Sánchez a las AUC como reacción al hecho de haber sido condenado penalmente por la muerte del teniente Talero y sentirse “utilizado” en esta operación y montaje; todo ello conforma un panorama probatorio que es, por decir lo menos, altamente desfavorable para la posición procesal del coronel Charry, y anula su credibilidad.

En efecto, la Sala no puede conferirle credibilidad alguna a los dichos y afirmaciones de una persona que, como se acaba de demostrar, ha mentido sucesiva y sistemáticamente ante las autoridades. Para el Consejo de Estado, el señor Roberto Charry Solano no es un declarante veraz, y sus distintas declaraciones, incluyendo aquellas que hace en su demanda y que sustentan sus cargos de nulidad, serán evaluadas por la Sala teniendo en cuenta la imposibilidad comprobada de darle crédito a lo que dice.

Más aún, entre semejante cantidad de irregularidades que demostradamente cometió el señor Charry Solano, sorprende a la Sala que solo se le haya disciplinado por dos de ellas, a saber, el falseamiento de los documentos atinentes a la investigación oficial de los hechos, y la participación de personas sub judice y privadas de la libertad en la operación. Las demás irregularidades detectadas por la Sala y descritas en los literales (i)-(xi) quedaron en total impunidad, como también quedaron en la más vaga indeterminación los hechos reales que rodearon la operación que concluyó en la muerte del teniente Talero.

Independientemente de las mentiras en las que incurrió el coronel Charry en sus declaraciones, y de las irregularidades que se demostró fueron cometidas por él, el Consejo de Estado considera particularmente grave el que para la fecha en la que se adopta esta decisión, casi quince años después de ocurridos los hechos, todavía no exista claridad alguna sobre lo que realmente sucedió sobre el entramado delictivo alrededor del cual se urdió la operación en la que murió el teniente Talero, sobre los verdaderos intereses que estaban de por medio en estos confusos acontecimientos, ni sobre las reales dimensiones del tráfico de armas al que se asociaron los hechos o sus partícipes al interior de la institución castrense. Por lo tanto la muerte del teniente Talero continúa para estos efectos irresuelta, así como los reclamos de sus familiares por conocer la verdad. Se sabe quién fue el que materialmente lo asesinó —el señor Gastón Sánchez, quien se unió a las AUC y cuyo destino actual se ignora—, pero se desconocen las circunstancias y causas verdaderas que rodearon su muerte.

b. Juicio de suficiencia probatoria efectuado por la Procuraduría

Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a determinar si se violó el derecho al debido proceso del coronel Charry cuando se profirió fallo sancionatorio el 27 de febrero de 2004 en su contra sin que se hubiesen practicado algunas pruebas que ya habían sido decretadas, esto es, el testimonio del sargento viceprimero Edder Lozano Calderón, y el reconocimiento en fila del investigado Hernando Medina Camacho.

En primer lugar, la Sala recuerda que en los procesos disciplinarios, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia —o no ocurrencia— de determinados hechos. Así se deduce del texto mismo de las disposiciones generales sobre recaudo y valoración de pruebas del Código Disciplinario Único:

(a) según el artículo 128, que consagra el principio de necesidad de la prueba, “[t]oda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa”; de allí se deduce necesariamente que el funcionario público que ejerce la potestad disciplinaria y adopta las decisiones correspondientes debe necesariamente basar sus determinaciones sustantivas en la apreciación conjunta e integral de las evidencias que se hubieren recaudado, proceso de valoración para el cual se ha de entender suficientemente habilitado por la ley;

(b) el mismo artículo 128 consagra la regla según la cual en el ámbito del proceso disciplinario, “la carga de la prueba corresponde al Estado”, carga que específicamente recae sobre el funcionario que adelanta el proceso disciplinario correspondiente, y que necesariamente presupone, para efectos de su adecuado cumplimiento, que la autoridad disciplinaria pueda valorar y sopesar las pruebas obrantes en el proceso con miras a determinar si en su integridad son suficientes para producir en su fuero interno la certeza y convicción hacia las cuales se orienta la noción misma de “carga de la prueba”, es decir, si dicha carga se cumplió;

(c) el artículo 129 establece que “[e]l funcionario buscará la verdad real”, para lo cual debe “investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad”, y “podrá decretar pruebas de oficio” —se desprende necesariamente de este precepto que el funcionario que ejerce la potestad disciplinaria debe entenderse suficientemente habilitado para establecer cuándo el recaudo probatorio le permite visualizar “la verdad real”, mediante la valoración ponderada y razonada de las evidencias recogidas;

(d) el artículo 141 consagra en términos específicos el deber del funcionario disciplinante de apreciación de las pruebas según la sana crítica, al disponer que “las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, y que “en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta” —disposiciones que claramente presuponen la existencia de una potestad de valoración y apreciación de la suficiencia probatoria en un momento dado del proceso;

(e) según el artículo 142, “[n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”, regla de la cual infiere la Sala que el funcionario competente para adoptar un fallo disciplinario debe entenderse habilitado para establecer cuándo las pruebas generan en su entendimiento la suficiente certeza como para concluir que algo sucedió, y que es jurídicamente relevante para deducir la responsabilidad disciplinaria de un servidor público;

(f) el artículo 132 faculta al operador disciplinario para rechazar pruebas, en el evento en que las considere inconducentes, impertinentes o superfluas; de allí que se entienda que la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria tiene el poder de determinar la conducencia, pertinencia y sustantividad de las pruebas pedidas por las partes u obrantes en el expediente;

(g) el artículo 160A establece que la decisión del cierre de investigación procede cuandoquiera que las pruebas recaudadas sean suficientes para la formulación de cargos disciplinarios, determinación que compete al funcionario que adelanta el proceso: “Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable y que solo admitirá el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. // En firme la providencia anterior, la evaluación de la investigación disciplinaria se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”; norma de la cual se deduce claramente que el operador disciplinario tiene un margen de valoración discrecional para determinar si las pruebas que se han recaudado son o no suficientes para generar la certeza necesaria como para formular un pliego de cargos en contra del funcionario disciplinado.

Se tiene, así, que fue claramente voluntad del legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria, como la Procuraduría, de una facultad de valoración y apreciación probatoria —o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario— que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta.

Sobre este punto, vale la pena precisar que en el ámbito de los procesos disciplinarios no existe una tarifa probatoria legal; de hecho el propio Código Disciplinario Único consagra, en su artículo 131, el principio de libertad probatoria, al establecer que “la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos”. De manera tal que no es aceptable exigir que se haya recaudado un tipo determinado de prueba —por ejemplo un testimonio o un documento— para efectos de sustentar un fallo disciplinario, que puede estar basado, por decisión expresa del legislador, en cualquiera de los medios de prueba admitidos por el sistema legal colombiano —e incluso en otros medios probatorios, como se deduce del artículo 130 ibídem—(79).

En conclusión, cuandoquiera que exista suficiencia probatoria para generar en la autoridad disciplinante un grado adecuado de certeza sobre la ocurrencia de determinados hechos, el operador disciplinario puede prescindir de la práctica de pruebas adicionales que juzgue innecesarias, incluso si estas pruebas han sido decretadas con anterioridad. No viola el ordenamiento jurídico el investigador disciplinario que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 160A del Código Disciplinario Único, resuelva dar cierre a la investigación y prescindir de la práctica de pruebas que considere innecesarias por existir ya un grado suficiente de certeza y convicción sobre la comisión de la falta, que se encuentre objetiva y materialmente sustentado en las pruebas obrantes en el proceso. A diferencia de lo que ocurre con los procesos penales, en los procesos disciplinarios el operador puede prescindir de la práctica de pruebas adicionales cuando considere que ha llegado a un nivel de certeza y convicción suficiente, incluso si tales pruebas han sido ya decretadas en el proceso respectivo.

A la luz de la anterior jurisprudencia, la Sala considera que no se violó el derecho al debido proceso del coronel Charry Solano cuando se profirió fallo disciplinario de primera instancia sin haber practicado algunas pruebas que ya habían sido decretadas, en la medida en que con base en los abundantes materiales incriminatorios que ya obraban en el expediente, la Procuraduría realizó un juicio de suficiencia probatoria, en ejercicio del margen de apreciación que le confiere la ley, y en ese sentido consideró innecesario practicar más pruebas para demostrar la responsabilidad disciplinaria del procesado.

b. Carácter no determinante de las pruebas no practicadas

El coronel Charry afirma que las dos pruebas que fueron decretadas pero no se practicaron —v.g. el testimonio de Edder Lozano Calderón, y el reconocimiento en fila de Hernando Medina por parte de William Llanos— eran determinantes para estructurar su defensa. La Sala discrepa por completo de esta postura, puesto que a la luz del abundante material probatorio que ya obraba en el expediente disciplinario y ha sido reseñado en la presente providencia, es claro que la responsabilidad del coronel Charry estaba ampliamente demostrada, y ninguna de estas dos pruebas habría modificado el panorama probatorio en forma significativa.

En efecto, el testimonio del señor Edder Lozano fue solicitado por el coronel Charry para efectos de que este declarara sobre la forma en que se rindió el informe inicial de lo ocurrido a la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, no se ve cómo la declaración de esta persona podría alterar o modificar un hecho incontrovertible que ya estaba demostrado en el expediente, a saber, la falsedad abierta del contenido del informe que presentó el coronel Charry a la Fiscalía, que ya se describió anteriormente.

Por otra parte, el reconocimiento en fila de Hernando Medina por parte de William Llanos no fue una prueba solicitada por el coronel Charry, sino por otro de los procesados dentro de la actuación disciplinaria de la Procuraduría. La Sala no entiende cómo puede ser determinante para la estrategia de defensa del coronel Charry una prueba que ni siquiera fue pedida, mencionada o esbozada dentro de sus distintas actuaciones procesales.

Sin perjuicio de lo anterior, las pruebas que obraban en el expediente y que fueron tenidas en cuenta por el viceprocurador general de la Nación para concluir que los señores Medina y Zúñiga sí habían participado en la operación, a saber, las declaraciones de William Llanos y Gastón Sánchez, se consideraron suficientes por parte de la autoridad disciplinaria para fundamentar una declaratoria de responsabilidad y la imposición de la sanción correspondiente. Al efectuar tal juicio de suficiencia probatoria, el viceprocurador no incurrió en exceso o ilegalidad alguna; y en cualquier caso, la Sala coincide con su apreciación, ya que los declarantes William Llanos y Gastón Sánchez gozaban, a esas alturas del proceso disciplinario, de mucha más credibilidad que la que se podía otorgar a los dichos del coronel Charry Solano, quien —se insiste— demostró haber mentido de manera recurrente ante las autoridades en relación con este caso.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

5. Aludida violación del debido proceso por la no declaratoria de nulidad del proceso.

El apoderado del señor Charry Solano ha argumentado que se desconoció en forma grave el debido proceso de su cliente, por haberse negado el viceprocurador a declarar la nulidad de lo actuado en el proceso disciplinario; sustenta tal violación del debido proceso en dos razones principales: (a) el hecho de que el viceprocurador se negó a decretar la supuesta nulidad procesal derivada de la falta de práctica de pruebas debidamente decretadas, por haberse presentado la solicitud de nulidad en forma extemporánea en el recurso de reposición contra el fallo disciplinario; y (b) el hecho de que la Procuraduría se abstuvo de decretar de oficio la supuesta nulidad procesal derivada de la falta de práctica de pruebas debidamente decretadas.

La Sala se pronunciará primero sobre el punto (b) invocado por el abogado. Se demostró en el acápite precedente que de conformidad con la ley, las autoridades disciplinarias tienen un margen de apreciación probatoria para determinar si las pruebas que obran en un expediente determinado son suficientes para generarles certeza sobre la ocurrencia o no de los hechos investigados; y se concluyó por la Sala que el viceprocurador general de la Nación, en el caso del señor Charry Solano, obró dentro de dicho margen de apreciación probatoria cuando determinó que existían suficientes elementos probatorios para sustentar su certeza sobre la comisión de las faltas disciplinarias imputadas al disciplinado, por lo cual no desconoció su debido proceso al proferir su fallo sancionatorio sin haber practicado algunas de las pruebas que habían sido decretadas en el curso del procedimiento.

Siendo así las cosas, considera la Sala que el viceprocurador General de la Nación no estaba en el deber de decretar la nulidad del proceso oficiosamente, ya que la supuesta causal de nulidad que en criterio del abogado del señor Charry viciaba las actuaciones —la falta de práctica de pruebas decretadas— no se había verificado. El viceprocurador, se reitera, concluyó en forma válida que había suficiencia probatoria en el caso, y por lo tanto procedió a dictar su decisión de fondo sin necesidad de practicar pruebas adicionales; reñiría con el ejercicio razonable de esta facultad el que se generase la nulidad del proceso por la falta de práctica de pruebas decretadas pero ulteriormente consideradas innecesarias por la autoridad titular de esta potestad de apreciación probatoria. El cargo, así, no prospera por este motivo.

Por otra parte, en cuanto al punto (a) que invoca el abogado, observa la Sala que al resolver el recurso de reposición contra el fallo disciplinario —recurso en el cual se presentó la solicitud de nulidad—, el viceprocurador General de la Nación efectivamente consideró que tal recurso era extemporáneo, ya que se había presentado después de la adopción del fallo disciplinario del 27 de febrero de 2004. Por ello se declaró incompetente para resolverlo, y procedió a responder a los argumentos de fondo elevados por los recurrentes.

El artículo 146 del Código Disciplinario Único dispone a este respecto que “[l]a solicitud de nulidad podrá formularse antes de proferirse el fallo definitivo”, y por fallo definitivo ha de entenderse, en aplicación de la lógica jurídica general, aquel que ya no admite recursos y por lo tanto, transcurrido su término de ejecutoria, ha adquirido firmeza. En este caso era procedente el recurso de reposición, por lo cual el fallo que se adoptó el 27 de febrero de 2004 no estaba aún en firme, es decir, no era el fallo definitivo. El fallo definitivo fue el del 17 de junio de 2004, que resolvió los recursos de reposición interpuestos por los disciplinados.

En esta medida, nota la Sala que efectivamente se incurrió en una irregularidad procedimental, puesto que se denegó al señor Charry Solano la posibilidad de interponer una solicitud de nulidad de lo actuado, invocando erróneamente una supuesta extemporaneidad en su presentación.

Pese a lo anterior, no se trata de una irregularidad que tenga la trascendencia suficiente como para viciar de nulidad el proceso, ya que por las razones que se enuncian a continuación, no se violó en términos sustantivos el debido proceso ni el derecho de defensa del señor Charry Solano.

La Sala recuerda que, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política, en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. En aplicación de esta pauta, el Consejo de Estado ha establecido en una línea jurisprudencial pacífica que, en el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado. Así lo ha expresado inequívocamente esta corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario, genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”(80). En idéntica línea, en pronunciamiento de 2007, dijo esta sección:

“Como lo ha expresado la Sala en otras oportunidades, el debido proceso es una garantía constitucional instituida en favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial (art. 29). Consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa. No obstante, debe precisarse que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, es decir solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios”(81).

Aplicando esta postura jurisprudencial al caso concreto, se tiene que si bien se incurrió en una irregularidad en el procedimiento disciplinario cuando se denegó la solicitud de nulidad procesal del apoderado del señor Charry por supuesta —e infundada— extemporaneidad, dicha irregularidad no desconoció el derecho de defensa por cuanto (i) el viceprocurador se pronunció en forma extensa, al resolver el recurso de reposición, sobre todos los argumentos sustantivos del abogado del señor Charry atinentes a las supuestas deficiencias en la valoración probatoria del fallo sancionatorio, y abordó expresamente el tema de las pruebas que no fueron practicadas pese a haber sido decretadas, concluyendo que se trataba de evidencias innecesarias e inconducentes, frente al panorama probatorio amplio y desfavorable que obraba ya en el expediente, es decir, materialmente sí hubo un pronunciamiento sobre las razones subyacentes a la solicitud de nulidad del abogado del señor Charry; (ii) dado el margen de apreciación de la suficiencia probatoria que la ley disciplinaria confería al viceprocurador, la solicitud de nulidad era manifiestamente improcedente por estar sustentada en el hecho de no haberse practicado ciertas pruebas que habían sido decretadas, pero que se habían considerado innecesarias por la autoridad disciplinaria; (iii) en esa medida, retrotraer la actuación disciplinaria para permitir que se interpusiera una solicitud de nulidad que era manifiestamente improcedente, que se fundamentaba en argumentos que fueron expresamente abordados y desvirtuados por el viceprocurador al resolver el recurso de reposición, y que más aún se basaba en argumentos que desconocían la potestad de valoración probatoria que corresponde a la autoridad disciplinaria, no tendría sentido y constituiría una maniobra meramente dilatoria que en nada cambiaría el sentido de la decisión.

En últimas, resalta la Sala que se habría violado el debido proceso y el derecho de defensa del señor Charry si su petición de nulidad hubiese sido ignorada por el viceprocurador —esto es, objeto de una conducta omisiva—; pero no fue este el caso, ya que la solicitud fue resuelta —en forma desfavorable por considerarse extemporánea— y de todas formas hubo un pronunciamiento sustantivo expreso, tanto sobre su procedencia, como sobre sus méritos.

En esa medida, el cargo no prospera.

7.(sic) Supuesta violación del debido proceso por desconocimiento del principio de favorabilidad en la aplicación simultanea de dos regímenes disciplinarios por la Procuraduría.

El abogado del señor Charry ha alegado que se violó el debido proceso y el principio de favorabilidad por (a) la aplicación simultánea de los regímenes disciplinarios consagrados en la Ley 200 de 1995 (Código Disciplinario Único vigente a la fecha de los hechos) y el Decreto 85 de 1989 (reglamento del régimen disciplinario para las Fuerzas Militares), (b) por parte de la Procuraduría y no de un Tribunal Disciplinario Militar, (c) según un procedimiento ordinario y no especial, (d) dándole aplicación a una sanción inaplicable del régimen especial de las Fuerzas Militares en virtud de un ejercicio interpretativo equivocado, y (e) aplicando la sanción accesoria más gravosa.

Resolver los cargos en cuestión requiere que la Sala se remita brevemente a los conceptos de régimen disciplinario, fuero disciplinario y procedimiento disciplinario, en su aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, según la jurisprudencia constitucional vigente; una tal lectura de la jurisprudencia de la Corte Constitucional arroja las siguientes sub-reglas, que son de relevancia directa para el presente caso:

(i) El artículo 217 de la Constitución dispone que las Fuerzas Militares tendrán un régimen especial disciplinario. Sin embargo, ello no excluye la aplicación simultánea, a los miembros de la Fuerza Pública, del régimen disciplinario general aplicable a todos los servidores públicos. En esta medida, para el caso de los miembros de la Fuerza Pública, los regímenes disciplinarios especial y general coexisten, es decir, tales servidores públicos se encuentran sujetos simultáneamente a los dos estatutos disciplinarios(82).

(ii) La Constitución Política no crea un fuero disciplinario especial para los miembros de las Fuerzas Militares, entendiendo por fuero disciplinario una autoridad especial encargada de su procesamiento. En esa medida, tal y como lo ha entendido la Corte Constitucional, los miembros de las Fuerzas Militares están sujetos a la regla general de competencias en materia de la potestad disciplinaria, a saber, ejercicio ordinario por las autoridades militares, y ejercicio extraordinario y preferente por la Procuraduría General de la Nación(83).

(iii) La esencia del régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares está concentrada en las disposiciones sustantivas que le conforman, las cuales consagran las diversas faltas disciplinarias directamente vinculadas a la especificidad del servicio castrense; de hecho, en criterio de la Corte Constitucional, la existencia de un régimen disciplinario especial para los militares únicamente está justificada en el aspecto sustantivo de dicho régimen, y no en las disposiciones procesales, de allí que para el caso de los miembros de las Fuerzas Militares se deba seguir el procedimiento disciplinario ordinario establecido en el Código Disciplinario Único. En otras palabras, no hay un procedimiento disciplinario especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, cuyo procesamiento se realizará —por mandato legal y también en virtud de la interpretación jurisprudencial prevaleciente— según el procedimiento ordinario consagrado en el Código Disciplinario Único(84).

A la luz de las anteriores reglas jurisprudenciales, se pregunta la Sala si el viceprocurador incurrió en violación del debido proceso por las distintas razones que invoca el demandante. La respuesta es, en todos los casos, negativa:

(a) No se violó el debido proceso del coronel Charry por haberse aplicado, simultáneamente, el régimen especial de las Fuerzas Militares y el régimen ordinario del Código Disciplinario Único, porque ambos regímenes coexisten en cabeza de los miembros del Ejército Nacional. Desde el momento en que se profirió pliego de cargos contra el coronel Charry y los demás disciplinados, a lo largo de la investigación y hasta que se adoptaron las decisiones sancionatorias, el viceprocurador actuó con total claridad en cuanto a las faltas disciplinarias por las cuales se estaba procesando y se sancionó al señor Charry, explicando que una de ellas se configuraba bajo el régimen especial, y otra bajo el régimen ordinario. Aunque se trata de una decisión inusual, podría decirse que sui generis, no por ello considera el Consejo de Estado que se haya violado el debido proceso; la coexistencia de ambos regímenes en cabeza de los miembros del Ejército, según la ha explicado la Corte Constitucional, permite esta aplicación simultánea de los dos estatutos en un mismo caso. Únicamente militaría en contra de esta conclusión el que existiera alguna razón jurídica de peso que exigiera al viceprocurador haber adelantado dos procedimientos separados, uno para cada una de las faltas reprochadas al señor Charry; sin embargo, como se verá en seguida, tanto la autoridad competente para conocer del proceso como el procedimiento a seguir eran, en ambos casos, idénticos, así que no se justificaba —incluso por virtud del principio de economía procesal— llevar dos actuaciones separadas.

(b) No se violó el debido proceso por el hecho de que haya sido la Procuraduría, y no una autoridad disciplinaria militar, la que haya procesado y sancionado al señor Charry, ya que como se vio, al no existir un fuero disciplinario especial para los miembros de la Fuerza Pública, se mantienen las competencias ordinarias para el ejercicio de la potestad disciplinaria, tanto en cabeza de las propias autoridades militares (ámbito interno de ejercicio de la potestad disciplinaria) como de la Procuraduría General de la Nación (ámbito externo y preferente de ejercicio de la potestad disciplinaria). Por sólidas razones que fueron debidamente expuestas y justificadas en su momento, la Procuraduría resolvió ejercer el control disciplinario preferente en este caso, desplazando a las autoridades militares; eventualmente, al interior de la misma Procuraduría, el viceprocurador General de la Nación terminó desplazando a la procuraduría delegada para las Fuerzas Armadas en el conocimiento de la investigación, todo ello de conformidad con las reglas que establecen la competencia disciplinaria del Ministerio Público, en virtud de la importancia, gravedad y posible trascendencia pública del caso.

(c) No se violó el debido proceso por haberse seguido el procedimiento ordinario consagrado, primero en la Ley 200 de 1995, y luego —a partir de su entrada en vigencia— en la Ley 734 de 2002, puesto que como lo ha señalado prístinamente la jurisprudencia constitucional en concordancia con la ley disciplinaria, el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública abarca únicamente los aspectos sustantivos del estatuto disciplinario, mientras que en materia de procedimiento se han de seguir las reglas generales del Código Disciplinario Único, lo cual se hizo en este caso.

(d) No se violó el principio de favorabilidad, ni el debido proceso, por el hecho de que se haya impuesto como sanción la separación absoluta de las fuerzas militares establecida en el régimen disciplinario especial. El abogado del señor Charry argumenta que únicamente se podía imponer esta sanción del régimen disciplinario especial al término de un procedimiento especial, adelantado ante un fuero igualmente especial; sin embargo, como se acaba de demostrar, el señor Charry como miembro del Ejército Nacional no tenía un derecho constitucional ni a que se siguiera un procedimiento disciplinario especial, ni a que su proceso fuera conocido por una autoridad disciplinaria especial; tanto en la regulación del procedimiento como en la autoridad competente su caso estaba sujeto a las reglas generales, ya expuestas.

Resta entonces, para resolver este cargo, examinar el raciocinio del viceprocurador General de la Nación cuando seleccionó la sanción a imponer. Argumentó así en el fallo sancionatorio, en el capítulo correspondiente a las sanciones a imponer:

“1. Al T.C. Roberto Charry Solano, se le impondrá como sanción principal la separación de las Fuerzas Militares en forma absoluta.

Lo anterior tiene fundamento en lo siguiente.

Al mencionado oficial se le halló responsable disciplinariamente de dos conductas constitutivas de falta disciplinaria, una por violación al reglamento del régimen disciplinario de las Fuerzas Militares, la otra por violación al Código Disciplinario Único (L. 200/95 vigente al momento de los hechos).

Al mediar la aplicación de normas sustantivas del régimen ordinario disciplinario se debe tener en cuenta lo siguiente.

a. Que la Procuraduría General de la Nación, es competente para adoptar la presente sanción en virtud del poder preferente que le confiere el artículo 277 numeral 6º de la Constitución Nacional y el artículo 3º de la Ley 200 de 1995.

b. Siguiendo el principio de proporcionalidad se tiene que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y en la graduación se fijaran los criterios legales (L. 734/2002, art. 18).

c. Siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 22 de la Ley 200 de 1995, cuando exista concurso de faltas, la sanción quedará sometida a la que establezca la más grave.

d. Si de las dos faltas una de ellas resultó ser falta gravísima dolosa (L. 200/95, art. 25, num. 2º) y de acuerdo con el artículo 32 inciso 3º ídem, las faltas gravísimas serán sancionadas entre otras con la destitución o desvinculación, se deberá aplicar la sanción equivalente establecida en el régimen disciplinario especial, de acuerdo con una interpretación sistemática con el numeral 10 del artículo 29 de la citada Ley 200 de 1995, esto es, la contenida en el artículo 143 del Decreto 85 de enero 10 de 1989.

Ahora bien, como la nueva ley disciplinaria agrava las sanciones desde el punto de vista de la inhabilidad, en virtud del principio de la favorabilidad se tasará está de acuerdo con la Ley 200 de 1995, norma vigente para la época de los hechos.

Como sanción accesoria habrá de imponerse al investigado la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de esta decisión, en aplicación del artículo 51 del Código Penal de 1980, por vía de interpretación sistemática y por remisión que resulta procedente, según lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-187 de 1998.

Esta inhabilidad se ajusta al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta que se trata de una falta gravísima dolosa, proveniente de un alto oficial que comandaba un batallón de suma importancia, al que le había sido confiado la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional (...)”(85).

No encuentra la Sala motivo de reproche en el anterior razonamiento que, si bien es inusual y sui generis, es jurídicamente correcto, y de hecho materializa principios claves de la función administrativa (género del que la potestad disciplinaria es una especie), como los de eficacia y economía. En efecto, en cuanto a la imposición de la sanción de separación absoluta de las Fuerzas Militares, observa la Sala que el viceprocurador contaba con dos alternativas posibles: imponer la sanción de destitución bajo la Ley 200 de 1995, correspondiente a la falta gravísima que se cometió, o imponer una sanción equivalente bajo el régimen especial, que no disminuyera la entidad de la sanción (que debía ser la más grave a la luz de las reglas del CDU sobre concurso de faltas disciplinarias), en virtud de lo dispuesto en el artículo 29-10 de la Ley 200 de 1995, según él los servidores públicos estarán sometidos, en tanto sanción principal, además de las sanciones que allí se consagran, a “las demás sanciones que se establezcan en regímenes disciplinarios especiales aplicables a la fuerza pública”. En aplicación de esta norma, el viceprocurador optó válidamente por imponer la sanción equivalente a la destitución establecida en el régimen especial de las Fuerzas Militares, sin que por ello hubiese desconocido derecho alguno del señor Charry. De hecho, el resultado práctico de haber optado por una u otra sanción —por la destitución o por la separación absoluta del servicio— habría sido exactamente el mismo: el retiro del coronel Charry del Ejército Nacional como consecuencia de habérsele declarado disciplinariamente responsable por gravísimas conductas que se reseñaron en detalle en esta sentencia.

En cuanto a la sanción accesoria de inhabilidad, observa la Sala que lejos de haber contrariado con su imposición el principio de favorabilidad, lo que hizo el viceprocurador fue materializar este principio constitucional, puesto que expresamente argumentó que aplicaría la inhabilidad establecida en la Ley 200 de 1995 por ser esta más favorable que las sanciones de inhabilidad establecidas en la Ley 734 de 2002, norma posterior a los hechos.

Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENEGAR las pretensiones de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(67) Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección Segunda, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, así como el auto proferido por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida por la Sección Segunda de esta corporación desde el auto del 12 de octubre de 2006, Expediente 0799-06, radicación 110010322400020050033300, actor: Eduardo de Jesús Vega L., C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(68) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(69) Sentencia C-417 de 1993.

(70) Sentencia C-417 de 1993.

(71) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(72) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” (Sent. C-125/2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra); y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)” (Sent. C-095/98, M.P. Hernando Herrera Vergara).

(73) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(74) Ver las sentencias T-161 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-014 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), o SU-901 de 2005.

(75) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 70001-23-31-000-2000-00132-01 (4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación 05001-23-31-000-2001-01509-01 (0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro. C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(76) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-1999-06324-01 (1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in ídem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

(77) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación 76001-23-31-000-2000-02501-01 (1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(78) Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(79) Ley 734 de 2002, Artículo 130: “Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. // Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. // Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales”.

(80) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de diciembre de 2002, Radicado 54001-23-31-000-1993-7797-01 (16144); C.P. Alberto Arango Mantilla.

(81) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de agosto de 2007, Radicado 25000-23-25-000-1999-11470-01 (4144-04); C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(82) En la Sentencia C-819/06 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), enfatizó la Corte que “esta especificidad del régimen disciplinario propio de la fuerza pública, y su prevalencia, no impide que también sean destinatarios de las normas del régimen disciplinario de los servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes”.

(83) En la Sentencia C-152 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte Constitucional explicó en este sentido que “... el Ministerio Público, de acuerdo con el ordenamiento constitucional de 1886 y con el que hoy rige, es el ente competente encargado de ejercer la potestad disciplinaria sobre todos los servidores estatales, y los miembros de las Fuerzas Militares lo son. (...) los miembros de las Fuerzas Militares (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) como empleados públicos que son, también están sujetos a la vigilancia superior y a la potestad disciplinaria preferente de la Procuraduría General de la Nación que no excluye en ningún caso la que compete ejercer a la institución militar respectiva. (...) El artículo constitucional citado por los actores (217, inciso final) no crea ningún fuero disciplinario en favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, personal a que se refiere la norma demandada, pues lo que en ella se consagra es la autorización al legislador para que determine el sistema de reemplazos, ascensos, derechos y obligaciones de los miembros de las Fuerzas Militares, como la creación de un “régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. (...) Para concluir ha de anotarse que como los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares no gozan de fuero disciplinario de orden constitucional, la Procuraduría General de la Nación continúa con su atribución plena, superior y prevalente de investigar la conducta de tales empleados públicos imponiendo las sanciones que considere del caso, previo el adelantamiento de los procesos disciplinarios respectivos en los que se respeten las garantías procesales estatuidas en la Carta Política para procesos de esta índole, sin que ello sea óbice para que la misma institución militar adelante y culmine sus propias investigaciones disciplinarias internas.” En igual sentido, en la Sentencia C-431 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), dijo la Corte: “Ahora bien, aparte de la anterior consideración general debe recordarse que en diversos fallos esta corporación ha señalado en qué consiste esencialmente este régimen disciplinario especial y cuáles son los límites que tiene el legislador a la hora de diseñarlo. De manera general ha estimado que lo que constituye la diferencia específica de ese régimen frente al general aplicable a los demás servidores públicos es el señalamiento de una serie de faltas disciplinarias y de sus correspondientes sanciones, que son diferentes de las que pueden ser impuestas a la generalidad de los mencionados servidores públicos, y cuya previsión se justifica por la especial actividad que corresponde cumplir a las Fuerzas Militares. No obstante, esta especialidad del régimen disciplinario de los militares no impide que también estén sujetos a las normas del régimen disciplinario general de los servidores del Estado. (...) La jurisprudencia también ha hecho énfasis en que lo esencial del régimen especial es su aspecto sustancial —es decir el catálogo de faltas y sanciones especiales aplicables solo a las Fuerza Militares— y no el aspecto procesal —es decir las normas rituales para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria—, aspecto este último que puede regularse por las normas generales del procedimiento disciplinario”.

(84) En este sentido, en la Sentencia C-310 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte Constitucional explicó: “lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal. // No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues este sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno solo, el consagrado en el Código Disciplinario Único”. En igual sentido, en la Sentencia C-431 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), dijo la Corte: “Ahora bien, aparte de la anterior consideración general debe recordarse que en diversos fallos esta corporación ha señalado en qué consiste esencialmente este régimen disciplinario especial y cuáles son los límites que tiene el legislador a la hora de diseñarlo. De manera general ha estimado que lo que constituye la diferencia específica de ese régimen frente al general aplicable a los demás servidores públicos es el señalamiento de una serie de faltas disciplinarias y de sus correspondientes sanciones, que son diferentes de las que pueden ser impuestas a la generalidad de los mencionados servidores públicos, y cuya previsión se justifica por la especial actividad que corresponde cumplir a las Fuerzas Militares. No obstante, esta especialidad del régimen disciplinario de los militares no impide que también estén sujetos a las normas del régimen disciplinario general de los servidores del Estado. (...) La jurisprudencia también ha hecho énfasis en que lo esencial del régimen especial es su aspecto sustancial —es decir el catálogo de faltas y sanciones especiales aplicables solo a las Fuerza Militares— y no el aspecto procesal —es decir las normas rituales para hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria—, aspecto este último que puede regularse por las normas generales del procedimiento disciplinario”.

(85) Folios 227-275, cuaderno 6.