Sentencia 2011-00273/20596 de noviembre 23 de 2017

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 250002327000-2011-00273-01 (20596)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Dekar Ltda.

Demandado: Secretaría Distrital de Planeación

Temas: Plusvalía. Aplicación del Acuerdo 118 de 2003. Hecho generador de la plusvalía. Uso más rentable

Bogotá, D. C., veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿el hecho generador que tuvo en cuenta la Administración para determinar y liquidar el efecto plusvalía en el acto administrativo demandado, vulneró el principio de irretroactividad tributaria?

2. El hecho generador de la plusvalía.

2.1. Para que se constituya el hecho generador de la plusvalía, en los términos del artículo 74 de la Ley 388 de 1997(8), se requiere de decisiones administrativas que (i) ordenen acciones urbanísticas(9) y (ii) autoricen de manera específica destinar un inmueble a un uso más rentable o a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, acción que debe estar conforme con el Plan de Ordenamiento Territorial -POT- o con los instrumentos que lo desarrollen(10).

2.2. En el Distrito Capital, el artículo 3º del Acuerdo 118 de 2003(11) señala que constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía derivada de la acción urbanística de Bogotá Distrito Capital, “las autorizaciones específicas ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien a incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen”, en los siguientes casos: “[e]l establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo” o “[l]a autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción, o ambos a la vez”(12).

2.3. Esta Sección, al analizar la legalidad del artículo 3º del acuerdo en cita, precisó que “los elementos del hecho generador que a su vez constituyen los requisitos para la participación en plusvalía, son: la decisión administrativa de carácter general, que contiene o configura una actuación urbanística conforme con el POT o con los instrumentos que lo desarrollen y la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada”.

Y, agregó que “las decisiones generales plasmadas en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, no constituyen todavía una autorización específica que configure el nacimiento de la obligación tributaria; si bien la autorización específica solamente puede exigirse bajo el supuesto de la existencia de la decisión general constitutiva de una acción urbanística, el tributo sólo será exigible en el momento en que tal autorización se profiera”(13).

2.4. Es decir, para que se configure el hecho generador de la participación en plusvalía, derivada de una acción urbanística, se requiere, tanto de la decisión administrativa de carácter general, como de la autorización específica.

2.5. Lo anterior se refuerza con lo previsto en el parágrafo del artículo 3º del Acuerdo 118 de 2003, en el que se dispuso que “[e]n el plan de ordenamiento territorial o en los instrumentos que lo desarrollen se especificarán y delimitarán las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias de las acciones urbanísticas contempladas en este artículo, las cuales serán tenidas en cuenta, sea en conjunto o cada una por separado, para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere del caso”.

2.6. Ahora bien, cuando la norma hace referencia a una “autorización específica”, debe entenderse que el acto debe facultar para algo determinado, particular, concreto, delimitado y definido.

Por esta razón, las decisiones generales plasmadas en el POT o en los instrumentos que lo desarrollen(14), no constituyen todavía una autorización “específica” que configure el nacimiento de la obligación tributaria(15).

2.7. Es por lo anterior, que en algunos casos, la Sala ha dicho que la licencia de construcción(16), la licencia de parcelación(17) o el acto por el que se aprueba el proyecto urbanístico en el predio y se concede la licencia para obras de urbanismo(18), constituyen la autorización específica a la que se ha hecho referencia, que, se reitera, necesariamente tendrá que estar precedida de normas generales establecidas en el POT, e incluso, de ser el caso, de normas específicas(19) que permitan, en el predio al que se refiere la autorización específica, darle un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo con una mayor área edificada.

2.8. Lo anterior se refuerza con el Decreto 1469 de 2010(20), en el que se señala que la expedición de la licencia urbanística “implica la certificación del cumplimiento de las normas y demás reglamentaciones en que se fundamenta y conlleva la autorización específica sobre uso y aprovechamiento del suelo”, norma que aunque es posterior a la licencia de urbanismo que interesa en este proceso(21), se cita en esta oportunidad para reafirmar lo previamente expuesto.

3. Principio de irretroactividad de la ley tributaria.

3.1. El artículo 338 de la CP(22) consagra el principio de la irretroactividad tributaria como una regla que prohíbe que las leyes tributarias se apliquen a hechos generadores ocurridos con anterioridad a su vigencia.

3.2. En virtud del principio de irretroactividad, para la liquidación del efecto plusvalía en el Distrito Capital, el hecho generador debe darse después de la entrada en vigencia del Acuerdo 118 de 30 de diciembre de 2003, por el que se establecen las normas para la aplicación de la participación en plusvalías en Bogotá, Distrito Capital.

3.3. Al margen de la discusión sobre las normas que establecieron la acción urbanística en el caso concreto (Decreto 469 de 2003 o Decreto 327 de 2004), está probado que con la Resolución 1698 de 15 de septiembre de 2010 (acto demandado), la Secretaría Distrital de Planeación liquidó el efecto plusvalía para el desarrollo ubicado en la avenida carrera 86 Nº 17-89, interior 1 y 2, avenida carrera 86 Nº 17-04 y calle 19 Nº 86-27 de esta ciudad, teniendo en cuenta la solicitud que le hizo la Curaduría Urbana Nº 4, mediante el Oficio Nº 1-2006-42143 de 16 de noviembre de 2006(23).

En el citado oficio, se hizo referencia a la licencia de urbanización Nº 06-4-1717 de 6 de septiembre de 2006(24), solicitada para el desarrollo denominado Ostende Occidental, con el fin de desarrollar la nueva etapa de urbanismo acogiéndose a lo establecido en el literal c) del artículo 9º del Decreto 327 de 2004(25).

3.4. Así las cosas, si la licencia de urbanización constituye la autorización específica a la que se refiere el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, conforme se expuso con anterioridad, y esta se expidió en vigencia del Acuerdo 118 de 30 de diciembre de 2003, no es acertado afirmar, como lo hizo el tribunal, que en este caso se vulneró el principio de irretroactividad de la ley tributaria.

3.5. Téngase en cuenta que la Sala, en providencias expedidas con posterioridad a la señalada por el tribunal en la sentencia apelada(26), ha dicho que el hecho de que la norma que instrumente el POT sea anterior a la adopción del tributo de la plusvalía en el Distrito Capital (Acuerdo 118 de 2003), no significa que el gravamen se aplique retroactivamente, toda vez que la referencia al POT y a los instrumentos que lo desarrollan es necesaria e intrínseca a este gravamen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, y no constituye la autorización específica de la Administración, necesaria para que se configure el hecho generador(27).

3.6. En este orden de ideas, se concluye que en el presente caso no se aplicó de manera retroactiva la norma tributaria (Acuerdo 118 de 2003), como lo sostuvo el a quo, por ende, lo procedente sería revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, habida consideración de que la parte apelante es la Secretaría Distrital de Planeación y que esa entidad interpuso el recurso de apelación respecto del cargo de ilegalidad analizado por el tribunal –violación al principio de irretroactividad de la norma tributaria–, que dio lugar a la nulidad del acto administrativo demandado, le corresponde a la Sala analizar los argumentos que en primera instancia no se estudiaron(28), porque al proferirse decisión de mérito favorable a sus pretensiones, la parte demandante no podía interponer el recurso de apelación(29), toda vez que la sentencia le fue favorable, lo que excluye su interés legítimo para recurrir(30).

Previo a este estudio, la Sala debe decidir la objeción por error grave del dictamen pericial(31), porque el tribunal no abordó este asunto, en la medida en que el cargo analizado en primera instancia –violación del artículo 338 de la CP–, por el que se accedió a las pretensiones de la demanda, no lo ameritaba.

4. La objeción por error grave del dictamen pericial decretado y practicado en primera instancia.

4.1. La apoderada de la Secretaría Distrital de Planeación objetó por error grave el dictamen pericial decretado y practicado en primera instancia, porque la perito asumió en su estudio como norma aplicable el Decreto 619 de 2000, omitiendo que este decreto había sido modificado por el Decreto 469 de 2003 y compilado por el Decreto 190 de 2004.

Omisión que afecta las conclusiones de los numerales 2º y 5º del dictamen(32) y, adicionalmente, altera el estudio comparativo realizado por la UAECD.

4.2. Al respecto, la Sala aclara que no es cierto que la auxiliar de la justicia, al elaborar el dictamen pericial que le fue encomendado, se haya limitado al Decreto 619 de 2000 (POT), porque en lo extenso del trabajo es evidente que en la realización del estudio tuvo en cuenta dos escenarios normativos: antes del POT (Acuerdo 7 de 1979, Decreto 1580 de 1983 y Acta de Concertación) y después del POT (Decreto 327 de 2004)(33).

Este Decreto 327 de 2004, por el que se reglamentó el Tratamiento de Desarrollo Urbanístico en el Distrito Capital, fue considerado por la UAECD para realizar el cálculo definitivo del efecto plusvalía (Oficio Nº 3-2009-17604)(34), estudio técnico que sirvió de sustento para que la SDP expidiera el acto administrativo demandado en este proceso(35).

Además de lo anterior, se advierte que el citado decreto estaba vigente para la época en la que se solicitó la licencia de urbanización que interesa en este asunto, y que es posterior a los decretos señalados en la objeción al dictamen pericial, por lo que resultaba forzoso remitirse al mismo.

4.3. En este orden de ideas, se concluye que los reparos contra el dictamen pericial, propuestos por la apoderada de la entidad demandada, no permiten evidenciar el error grave alegado, porque no se observa que el trabajo elaborado por la auxiliar de la justicia se haya apartado del objeto del dictamen, menos aún que se haya incurrido en error al determinar el marco normativo a tener en cuenta para rendir el experticio y que la falta de mención y análisis de los decretos 469 de 2003 y 190 de 2004, expedidos con posterioridad al POT, pero con anterioridad al Decreto 327 de 2004, tenga la entidad de conducir a conclusiones equivocadas.

4.4. En este punto, es oportuno aclarar que como cualquier otro medio de prueba, el dictamen pericial debe ser apreciado y valorado por el juez, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta su solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, contando con la posibilidad de apartarse de las conclusiones que arroje, de manera motivada.

4.5. Por lo expuesto, no se accede a la objeción por error grave propuesto contra el dictamen pericial, siendo del caso apreciar este medio de prueba, conforme con lo previsto en el artículo 232 del CGP (art. 241 del CPC).

5. Inexistencia del hecho generador de la plusvalía por uso más rentable.

Para determinar si en el caso concreto se constituyó el hecho generador de la participación en plusvalía, es necesario identificar y verificar los elementos señalados en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997, así:

5.1. Marco normativo - acciones urbanísticas.

5.1.1. Con el Acuerdo 7 de 20 de noviembre de 1979(36) se definió el Plan General de Desarrollo integrado y se adoptaron políticas y normas sobre el uso de la tierra en el Distrito Especial de Bogotá.

Teniendo en cuenta la estructura urbana determinada por el citado acuerdo, con el Decreto 1580 de 7 de septiembre de 1983 se definió el plan de estructura física integral del sector de Fontibón(37).

Con ese decreto se incorporó el predio Ostende Occidental con usos urbanos, terreno que de acuerdo con los planos oficiales se encontraba en el sector A o sector de futuro desarrollo, subsector 3, con usos de industria(38).

Para el sector A, en el artículo cuarto del citado decreto se definieron las siguientes políticas de manejo en cuanto a normas y régimen para el desarrollo: régimen diferido en cuanto a su desarrollo, régimen definido en cuanto a estructura física y normas generales, régimen concertado(39) en cuanto a normas específicas(40).

5.1.2. El 26 de febrero de 2009, se suscribió el Acta de Concertación Única de “1998”(41) para los predios denominados Ostende, La Florida y Montijo en la Localidad de Fontibón(42).

En esta acta consta que según el Decreto 1580 de 1983, entre otros, el predio Ostende está localizado en el sector A con régimen diferido(43) en cuanto a su desarrollo y régimen concertado(44) en cuanto a normas específicas, con base en los planos de estructura definida y en los parámetros urbanísticos definidos en el citado decreto(45).

Respecto de los usos del predio Ostende, se acordó que en el área de actividad residencial(46), en la parte ubicada en el costado oriental de la Avenida Ciudad de Cali tendrá: (i) uso principal de vivienda, (ii) usos complementarios de comercio tipo A, grupo 1 integrado por vivienda, institucionales grupos 1 y recreativos grupos 1 y 2 y (iii) usos restringidos de industria grupo 1 e institucional grupo 3.

En tanto que, en el área de actividad especializada, ese mismo predio, contra la Avenida Centenario, tendrá los siguientes usos: (i) uso principal de industria grupos 1 y 2, (ii) usos complementarios de comercio tipo A grupos 1, 2 y 3 y comercio tipo B(47) y (iii) usos restringidos institucional grupos 2 y 3.

Con el oficio con radicado 2-1999-03853 S, referencia 1-1998-41625 del 15 de marzo de 1999, el Departamento Administrativo de Planeación le informó, entre otros, al apoderado del predio Ostende, que “con dicha acta queda surtido el trámite de concertación de normas específicas, para los predios en referencia y podrá dar inicio a la obtención de licencias de urbanización ante las curadurías urbanas, toda vez que este sector es calificable como área urbana, según el Oficio Nº S.J./340/355/96 de la subdirección jurídica de esta entidad”(48).

5.1.3. Teniendo en cuenta que el predio Ostende Occidental está en el área urbana integral zona múltiple(49), es pertinente mencionar que en el artículo 338 del Decreto 619 de 28 de julio de 2000, por el que se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, se indicó que para el área de actividad urbana integral, zona múltiple, “se permiten una combinación libre de vivienda, comercio y servicios, industria y dotacionales” (Negrilla de la Sala).

Además, este predio se encuentra en tratamiento de desarrollo(50), definido en el artículo 350 del Decreto 619 de 2000 como “aquel que se aplica a predios urbanizables, localizados en suelo urbano o de expansión, mediante Plan Parcial previo al proceso de urbanización”.

5.1.4. Con el Decreto 469 de 23 de diciembre de 2003, se revisó el plan de ordenamiento territorial de Bogotá D. C. y, en su artículo 232, modificó la definición de área urbana integral que traía el artículo 338 del Decreto 619 de 2000, pero, siguió permitiendo para la zona múltiple la “combinación libre de usos de vivienda, comercio y servicios, industria y rotacionales (sic)” (Negrilla de la Sala).

5.1.5. El Decreto 190 de 22 de junio de 2004, por el que se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003, en su artículo 349, reprodujo el texto del artículo 338 del Decreto 619 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 232 del Decreto 469 de 2003.

5.1.6. El Alcalde Mayor de Bogotá expidió el Decreto 327 de 11 de octubre de 2004, por el que se reglamenta el tratamiento de desarrollo urbanístico en el Distrito Capital, previo a considerar que “si bien el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá estableció las normas generales alusivas al tratamiento de desarrollo, es necesario reglamentar dicho tratamiento, con el fin de asegurar la debida ejecución de las disposiciones contenidas en el plan, especialmente, en lo concerniente al proceso de urbanización”.

En el artículo 32 de este decreto se previó que “[l]os predios sometidos al tratamiento de desarrollo se regirán por las normas de uso correspondientes al área de actividad y a las zonas asignadas por el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, con las precisiones definidas en la ficha reglamentaria de la UPZ correspondiente o plan parcial; mientras se expida la UPZ, o en los casos en que la misma no haya definido usos, los predios que no estén sujetos a plan parcial, se regirán por las disposiciones generales contempladas en el Decreto Distrital 190 de 2004 y las consignadas en el Cuadro Anexo Nº 2 del presente decreto”.

A su vez, en el artículo 33 se indicó “[c]uando un proyecto urbanístico o plan parcial se encuentre en área de Actividad Urbana Integral - Zona Múltiple, podrá combinar libremente usos de vivienda, comercio y servicios, industria y dotacionales” (literal b) (Negrilla de la Sala).

Y se estableció que “[l]as áreas sometidas al tratamiento de desarrollo son objeto de la participación en las plusvalías derivadas de la acción urbanística, en concordancia con el Acuerdo 118 de 2003 y las normas que lo reglamenten” (art. 46).

5.1.7. Del anterior recuento se infiere que está probado el requisito de la orden de acciones urbanísticas, para que se configure el hecho generador de la plusvalía, porque se distinguen dos escenarios:

El primero, antes del POT, en el que se advierte que con el Acuerdo 7 de 20 de noviembre de 1979 y el Decreto 1580 de 7 de septiembre de 1983, el predio Ostende Occidental, que interesa en este proceso, tenía asignado el uso industrial.

Predio al que le regían normas especiales, que conforme con el acta de concertación única, estaba ubicado en el área que se calificó como urbana, con uso principal industria, uso complementario de comercio y uso restringido institucional.

En este punto, es preciso aclarar que con el acta de concertación, el área de actividad residencial, para el predio Ostende se previó para el costado oriental de la Avenida Ciudad de Cali, que es diferente al analizado en este caso.

El segundo escenario que se advierte es el regido por el POT (Decreto 619 de 2000) y los decretos 469 de 2003 (que revisó el POT) y 190 de 2004 (compilatorio), según los cuales, en este predio (no se distingue el costado) se permitió la combinación libre de vivienda, comercio y servicios, industria y dotacionales, por encontrarse en un área de Actividad Urbana Integral - Zona Múltiple, lo que se mantuvo con el Decreto 327 de 2004, por el que se reglamentó el tratamiento de desarrollo urbanístico en el Distrito Capital.

5.2. Autorizaciones específicas – licencias de construcción.

5.2.1. Mediante la Resolución 40477 de 17 de septiembre de 1999, la Curaduría Urbana Nº 4 de Bogotá, expidió, con un término de vigencia de 24 meses, la licencia de urbanismo para el predio denominado Urbanización Ostende, previo a considerar que dicho predio “se encuentra localizado en el Sector A con régimen diferido en cuanto a su desarrollo y régimen concertado en cuanto a normas específicas(51), con base en los planos de estructura definida y en los parámetros urbanísticos definidos en el Decreto 1580 de 1983” y que “mediante Resolución 530 del 23 de Diciembre (sic) de 1998, el DAPD homologó la copia del plano Nº 7 del Sector A, Subsector 3 de la estructura física integral de Fontibón, aprobado por la Resolución 548 del 7 de Diciembre (sic) de 1993, reglamentaria del Decreto 1580 de 1983”(52).

5.2.2. Con la Resolución 42047218 de diciembre de 2002, la Curaduría Urbana Nº 4 de Bogotá aprobó la modificación y la división por etapas de la nueva licencia de urbanismo para continuar y finalizar las obras correspondientes a las etapas occidental y oriental del predio Urbanización Ostende. Aunque ya estaba vigente el POT (Decreto 619 de 2000), esta licencia se expidió teniendo en cuenta el Decreto 1580 de 1983 y el acta de concertación única de 1999(53), en aplicación de lo previsto en el artículo 25 del Decreto 1052 de 1998(54).

5.2.3. Mediante la Resolución 04-2-0314 de 14 de septiembre de 2004, la Curaduría Urbana Nº 2 de Bogotá aprobó la modificación parcial del proyecto urbanístico de la Urbanización Ostende en lo que respecta a la etapa oriental - zonas de vivienda e industria, contenidas en el nuevo plano. En consecuencia, se modificó parcialmente la anterior resolución(55).

5.2.4. Por la Resolución 06-2-0128 de 9 de mayo de 2006, la Curaduría Urbana Nº 2 de Bogotá concedió por una sola vez a la sociedad Dekar Ltda. una nueva licencia de urbanización para culminar las obras correspondientes a la etapa oriental sub etapa II - zona de industria de la Urbanización Ostende, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 42 del Decreto 1600 de 2005 - tránsito de normas urbanísticas-(56).

En esta resolución consta que a la fecha en la que se profirió no ha sido expedida la UPZ -112 Granjas de Techo y que por tratarse de un desarrollo urbanístico “cobijado por el régimen de transición del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad y regido por las normas de Usos y Tratamientos del Acuerdo 6 de 1990, a la fecha de expedición del presente Acto (sic) Administrativo (sic) no ha sido declarado objeto de participación en Plusvalía (…)”(57).

5.2.5. El 6 de septiembre de 2006, referencia Nº 06-4-1717, la sociedad Dekar Ltda. solicitó licencia de urbanización ante la Curaduría Urbana Nº 4 de Bogotá (que interesa en este proceso), para el predio ubicado en la Avenida Ciudad de Cali y Avenida Centenario y calle 25 costado occidental, identificado con los folios de matrícula inmobiliaria nros. 50C-1591043, 50C-1591044, 50C-1591045 y 50C-845597(58).

Según el oficio remitido a Planeación Distrital con el que se pidió concepto sobre la participación en plusvalía, los predios antes citados se encuentran en la Unidad de Planeamiento Zonal UPZ 112 Granjas Techo, que de conformidad con el POT (Decreto 190 de 2004), tienen asignado el uso de Zona Múltiple(59).

5.2.6. Es decir, está probado que la sociedad demandante solicitó una licencia de urbanización respecto de los predios que interesan en este proceso, costado occidental, por lo que la autorización específica, requerida para que se configure el hecho generador, está probada(60).

5.3. Uso más rentable. Establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo.

5.3.1. En el acto administrativo demandado, la administración determinó que el efecto plusvalía, en el caso concreto, se configuró por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo(61).

Para el efecto, citó el memorando Nº 3-2008-05815 de 8 de octubre de 2008, suscrito por la Directora de Planes Parciales de la Secretaría de Planeación, en el que se afirmó que se presentó el cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, porque “[c]on base en el artículo 434 de (sic) Decreto 190 de 2004 y del análisis normativo sobre los usos permitidos, resulta que en el predio se configura un hecho generador de efecto plusvalía por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo, en tanto que el POT (Decreto 327/04) permite combinar libremente usos de vivienda, comercio, servicios, industria y dotacionales, mientras que en la norma anterior (Decreto 1580 de 1983) permite únicamente usos Industriales y Comerciales”(62).

Lo anterior se reiteró con el Oficio Nº 1-2009-00309 de 6 de enero de 2009, suscrito por la directora de la UAECD, citado en el acto demandado, en el que se recalcó que “el predio objeto de análisis únicamente presenta como hecho generador de plusvalía el cambio de uso a uno más rentable”(63), por lo que se realizó un nuevo cálculo del efecto plusvalía, cálculo que fue corregido(64), aunque se mantuvo la consideración de que existe el hecho generador por el “establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo”(65).

5.3.2. Pues bien, conforme con lo expuesto en el numeral 5.1.7 de esta providencia, se concuerda con la administración en que para el predio Ostende Costado Occidental, se presentó un cambio en el uso del suelo, en la medida en que pasó de tener un uso industrial (principal), comercial (complementario) e institucional (restringido) a poder combinar libremente usos de vivienda, comercio y servicios, industria y dotacionales, por estar ubicado en área de Actividad Urbana Integral - Zona Múltiple.

5.3.3. La pregunta que surge es si con la acción urbanística, en el escenario del POT(66), es decir, en el que se permite combinar libremente usos de vivienda, comercio y servicios, industria y dotacionales, el predio Ostende Occidental se puede destinar a un “uso más rentable”(67) respecto del que se admitía en el escenario anterior (Acuerdo 7 de 1979, Decreto 1580 de 1983 y Acta de Concertación Única), que autorizaba el uso industrial (principal) y comercial (complementario).

5.3.4. Al respecto, en el dictamen pericial, la Auxiliar de la Justicia contestó los siguientes interrogantes:

5.3.4.1. “En cuanto a la primera parte de la pregunta, ¿cuál (sic) uso es más rentable o mejor entre industrial, comercial y residencial?, me remito a la afirmación de la UAECD Y (sic) confirmo que el uso más rentable en el escenario inmobiliario es el uso comercial, seguido del uso industrial y por último el uso residencial(68) (Subraya original).

5.3.4.2. Además de lo anterior, ante la solicitud de que se “[d]ictamine si con el cambio de uso de industrial a residencial, se produjo un uso más rentable?”, contestó que “[n]o se produjo un uso más rentable con el cambio de un proyecto industrial a uno residencial en el predio Ostende Occidental(69) (Subraya original).

Porque “haciendo uso del concepto anterior de la UAECD, de los valores que la misma entidad determina como valor de venta por uso: Venta valor m2 de vivienda: $1’250.000, Venta (sic) valor m2de comercio (sic): $1’800.000, y el área total de las ventas calculada en los cuadros anexos 1 y 2, realiz[ó] el siguiente ejercicio”(70):

 Proyecto industrial antes del POTProyecto residencial después del POT
Área de ventas(71)97.129,97 m271.193,31 m2
Valor m2 uso $1.800.000$1.250.000
Valor estimado en ventas $174.833.946.000$88.991.639.688

5.3.5. Al respecto, la Sala observa que si bien es cierto que en el acto administrativo demandado se afirmó que para la UAECD “en promedio, las utilidades por producto inmobiliario tienen la siguiente jerarquía: proyectos comerciales, proyectos industriales y finalmente proyectos residenciales”, esta afirmación no fue concluyente, como lo entendió la auxiliar de la justicia(72), porque a su vez se aclaró que “la utilidad depende del producto inmobiliario que se pretende vender y del momento económico que atraviesa el mercado inmobiliario”(73).

Así las cosas, si la parte demandante cuestionó la actuación de la Administración, por haber tenido en cuenta el uso industrial como el más rentable y no el comercial (antes del POT)(74), para efectos de determinar la utilidad por el cambio del uso del suelo con ocasión del POT, debió probar que el uso comercial, que era complementario del industrial, en vigencia del Acuerdo 7 de 1979, del Decreto 1580 de 1983 y del acta de concertación, era más rentable que el uso principal, para lo cual, tenía que aportar la prueba que así lo acreditara, conforme con las variables antes citadas.

Comoquiera que en el expediente no obra dicha prueba y en consideración a que en el dictamen pericial tampoco se hizo este estudio, se debe tener en cuenta el uso industrial como el más rentable en el escenario antes del POT, como lo hizo la administración.

5.3.6. Nótese, que en casos como el presente, si un terreno adquiere un mayor valor, sin que medie actividad de su propietario o poseedor, ese aumento, en principio, se le debe atribuir a la acción urbanística.

En consecuencia, es al poseedor o al propietario de terreno al que le corresponde probar que esa acción urbanística no aumentó el valor del terreno, es decir, que no se configuró el hecho generador de la plusvalía, solo de esta manera, se puede desvirtuar la presunción de legalidad de la que está investido el acto administrativo proferido por la administración.

En otras palabras, la parte demandante, en este asunto, debió probar que el cambio de uso de industrial (principal), comercial (complementario) e institucional (restringido) a aquel en el que se pudieran combinar libremente los usos de vivienda, comercial y servicios, industrial y dotacional, no le generó rentabilidad por aumento del valor en el terreno.

5.3.7. En el plenario, la Sala no advierte la prueba que desvirtúe la legalidad del acto administrativo demandado, porque aunque en el dictamen pericial se concluyó que “[n]o se produjo un uso más rentable con el cambio de un proyecto industrial a un residencial”(75), esta conclusión no es admisible, porque es fruto de un estudio que presenta inexactitudes.

En efecto, se observa que la suma de $1.800.000 tomada en cuenta por la perito para el cálculo que realizó, correspondiente al valor por m2 para el uso del suelo industrial –antes del POT–, no concuerda con el análisis de venta que la UAECD realizó el 5 de agosto de 2009, según el cual, el cálculo para el 11 de octubre de 2003, en el escenario del Acuerdo 7 de 1979 y del Decreto 1580 de 1983, del Sector A Subsector 3 Industrial, el valor por m2 - industria es de $880.000(76).

Tampoco coincide con otro estudio de factibilidad (sin fecha), esta vez realizado por la SDP, en el que en el escenario plantado (industria antes del POT), se determinó el valor por m2 de bodegas en $900.000(77).

5.3.8. Por el contrario, analizadas las pruebas que obran en el expediente, se infiere que la suma de $1.800.000 fue tomada por la perito del estudio de factibilidad para el 11 de octubre de 2004, realizado por la UAECD, titulado “Área de actualización - Proyecto plusvalía desarrollo potencial método residual para el 11 de octubre de 2004”, análisis que corresponde al escenario después del POT, para comercio (uso diferente al de industria), en el que además, se evidencia el otro valor tenido en cuenta por la perito en su estudio, es decir, el correspondiente al m2 de vivienda, por $1.250.000(78), respecto del cual, no se encuentra objeción alguna.

En otras palabras, la perito está comparando el valor por metro cuadrado para el uso comercial y residencial en un mismo escenario (posterior al POT), cuando lo correcto es que se confronte en los dos escenarios planteados, a fin de determinar si el cambio del uso del suelo es más rentable.

5.3.9. De lo anterior se concluye que el referente tomado por la perito para realizar la comparación del cálculo entre uso comercial (debió ser industrial) y residencial, con el fin de determinar el uso más rentable en cada escenario (antes y después del POT), no coincide con ninguno de los estudios realizados por la Administración para el uso industrial (en el escenario antes del POT), como tampoco con los $614.000 señalados por la perito en el cuadro anexo al dictamen, como valor m2 industria en el escenario anterior(79).

5.3.10. En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la conclusión a la que arribó la perito adolece del defecto anotado, lo que impide su valoración, este cargo de ilegalidad no está llamado a prosperar, porque de las demás pruebas que obran en el expediente se advierte que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, el cambio del uso del predio benefició al poseedor o propietario del predio Ostende Occidental, porque incluso si se tomara el valor por m2 más elevado para el uso industrial antes del POT ($900.000) y conforme con la fórmula propuesta por la perito, el valor estimado en ventas sería de $87.416.973.000, que contrasta con los $88.991.639.688 estimados para el uso de vivienda con el POT.

5.3.11. Finalmente, la Sala aclara que el hecho que se determine una utilidad, según la parte demandante, del 12% para industria y del 10% para vivienda, esa utilidad recae sobre las ventas, lo que no se puede confundir con el valor por m2 del terreno en uno y otro escenario.

5.3.12. En conclusión, no prospera el cargo.

6. Violación del método residual. Desconocimiento del artículo 2 del CCA y de la Resolución 620 de 2008 del IGAC.

6.1. Conforme con el estudio que antecede, carece de fundamento el argumento de la parte demandante, según el cual, se habría violado el artículo 4º de la Resolución 620 de 2008 del IGAC(80).

Al respecto, basta con decir que la parte demandante no probó que ante las posibilidades de uso a las que se podía someter el predio Ostende Occidental, tanto en el escenario anterior al POT, como en el posterior a este, la Administración haya optado por el uso económicamente menos rentable a efectos de realizar la comparación pertinente.

6.2. Respecto de los costos de urbanismo antes y después de la acción urbanística, la Sala advierte que en el informe técnico que sirvió de sustento para que se expidiera el acto administrativo demandado, la Administración expuso que “[l]os costos totales de urbanismo se obtuvieron del trabajo realizado por la UAECD, en septiembre de 2006, el cual arroja un valor por metro cuadrado de $74.827,44. Los valores de costo total de urbanismo se deflactan al año 2003, aplicando el índice de costos de construcción pesada ICCP acumulado para obtener finalmente un valor equivalente de $67.782,10”(81).

Y agregó lo siguiente:

La revisión de este cálculo del efecto plusvalía para el inmueble denominado Ostende Occidental, obedece a las observaciones normativas analizadas por la División de Planes Parciales de la SDP, luego de considerar las objeciones hechas al cálculo anterior por el apoderado del propietario.

Estas observaciones se refieren al cálculo del valor en el escenario del Acuerdo 7 de 1979, Decreto 1580 de 1983, mientras que el escenario del POT, Decreto 327 de 2004 no presenta ningún tipo de aclaración u observación, por tanto se mantienen las condiciones del cálculo anterior (cálculo de noviembre de 2008)(82).

6.3. Los apartes antes transcritos, corresponden a los citados por la parte demandante en la demanda(83), con fundamento en los cuales afirmó que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad; sin embargo, la Sala no encuentra las pruebas que debatan lo afirmado por la Administración en esa oportunidad.

6.4. Al respecto, es oportuno mencionar que en el dictamen pericial aportado en primera instancia, no se hace el estudio sobre los costos de urbanización; por lo tanto, no se pueden tener en cuenta los valores registrados en los anexos 1 y 2 del dictamen para contrarrestar la presunción de legalidad de la que está investido el acto administrativo demandado.

Además, es preciso señalar que en el dictamen pericial, la Auxiliar de la Justicia afirmó que “[b]ajo los requerimientos del POT decreto 327 de 2004 el valor de las obras de urbanismo equivale a $70.000 por m2, según lo establecido en el artículo 45 del Decreto 327 de 2004”, norma que de manera expresa señala que “[e]l valor del urbanismo (VU) incluye la empradización, construcción de vías perimetrales, andenes y senderos; se asumirá un valor único de $70,000 el cual se actualizará a partir del 1° de febrero de cada año, de acuerdo con el IPC”.

En relación con lo anterior, la Sala advierte que la norma que fundamenta la conclusión expuesta por la perito, hace parte del artículo 45 del Decreto 327 de 2004, que se refiere a las condiciones para el traslado de cesiones de suelo, literal a) sobre el traslado de cesiones para el aumento de edificabilidad, que no es el caso analizado, numeral 2º que indica que en caso de cesiones de suelo para espacio público o equipamientos, que se hagan por fuera del proyecto objeto de licencia, el área útil urbanizada a ceder en otro predio se determinará aplicar la fórmula allí indicada, con la previsión que el valor del urbanismo (VU) corresponde al valor único de $70,000. Es decir, se tuvo en cuenta una norma que no se aplica al caso concreto.

6.5. La Sala recalca que es la parte demandante la llamada a desvirtuar el cálculo de los costos de urbanismo realizado por la UAECD en el último informe presentado a la SDP, que sirvió de sustento para que se expidiera el acto administrativo demandado, labor que necesariamente tenía que estar soportada con las pruebas que le permitieran al juez establecer que el cálculo realizado por la administración es incorrecto, pero, adicionalmente, determinar el cálculo correcto, medios de convicción que se echan de menos.

6.6. Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo afirmado por el apoderado de la sociedad actora en la demanda, en el sentido que “en el último informe se anuncia que el costo de urbanismo es por área útil, pero en realidad se multiplica por área neta, al igual que en el escenario del POT, Decreto 327 de 2004”(84), la Sala encuentra que en el anexo del cálculo del efecto plusvalía realizado por la UAECD, consta que el “Costo de urbanismo sobre área útil (tomado de estudio urbanismo 06, UAECD)” (Subraya de la Sala) es de $61.782,10 (escenario anterior)(85), lo que, conforme con el argumento expuesto por el demandante, no es motivo de oposición.

Sin embargo, al verificar si en el cálculo final se tuvo en cuenta el costo de urbanismo sobre el área neta, como lo indicó la demandante, la Sala no encuentra razones que fundamenten esta afirmación.

Por lo anterior, es preciso mencionar que en casos como el presente, no basta con que la sociedad actora afirme que un cálculo se hizo de manera errada, es necesario que brinde los suficientes elementos de juicio que le permitan al juez verificar la validez del argumento.

6.7. Conforme con lo anterior y comoquiera que la parte actora no desvirtuó la presunción de legalidad de la actuación demandada, este cargo tampoco está llamado a prosperar, por lo que se deberá revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

7. Costas.

No se condena en costas (gastos o expensas del proceso y agencias del derecho) en esta instancia, porque no se advierte temeridad o mala fe en la conducta asumida por la parte demandante, presupuesto señalado en el artículo 171 del CCA para que proceda esta condena(86).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. NIÉGASE la objeción por error grave del dictamen pericial rendido en el proceso de la referencia, propuesta por la apoderada de la Secretaría Distrital de Planeación.

2. REVÓCASE la sentencia de veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”. En su lugar:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

1 Conforme con el artículo 4, contra esta resolución solo procedía el recurso de reposición. Fl. 43 del c.p.

2 La UAECD determinó los costos de urbanismo antes de la acción urbanística en $61.782,10 por m2, que resulta ser superior a los $37.879 por m2, señalados por la parte actora como correcta.

3 La UAECD determinó los costos de urbanismo después de la acción urbanística en $37.879 por m2, que resulta ser inferior a los $68.827,44 por m2, señalados por la parte actora como correcta.

4 La demanda se dirigió contra el Distrito Capital de Bogotá y mediante el auto de 9 de diciembre de 2011, el Tribunal la admitió contra la Secretaría de Planeación Distrital. (Fls. 89 a 90 del c.p.).

5 Al respecto, transcribió apartes de la sentencia de esta Sección, proferida el 24 de marzo de 2011, Radicado 2004-02074-01 (17083), C. P. William Giraldo Giraldo.

6 Esta decisión no se reflejó en la parte resolutiva de la sentencia.

7 Radicado 17083, recogida en la sentencia de diciembre de 2011, Radicado 16532.

8 Por la cual se modifica la Ley 9º de 1989, y la Ley 2ª de 1991 y se dictan otras disposiciones.

9 Ley 388/97. “Artículo 8º. Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo. (…)”.

10 En este sentido se pronunció la Sala en las sentencia del 12 de diciembre de 2014, Radicado 18944, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 10 de septiembre de 2014, Radicado 19402, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 5 de diciembre de 2011, Radicado 19402 C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, del 26 de febrero de 2015, Radicado 19526, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 19 de noviembre de 2015, Radicado 21064, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia, del 7 de junio de 2017, Radicado 21001, Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 25 de septiembre de 2017, Radicado 21596, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

11 Por el cual se establecen las normas para la aplicación de la participación en plusvalías en Bogotá, Distrito Capital.

12 A estos casos, se agregó la “[i]ncorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana” y “[c]uando se ejecuten obras públicas consideradas de “macroproyectos de infraestructura” previstas en el Plan de Ordenamiento Territorial y/o en los instrumentos que lo desarrollen, y no se haya utilizado para su financiación la contribución de valorización”, con el artículo 13 del Acuerdo 352 de 2008, que modificó esta norma.

13 Esta Sección, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2011, Radicado 16532, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, confirmó la sentencia del 21 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección “A”, por la que se negaron las pretensiones de nulidad, entre otros, de este artículo.

14 El artículo 43 del Decreto 190 de 2004, vigente para la época de los hechos, por el que se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003, señalaba que los instrumentos de planeamiento urbanístico “constituyen procesos técnicos que, mediante actos expedidos por las autoridades competentes, contienen decisiones administrativas para desarrollar y complementar el Plan de Ordenamiento Territorial. Deberán incluir, además, los mecanismos efectivos de distribución equitativa de cargas y beneficios, en los términos señalados en el capítulo anterior”. Son instrumentos de planeamiento, los siguientes: “[l]os planes maestros, los planes de ordenamiento zonal, los planes zonales, las unidades de planeamiento zonal - UPZ, los planes directores para parques, los planes de implantación, los planes de regularización y manejo, los planes de reordenamiento, los planes de ordenamiento minero ambiental las demás reglamentaciones urbanísticas y, en general, las disposiciones contenidas en cualquier otro tipo de acto administrativo de las autoridades competentes, referidas al ordenamiento del territorio del Distrito Capital”.

15 Así lo sostuvo la Sala en la sentencia del 5 de diciembre de 2011, Radicado 16532, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, reiterada en las sentencias del 19 de noviembre de 2015, Radicado 21064 y del 4 de febrero de 2016, Radicado 21149, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

16 Cfr. las sentencia de 26 de febrero de 2015, Radicado 19526, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 25 de septiembre de 2017, Radicado 21596, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

17 Sentencia de 4 de febrero de 2016, Radicado 21149, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

18 Cfr. la sentencia de 10 de septiembre de 2014, Radicado 19402, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

19 Cfr. el artículo 334 del Decreto 190 de 2004, (artículo 324 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 222 del Decreto 469 de 2003), que establece que la normativa específica se elabora en dos etapas sucesivas, a saber:
“1. El Plan de Ordenamiento Territorial establece las normas urbanísticas generales aplicables a todo el suelo urbano y de expansión, mediante la delimitación y reglamentación de las áreas de actividad y los tratamientos.
2. La norma específica se precisará mediante fichas reglamentarias en el marco de las Unidades de Planeamiento Zonal (UPZ), planes parciales, planes de implantación, planes de regularización y manejo, planes zonales, planes directores para parques, planes maestros para equipamientos y servicios públicos domiciliarios, planes de reordenamiento y planes de recuperación morfológica (…)” (Negrilla de la Sala).

20 Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones.

21 La licencia de urbanismo se solicitó mediante Radicado 06-4-1777 de 6 de septiembre de 2006. Fls. 52 a 53 del c.a.

22 Inciso final: “[l]as leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.

23 Considerando Nº 3 de la resolución demandada. Fl. 30 del c.p.

24 Fls. 1 a 2 y 52 a 53 del c.a.

25 “Artículo 9º. Proyectos de urbanización por etapas.
(…)
c). En los casos en que se haya desarrollado parcialmente la urbanización con normas anteriores al Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, o se haya vencido la licencia de urbanismo o su prórroga y se pretenda acoger la parte no desarrollada a las disposiciones del Plan de Ordenamiento Territorial vigente, las áreas urbanizadas deberán delimitarse en el plano urbanístico del nuevo proyecto como una etapa, la cual debe ajustarse a los requisitos exigidos en la licencia de urbanismo original, en particular, al porcentaje de cesiones correspondiente al área de la etapa que se delimita, y debe plantearse debidamente integrada al resto del proyecto. La parte no urbanizada deberá cumplir con las disposiciones vigentes sobre el tratamiento de desarrollo, mediante planes parciales o licencia de urbanismo, según sea el caso”.

26 Sentencia proferida el 24 de marzo de 2011, Radicado 2004-02074-01 (17083), C. P. William Giraldo Giraldo.

27 Sentencia de 12 de diciembre de 2014, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicado 18944, reiterada en las sentencias de 26 de febrero de 2015, Radicado 19526, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 25 de septiembre de 2017, Radicado 21596, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

28 En ese sentido se ha pronunciado la Sala en las sentencias de 12 de diciembre de 2014, Radicado 19121 y de 15 de septiembre de 2016, Radicado 20555, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

29 El artículo 320 del CGP, dispone: “[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.
Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.

30 “Para poder interponer el recurso se requiere tener interés, por serle la providencia desfavorable; estar legitimado, por ser parte o tercero con interés reconocido, e interponerlo en el tiempo y forma estatuidos en la ley procesal ante el juez competente, sin que sea necesario fundamentar el recurso”, en Monroy Cabra, “Principios de Derecho Procesal Civil”, citado por Bonilla Echeverri, Oscar y Useche López, Carlos Arturo, “Código de Procedimiento Civil Colombiano”, Edicolda, Editorial Colombiana Ltda., Bogotá, D.E. 1976, p. 350.

31 Conforme con el numeral 6º del artículo 238 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del CCA.

32 El numeral 2 se refiere al “valor de las obras de urbanismo tanto en el escenario de (sic) Acuerdo 7 de 1979, Decreto 1580 de 1983, y el POT, Decreto 327 de 2004” y el 5 a la variación del valor del suelo.

33 En una de las conclusiones expuestas por la perito, de manera textual expuso que “[d]e acuerdo con el análisis previo de la norma, establezco que: el valor de las obras de urbanismo en el escenario del Acuerdo 7 de 1979 del Decreto 1580 de 1983 y el Acta de concertación de 1999, es de $37.789 pesos por m2, aceptando el valor calculado por la UAECD en el estudio de costos de urbanismo de 2006, y debidamente indexado al año 2003. Bajo los requerimientos del POT decreto 327 de 2004 el valor de las obras de urbanismo equivale a $70.000 por m2, según lo establecido en el artículo 45 del Decreto 327 de 2004 (…)”. (Subraya y negrilla original). Fl. 194 del c.p.

34 Fls. 304 a 309 del c.a.

35 Cfr. el numeral 29 de la resolución demandada.

36 Derogado por el art. 547, Acuerdo Distrital 6 de 1990.

37 Fls. 165 a 183 del c.p.

38 Así consta en el cálculo del efecto plusvalía realizado por la UAECD en diciembre de 2007, para los predios que interesan en este proceso. Fl. 139 del c.a.

39 El artículo 79 del Acuerdo 7 de 1979, disponía que según el grado de participación de otros organismos, se distinguen dos categorías de regímenes: (i) régimen concertado: se aplica a aquellas áreas de la ciudad donde el Gobierno Distrital permite la participación de entidades gubernamentales o privadas para definir su desarrollo y (ii) régimen impositivo: se aplica a aquellas áreas de la ciudad donde el Gobierno Distrital define directamente su desarrollo.

40 En el parágrafo 2º del artículo 4º del Decreto 1580 de 1983, se previó que “[l]a concertación de los aspectos normativos, para todos los casos se hará con base en los criterios establecidos en este decreto previo concepto de la Unidad de Estudios e Investigaciones del Departamento Administrativo de Planeación Distrital”. Fl. 167 del c.p.

41 Con la participación de la directora del DAPD, la subdirectora de planeamiento y ordenamiento urbano y el representante de la sociedad Dekar Ltda., entre otros.

42 Fls. 204 a 213 del c.p.

43 “Para los predios de Ostende, (…) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado definió las condiciones técnicas pertinentes mediante oficios Nos. 634461 de Noviembre (sic) 26 de 1997 y 655947 de Junio (sic) 10 de 1998, respetivamente, otorgando la posibilidad de servicio”. Fl. 56 del c.p.

44 “Si bien, normas generales para estructura física integral de los predios Ostende (…) son las definidas en los planos de la Resolución 548 de 1989, y 2 del Decreto 1580 de 1983, que son parte integrante de esta acta, las normas específicas deben ser concertadas según lo establecido en el artículo 4º literal a, de este decreto”. Fl. 57 del c.p.

45 Fls. 55 a 63 del c.p.

46 En el capítulo II - Zonificación General y Usos, se dispuso que el área de actividad residencial para el predio Ostende es “en su parte ubicada en el costado oriental de la Avenida Ciudad de Cali”. Fl. 58 del c.p.

47 El artículo 37 del Acuerdo 7 de 1979 se establece que de acuerdo al grado de homogeneidad del comercio y su forma de ocupación del suelo, éste se divide en dos tipos:
“TIPO A: Comercio que se desarrolla a predio en áreas de la ciudad y,
TIPO B: Comercio por departamentos o en centros comerciales que se desarrollan en áreas previstas para este uso y que presentan una misma unidad arquitectónica y/o urbanística”.

48 Fl. 214 del c.p.

49 Así consta en el dictamen pericial aportado al expediente, conforme con el plano Nº 22 anexo del Decreto 619 de 2000, certificado por la imagen de plano de usos del POT emitida por la Curaduría Urbana Nº 5. Fl. 187 del c.p.

50 En el dictamen aportado al expediente, se informó que revisado el plano de tratamiento de suelos anexo al Decreto 619 de 2000, se constató que el predio se encuentra en tratamiento de desarrollo, lo que está certificado con la imagen del plano tratamiento emitida por la Curaduría Urbana Nº 5. Fl. 188 del c.p.

51 Respecto del acta de concertación, en esta resolución se expuso que “(…) mediante el acta de concertación única del 26 de Febrero (sic) de 1999, se establecieron las normas específicas para el predio Ostende, Localizado en el Sector A, Subsector 3, del área del plan de estructura integral de Fontibón, Decreto 1580 de 1983”. Fl. 17 del c.a.

52 Fls. 16 a 32 del c.a.

53 Fls. 33 a 41 del c.a.

54 “Tránsito de normas urbanísticas. Cuando una licencia pierda su vigencia por vencimiento del plazo o de la prórroga, el interesado deberá solicitar una nueva licencia ajustándose a las normas urbanísticas vigentes al momento de la nueva solicitud.
Sin embargo, si las normas urbanísticas vigentes al momento de la expedición de la licencia vencida hubieren sido modificadas, el interesado tendrá derecho a que la nueva licencia se le conceda con base en la misma norma en la que se otorgó la licencia vencida”, siempre que se cumplan ciertos requisitos.

55 Fls. 54 a 56 del c.a.

56 La solicitud de licencia se tramitó de conformidad con las normas del POT, las leyes 388 de 1997, 810 y 812 de 2003 y los decretos nacionales 1052 de 1998 y 1600 de 2005.

57 Fl. 44 del c.a.

58 En la solicitud de la licencia de urbanismo en el numeral 8 – características del proyecto- se describió de uso industrial. Fl. 53 del c.a.

59 Oficio de 16 de noviembre de 2006, radicado ante Planeación Distrital con el Nº 1-2006-42143 de 16 de noviembre de 2006.

60 En el expediente no obra copia de la licencia de urbanismo expedida con ocasión de la solicitud radicada con el Nº 06-4-1717 el 6 de septiembre de 2006. La parte demandante no cuestiona la existencia de esta autorización específica.

61 En el Oficio Nº 2-2008-01851 de enero de 2008, la SDP había afirmado que el predio es objeto de participación en plusvalía “por cambio en el régimen y zonificación de usos del suelo así como por incremento en el aprovechamiento del suelo en edificabilidad” Fl. 167 del c.a. Hechos generadores que fueron citados por la apoderada de la entidad demandada en los alegatos de conclusión presentados en esta instancia. Fl. 359 del c.p.

62 Fl. 247 anverso del c.a.

63 Fl. 252 del c.a. En el informe técnico adjunto a este oficio se expuso que “sí existe hecho generador por el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo, y por la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en uso, existiendo una plusvalía por metro cuadrado de terreno de $206.640,71. Aunque no existe plusvalía por edificabilidad si existe por cambio de suelo” (Subraya la Sala). Fls. 257 del c.a.

64 Con el oficio radicado el 23 de junio de 2009 con el Nº 2-2009-21481, la Subsecretaría de Planeación Socioeconómica de Planeación Distrital le solicitó a la directora de la UAECD que realizara la corrección del cálculo del efecto plusvalía, teniendo en cuenta que dos de las objeciones presentadas por el propietario del predio fueron aceptadas. Fl. 297 del c.a.

65 Fl. 308 del c.a.

66 Entendido a partir del Decreto 619 de 2000 y los decretos expedidos con posterioridad, tanto modificatorios, como reglamentarios y compilatorios.

67 Recuérdese que el artículo 74 de la Ley 388 de 1997 señala que constituyen hechos generadores de la participación en la plusvalía “las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas según lo establecido en el artículo 8º de esta ley, y que autorizan específicamente ya sea a destinar el inmueble a un uso más rentable, o bien incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, de acuerdo con lo que se estatuya formalmente en el respectivo plan de ordenamiento o en los instrumentos que lo desarrollen”.

68 Fl. 195 del c.p.

69 Fl. 195 del c.p.

70 Ibídem.

71 Esta área de ventas corresponde a la calculada por la perito.

72 De manera expresa, la perito dijo: “[e]n cuanto a la primera parte de la pregunta, ¿cuál (sic) uso es más rentable o mejor entre industrial, comercial y residencial?, me remito a la afirmación de la UAECD Y (sic) confirmo que el uso más rentable en el escenario inmobiliario es el uso comercial, seguido del uso industrial y por último el uso residencial” Fl. 195 del c.p.

73 Página 24 del acto administrativo demandado.

74 Conforme con el parágrafo del artículo 4 de la Resolución 620 de 2008 del IGAC , el método residual “debe desarrollarse bajo el principio de mayor y mejor uso, según el cual el valor de un inmueble susceptible de ser dedicado a diferentes usos será el que resulte de destinarlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, al económicamente más rentable, o si es susceptible de ser construido con distintas intensidades edificatorias, será el que resulte de construirlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, con la combinación de intensidades que permita obtener la mayor rentabilidad, según las condiciones de mercado”.

75 Fl. 195 del c.p.

76 Fls. 152 y 153 del c.a.

77 La SDP, en el estudio técnico que obra en los folios 98 a 100 del c.a., determinó que el valor del predio por m2 es de $900.000 (estimado para bodegas). Esta suma se tomó del documento denominado procesamiento estadístico de la información de investigación directa aportado en el folio 97 del c.a.

78 Fl. 156 del c.a.

79 Fl. 197 del c.p.

80 “Artículo 4º. Método (técnica) residual. Es el que busca establecer el valor comercial del bien, normalmente para el terreno, a partir de estimar el monto total de las ventas de un proyecto de construcción, acorde con la reglamentación urbanística vigente y de conformidad con el mercado del bien final vendible, en el terreno objeto de avalúo.
Para encontrar el valor total del terreno se debe descontar al monto total de las ventas proyectadas, los costos totales y la utilidad esperada del proyecto constructivo. Es indispensable que además de la factibilidad técnica y jurídica se evalúe la factibilidad comercial del proyecto, es decir la real posibilidad de vender lo proyectado.
Parágrafo. Este método (técnica) debe desarrollarse bajo el principio de mayor y mejor uso, según el cual el valor de un inmueble susceptible de ser dedicado a diferentes usos será el que resulte de destinarlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, al económicamente más rentable, o si es susceptible de ser construido con distintas intensidades edificatorias, será el que resulte de construirlo, dentro de las posibilidades legales y físicas, con la combinación de intensidades que permita obtener la mayor rentabilidad, según las condiciones de mercado”.

81 Fl. 307 del c.a.

82 Fls. 307 y 308 anverso y 309 del c.a.

83 Fls. 21 y 22 del c.p.

84 Fl. 22 del c.p.

85 Fl. 311 del c.a.

86 “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.